La peritación

El análisis forense y el sistema legal

  • Assumpció Guasch Petit

    Assumpció Guasch Petit

    Técnica superior diplomada en Informática (UAB), máster en Tecnologías de seguridad informática (ICT/esCERT-UPC), auditora informática (UPC) y auditora por BS 7799 en seguridad de SI (BSI). Ha participado en cursos y seminarios especializados en peritajes informáticos e informática forense. Ha trabajado como profesional informática en varias empresas y como consultora de la UOC. Asimismo, es autora de diferentes publicaciones y actualmente ejerce como perito judicial y consultora informática.

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Índice

Introducción

Este módulo presentará distintos aspectos del análisis forense considerándolos desde la perspectiva de su introducción en un proceso judicial, por medio de un peritaje. Desde este punto de vista, veremos que los peritos, además de realizar correctamente el análisis técnico forense, deberán saber cómo actuar y resolver las situaciones en las que se pueden encontrar antes de empezar el peritaje, durante la investigación, en la preparación del informe o dictamen pericial y en la comparecencia ante el tribunal.
El peritaje es una actividad muy compleja e incluye habilidades muy variadas ya que, además de saber aplicar apropiadamente los principios y métodos de la ciencia forense para efectuar la identificación, la recopilación, el almacenamiento, el examen de las evidencias y deducir conclusiones, se debe: conocer también los aspectos legales implicados, ser capaz de elaborar el dictamen, seguir los procedimientos judiciales, y hacer las aclaraciones o ampliaciones que sean solicitadas por las partes o por el propio juez.
Según el objetivo de la asignatura, se hace necesario delimitar el alcance del módulo a un tipo específico de periciales que, en los últimos años, ha ido cobrando importancia, aunque los peritajes en los que debe intervenir un profesional TIC son muchos más, pudiendo estar relacionados, por ejemplo, con productos o servicios que no cumplen las normas o contratos, trabajos que no se han realizado de la manera deseable, agresiones penales o incumplimientos de tipo civil, laboral, administrativo u otros que rompen los pactos sociales de convivencia. Como la dependencia de las TIC, en todos los ámbitos de la vida y el trabajo, es cada vez más alta, muchos profesionales técnicos pueden encontrarse en la situación de tener que participar en alguna pericial, aunque sólo sea de forma ocasional; por ello, también se consideran en el módulo los peritos eventuales o los especialistas que pueden ser llamados como expertos sobre alguna cuestión específica.
La principal dificultad que podrán encontrar los estudiantes será que los objetivos fundamentales de los peritajes difieren de los estrictamente científicos o académicos. Aunque éstos estén en la base del trabajo del perito, el objetivo de la pericial es llegar a conclusiones que permitan resolver disputas según el concepto de verdad en un tribunal de justicia, que no es del mismo tipo que la verdad en un laboratorio. Entre las habilidades técnicas que pueden ser requeridas, estaría un conocimiento profundo de los sistemas informáticos, de redes o de Internet, pero también es necesario comprender cuáles son las necesidades periciales en cuanto a la recopilación de las evidencias, de manera que éstas puedan después ser válidas en un procedimiento judicial. En el último apartado del módulo, se han presentado los temas relacionados con la profesionalidad del perito.
Puesto que los aspectos técnicos han sido tratados en los módulos anteriores, este módulo no se plantea como un manual técnico detallado, sino como una guía general que no incluye todas las situaciones ni juzgados posibles. Se ofrecerá una explicación general de los distintos tipos de jurisdicciones y su marco de actuación para que se vea su diferencia y algunas peculiaridades, pero después se tratarán de forma global sin profundizar en cada una de ellas.
Se ha procurado que la aproximación a los conceptos legales básicos sea lo suficientemente operativa para el alumnado técnico a quien se dirige esta asignatura, y para que éste desarrolle sus propios criterios de actuación. En la práctica real, deberá acudirse a otros textos o fuentes de apoyo, como las distintas disposiciones legales que hacen referencia a los peritajes, y las disposiciones o leyes que deben formar parte del bagaje del perito, según su especialidad. Dado que el alcance puede ser limitado, se ha procurado acompañar estas definiciones con las referencias de los textos legales que pueden acercar al alumnado a una comprensión más amplia de su complejidad. Asimismo, las informaciones legales que se incluyen como referencias no intentan sustituir el consejo legal que pueda ser apropiado en las diferentes circunstancias. La bibliografía recomendada juntamente con los materiales del módulo completa, sin embargo, una cierta autonomía conjunta en relación a la figura del perito y los peritajes en distintas jurisdicciones.

Objetivos

Al finalizar la lectura del siguiente material, habréis alcanzado los siguientes objetivos:

  1. Impartir conocimientos interdisciplinarios para que el alumnado pueda comprender la interrelación que se produce entre el análisis forense y el sistema legal, en el ámbito de los peritajes.

  2. Saber cómo tratar las evidencias digitales para no deteriorar su validez judicial.

  3. Presentar las disposiciones legales más importantes a tener en cuenta.

  4. Facilitar la comprensión del contexto judicial y el vocabulario básico en este ámbito.

  5. Distinguir los distintos objetivos del testimonio pericial y de la resolución de problemas técnicos.

  6. Mostrar cuáles son las claves en un escenario pericial, tales como el momento, las garantías y los procedimientos.

Conocimientos exigibles al finalizar el módulo:

  1. Conocer un vocabulario legal básico en este ámbito.

  2. Conocer cuáles son los procedimientos forenses aceptables judicialmente.

  3. Tener una preparación básica suficiente para poder ejecutar un peritaje ocasional y tratar los datos de manera admisible en un juicio.

  4. Que un profesional pueda responsabilizarse respecto a las acciones que se tomen respecto a las evidencias digitales mientras que éstas estén a su cargo.

En resumen, hay que sentirse lo más confortable posible en la intersección de las TIC y el ámbito legal para la realización de un análisis forense, ser conscientes de las posibles limitaciones que se puedan tener como peritos y, en caso de que la complejidad de la materia lo exija, tener el suficiente criterio para renunciar a la prueba o buscar un colaborador especialista.

1.Antes del peritaje

Antes de iniciar el peritaje, es conveniente considerar algunos temas y cuestiones previas al peritaje en sí mismo, tales como la conveniencia de realizar una investigación o la consideración de los costes que una demanda legal nos puede ocasionar y el retorno que podemos obtener. Estas consideraciones son críticas, ya que la pericial debe desarrollarse en un lapso de tiempo y costes razonables pero, por otra parte, puede ser difícil probar algunas partidas y sus gastos, así como justificar algunas pruebas.
Por ello, es necesario plantearse previamente los motivos que justifican una investigación, cuál es el impacto del incidente o incidentes que la motivan y los límites económicos, no sólo para realizarla o no, sino también para decidir cómo realizarla.
Nota
Las investigaciones que se consideran en este módulo no tienen, en principio, una intención de encontrar y reparar errores del sistema o completar históricos de incidencias para prevenirlas. Lo que se pretende es encontrar respuestas a preguntas y demostrar que estas respuestas son creíbles ante un tribunal. También puede haber otros motivos como, por ejemplo, reclamaciones de seguros o acciones disciplinarias.
Si se han adoptado las prevenciones técnicas adecuadas, además de implantar medidas que permitan detectar las anomalías y las intrusiones, o herramientas de auditoría, y se dispone de un sistema de seguridad adecuado al entorno en que nos situamos, una parte de las tareas de prevención a realizar puede consistir en recoger sistemáticamente las evidencias, de manera que puedan tener validez judicial.
Tipos de medidas
Las medidas exante (a priori) sirven para detectar las vulnerabilidades, adoptar medidas preventivas y diseñar la arquitectura del sistema para generar y preservar, automáticamente, las evidencias.
Las medidas expost (a posteriori) sirven para obtener, evaluar y preservar las evidencias judiciales sobre los hechos y autorías de éstos.
Recogida y auditado de evidencias
En el plan de seguridad debe considerarse el hecho de recoger y auditar evidencias de manera apropiada y sistemática, a priori, de manera que se puedan utilizar en litigios civiles o criminales, o para negociar compensaciones por daños ocasionados, por ejemplo con las empresas proveedoras de software o compañías de seguros.
Para presentar una querella deben explicarse los hechos con la mayor precisión posible, exponiendo los fundamentos jurídicos y del delito que se considera y, además, proponer la prueba que se considera conveniente. No es exactamente igual para la presentación de una denuncia, ya que en este caso deben darse, inicialmente, menos explicaciones.
Sin embargo, aún hoy en día, una de las mayores dificultades que hay en casos en los que hace falta ver qué ha sucedido en un sistema, es la de no poder disponer de suficiente información, o que ésta no sea válida en el ámbito judicial. Como esta validez e integridad de las evidencias será cuestionada judicialmente, debemos preguntarnos hasta qué punto la información de que disponemos nos dará la base suficiente para la demanda o querella.
Actualmente, las evidencias se recogen casi siempre a posteriori. Como resultado, nos podemos encontrar con logs incompletos o que ya no corresponden a las fechas deseadas, es decir, que no se puedan obtener las evidencias apropiadas u otras cuestiones debido a la ignorancia sobre los procedimientos judiciales.
Otro aspecto importante a considerar es el hecho de buscar asistencia especializada, es decir, un perito experto para efectuar las tareas periciales ya que, si no se tratan de manera conveniente, según los principios forenses, las evidencias se pueden destruir o comprometer su autenticidad.
Con frecuencia, ocurre que cuesta encontrar el sentido de distintos logs que no se guardaron convenientemente o que resultan confusos, que han sido regrabados o que se hayan perdido las fechas de la grabación inicial.
El sentido de los logs
La presentación y la comprensión de las evidencias electrónicas, en los casos judiciales, no es una tarea sencilla y puede ser difícil de comprender fuera del ámbito profesional de las TIC. El perito sólo puede trabajar para mejorar esta situación hasta cierto punto y, además, esto encarece su trabajo.

1.1.Conveniencia de realizar la investigación

Es conveniente no optar por efectuar pruebas o investigaciones precipitadas sin una consulta al abogado y a un perito experimentado, ya que aunque pueda ser posible efectuar una prueba anticipada, el derecho a la prueba no es ilimitado.
Lectura recomendada

Respecto al derecho a la prueba, consultad los artículos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC): LEC art. 281. Objeto y necesidad de la prueba. LEC art. 283. Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria. LEC art. 287. Ilicitud de la prueba.

Además de asegurar la corrección técnica de las acciones a efectuar, debemos estar seguros de que la prueba que se pretende no será inadmisible por alguna de las siguientes razones: por ser impertinente o inútil al no contribuir a esclarecer los hechos, por vulnerar algún derecho fundamental al haber obtenido las evidencias mediante actividades prohibidas por la ley o no ajustarse a otros criterios que regulan los medios de prueba, o por defectos de forma. Además, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. Tampoco es necesario probar los hechos que gozan de notoriedad absoluta y general.
La evidencia debe ser válida y apropiada.
En general, en las empresas que no son proveedoras de acceso o servicios, a las que la ley les obliga a un tiempo de retención de los datos de tráfico, no se almacena suficiente información para satisfacer las necesidades periciales por las restricciones a los parámetros de tiempo de almacenamiento de logs u otros. Además, los diferentes tipos de logs deben proporcionar conjuntamente una visión coherente.
Las dificultades no acaban aquí ya que, muchas veces, resulta prioritario para las víctimas reanudar el funcionamiento normal del sistema informático en vez de retrasarlo, o retrasar algunos de los procesos para que sea posible recuperar correctamente las evidencias. Es decir, su preocupación principal es la de minimizar la pérdida económica en su ámbito de trabajo. Esta situación puede llevarlos a preferir una investigación interna en vez de que sus problemas puedan hacerse públicos, sin prestar demasiada atención a cuál es la situación desde la perspectiva del Código penal. Y es que el potencial de daño informático o técnico y sus consecuencias para una empresa pueden tener un peso lesivo de un orden distinto al que puede tener desde una perspectiva penal, tal vez no tan evidente.
Si se demuestra que una prueba está alterada o destruida, es posible realizarla antes de que se inicie el procedimiento. Por ello, debe advertirse al cliente y a sus abogados para que la aseguren o para que inicien los trámites necesarios.
1.1.1.Formas de resolución de conflictos
Los litigios pueden ser muy prolongados y sus costes reales desproporcionados respecto al asunto que se trata. Por esta razón, es interesante conocer la posibilidad de regular determinados tipos de conflictos mediante la mediación de terceros.
Aparte de la vía judicial, a la que se orienta este módulo, existe la posibilidad de someter controversias a los tribunales arbitrales u otros organismos cuando éstos sean competentes para la resolución del conflicto y todos ellos pueden pedir algún tipo de informe pericial. Estos organismos tienen sus procedimientos propios y también pueden solicitar periciales. Con dichos procedimientos, se reduce el coste de resolución para algunos tipos de conflictos.
Páginas web

Tribunal Arbitral de Barcelona https://www.tab.es/castellano/index.htm

Cámara Internacional de Comercio ICC DisputeResolution Services https://www.uscib.org/index.asp?documentID=835

WIPO: Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI Disputas en materia de nombres de dominios https://www.wipo.int/amc/es/domains/challenged/index.html

AECEM. Recupera tu dominio https://www.aecem.org/recupera_dominio.html?11_opm=26

IQUA. Agencia de Calidad de Internet. Resolución extrajudicial de conflictos en materias relacionadas con Internet https://www.iqua.net/?go=R3KV5eGDioJKgkG8fCMofRP1V23fhnbP+k5jGFP4YmjHyqsIhEm0DU8yarMpOKe1

Tipos de instrumentos jurídicos
Estos instrumentos jurídicos que, actualmente, se están potenciando para resolver algunos tipos de litigios, se pueden clasificar de la siguiente manera:

  1. Negociación. Poder de decisión para las partes

  2. Mediación

  3. Conciliación

  4. Arbitraje

  5. Juicio. Poder de decisión para un tercero con autoridad

Para que se entienda un poco la diferencia, aparte de que puedan estar especializados en temáticas concretas (por ejemplo, WIPO), en el tipo 5 el poder de decisión en la disputa lo tiene totalmente el tercero con autoridad (el juez), mientras que en el tipo 1 el poder de decisión está totalmente en manos de las partes (no hay un tercero con autoridad). En el 4 disminuye el poder del tercero con autoridad (el árbitro) y aumenta un poco el de las partes, y así sucesivamente.
La naturaleza de los problemas que se presentan en estos litigios evoluciona de una forma cambiante y con complejidad creciente.

1.2.Contexto de las situaciones

Al hacer el planteamiento inicial, el perito debe tener una comprensión global que le guíe y sitúe en el contexto en el que debe cobrar sentido su opinión técnica.
El sistema judicial refleja las influencias y experiencias de generaciones y generaciones de teorías y prácticas para resolver conflictos. Una cosa que es muy difícil para los profesionales de las TIC es aceptar que la ley evoluciona a mucha menos velocidad que las TIC. La ley trata sobre las debilidades humanas y, en los litigios, tiende a enfocar la atención en la verdad y la credibilidad.
Con un enfoque puramente técnico se tiende a dejar fuera el contexto, mientras que en el proceso judicial el contexto es crítico para establecer cuáles son los hechos relevantes en el caso. Es importante no perder esto de vista, ya que el juez aplica el sentido común a los argumentos y evidencias para dar el veredicto final. También considerará otros aspectos, tales como la verosimilitud de los datos y conclusiones expuestas en el dictamen, la concordancia entre testimonios y si el testimonio es comprensible.
Verosimilitud de los datos
Como la verdad se busca de manera distinta y con un objetivo diferente al del ámbito judicial, las preguntas desde un punto de vista científico podrían ser de este estilo: ¿la argumentación es lógica?; ¿se basa en una hipótesis probable?; ¿ha sido probada rigurosamente?; ¿se basa en hechos establecidos científicamente?; ¿ha sida publicada y criticada por la comunidad científica?
Es una buena práctica contar con el perito desde las fases iniciales, para que al establecer la estrategia a seguir se cuente ya con una buena orientación, de acuerdo con la estrategia que fije el abogado.
1.2.1.Prueba anticipada
Cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, la práctica de algún tipo de prueba no pueda realizarse en el momento procesal generalmente previsto, se podrá solicitar del tribunal practicarla anticipadamente. También podrán solicitarse medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, pueda ser imposible practicar, en su momento, una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla.
LEC art. 298. Requisitos. Procedimiento para la adopción de las medidas de aseguramiento de la prueba. Contracautelas
1) El tribunal acordará adoptar, mediante providencia, las medidas oportunas en cada caso, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento.
b) Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.
c) Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

1.3.Delimitaciones

Es necesario, en cualquier caso, delimitar lo que puede probarse y lo que debe probarse y buscar la adecuación de medios y fines, evitando pruebas innecesarias o excesivas.
Otro elemento a tener en cuenta es el tiempo de que se dispone para preparar el informe. El plazo y, por tanto la urgencia, depende del tipo de proceso judicial que se vaya a seguir y de la parte para la que se efectúe el peritaje.
Como casi nunca habrá suficiente tiempo y dinero para hacer todo lo posible técnicamente, es necesario establecer un plan de actuación claro, en el que hay que tener en cuenta que pueden presentarse circunstancias imprevistas.
No siempre se llega a resultados concluyentes, aunque este sea el resultado que se espera. En algunos casos, los resultados técnicos pueden no ser suficientes para llegar a una conclusión, aunque darse el caso de que, vistos conjuntamente, dentro del contexto de la situación ofrezcan una visión más completa, contribuyendo a esclarecer los hechos controvertidos.
Es evidente que, en este punto, se tendrá también en cuenta los costes que puede ocasionar la pericial, aunque si ésta es muy compleja es difícil de determinar previamente con exactitud. Por ello, es habitual que el perito solicite inicialmente una provisión de fondos a la parte o partes que represente. En caso de representar a más de una parte, el coste se suele repartir de manera proporcional según el número y complejidad de las pruebas solicitadas por cada una.
1.3.1.Honorarios de los peritos
El principal derecho de los peritos es el cobro de los honorarios, que se fijan en función de los conocimientos necesarios para la resolución de la pericial, de la dificultad o complejidad del tema, del tiempo dedicado y de los gastos y posibles dietas ocasionados.
Referencias bibliográficas

Respecto al cobro de honorarios, consultad los artículos de la LEC: 339, 339.2, 427, 427.4, 243.2 y 394.3.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) art. 17.1.

Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), art. 465.

Respecto a los medios materiales necesarios en losprocedimientos penales, consultad: LECr art. 485.

La casuística sobre el pago de los honorarios del perito y los gastos suplidos es amplia. En líneas generales, vendrá determinado por el juez que, al dictar sentencia, impone el pago de las costas. Ahora bien, si ello no hubiera sido acordado, recaen sobre la parte que haya solicitado el peritaje.
El perito tiene libertad para fijar el importe de los honorarios, pero la propia LEC establece la posibilidad de impugnarlos por excesivos o indebidos.
Perito
El encargo a un perito para la pericial se puede considerar como un contrato de obra, pero hay unas diferencias importantes en cuanto a que se establece una relación jurídica de naturaleza pública que obliga al perito a respetar el plazo y por otra parte, establece su derecho a obtener la debida retribución económica.
LEC
En la LECr las costas incluyen:

  • El reintegro del papel sellado empleado en la causa.

  • El pago de los derechos de arancel.

  • Los honorarios devengados por los abogados y peritos.

  • Las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.

1.4.Las evidencias digitales

El tratamiento pericial de las evidencias digitales tenía, hasta hace poco tiempo, un impacto relativamente limitado y el conocimiento de dichas técnicas sólo era necesario en investigaciones convencionales, desarrolladas por personal experto en las empresas.
Las evidencias digitales son muy frágiles y volátiles, sobre todo en el ámbito telemático, y es esencial desarrollar y aplicar las mejores prácticas y procedimientos para prevenir y resolver los retos técnicos que pueden presentarse para capturarlas, sin perderlas o contaminarlas.
Página web

Podéis consultar la guía de buenas prácticas respecto al tratamiento de evidencias digitales: Good Practice Guide for Computer-Based Electronic Evidence. (Association of Chief Police Officers). https://www.7safe.com/electronic_evidence/ACPO_guidelines_computer_evidence.pdf

Actualmente, la violación de la privacidad y el robo de información por medios diversos son ciberdelitos frecuentes. Por tanto, resulta conveniente actuar contra los mismos de forma proactiva y generalizada, y que los profesionales implicados en esta tarea dispongan de unos conocimientos básicos que les permitan tomar las decisiones apropiadas respecto a qué hacer o qué no hacer en situaciones concretas, o sobre la estrategia a adoptar respecto a la recopilación, transporte, preservación y examen de las evidencias electrónicas.
Los peritajes en relación con los delitos telemáticos podrán presentar, además, dificultades adicionales debidas a la posible distancia física de los autores del delito, o la alta probabilidad de que éste tenga elementos transnacionales, o de que se haya cometido en distintos lugares al mismo tiempo.
En los módulos anteriores del libro, se ha profundizado en dichos aspectos desde el punto de vista técnico, pero es conveniente hacerse una idea del reto que representan para los legisladores y, por tanto, también para los peritos que, además de los requerimientos técnicos, deben tener en cuenta los requerimientos en el ámbito jurídico.

"En resumen, con toda esta polémica acerca de cuál deba entenderse por el concepto procesal de documento, lo que se resalta es un problema fundamental, que no es otro que la enorme dificultad de encajar, dentro de la prueba documental, a las nuevas realidades de soportes documentales que son distintos del escrito en papel".

J. J. Elias Baturones (2008). La prueba de documentos electrónicos en los tribunales de justicia. Valencia: Tirant lo Blanch.

Vemos que, por estar en soporte informático, los documentos electrónicos requieren una serie de criterios adicionales para que se acepten como originales:
Art. 230 de la LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), art. 230.

"1) Los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación.

2) Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

3) Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la Ley".

1.4.1.Credibilidad jurídica
En principio, los soportes electrónicos tienen pleno valor jurídico. Pero hay que tener en cuenta que la ley sólo los está empezando a asimilar y que la técnica encuentra dificultades prácticas importantes que hacen que sus posibilidades se abran camino lentamente.
Los códigos legales, que trataremos más adelante, regulan con detalle los medios de prueba en los juicios, aunque no de forma congruente entre todos ellos.
1.4.2.Firma electrónica, certificado digital
Simplificando mucho toda la complejidad de este tema, el problema de fondo es si un documento electrónico puede ser admitido como medio de prueba y qué garantías de autenticidad ofrece o puede ofrecer.
En los documentos tradicionales en soporte papel, si el documento es original y hay una firma manual legible, se considera que aquéllos ofrecen determinadas garantías de autenticidad, permitiendo la aceptación de la autentificación del autor. Estos elementos no aparecen en el caso del documento electrónico que, a efectos probatorios, no es exactamente un documento. La firma electrónica avanzada tiene la finalidad de poder autenticar los documentos electrónicos de la misma manera que en los documentos tradicionales lo hace la firma manual.

1.5.Fuentes y medios de pruebas

Es importante conocer algunos conceptos básicos para poder comprender mínimamente los textos legales, aunque después las denominaciones no se respeten de forma unívoca en los diferentes códigos legales.
Medios de prueba
En la LEC lo son, por ejemplo: el interrogatorio de las partes, los documentos públicos, los documentos privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial, el interrogatorio de testigos y medios de reproducción del sonido y archivo de datos.
LEC art. 299.3

Cuando, por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo, pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.

Los medios de prueba son los caminos a recorrer por las partes para poder incorporar los elementos o fuentes de prueba en el proceso judicial.
Los medios de prueba están regulados en los diferentes códigos, y estas regulaciones deben ser respetadas.
Las fuentes de prueba existen de forma independiente al proceso, pudiendo ser personas o cosas que aportan datos al proceso.
La persona como fuente de prueba

"Si en la testifical el conocimiento del testigo es la fuente de prueba y el testimonio el medio, o en el interrogatorio de las partes, el saber del declarante es la fuente de prueba y la declaración el medio, considerar el conocimiento del perito como fuente de prueba exige hilar muy fino en la precisión de lo que haya de entenderse por fuente y medio de prueba e introducir además un concepto –el cuerpo o materia de prueba– que resulta imprescindible para identificar los tres elementos que pueden intervenir en la actividad pericial: el cuerpo o materia de prueba, el conocimiento del perito y el dictamen pericial".

I. Flores Prada (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch.

Las fuentes de prueba son los datos objetivos que se incorporan al proceso a través de un medio de prueba.
Las disposiciones existentes indican las responsabilidades para que puedan aportarse las fuentes de prueba, indicando los requisitos básicos de legalidad para su obtención.
1.5.1.Los instrumentos de prueba
Si nos fijamos en el siguiente artículo de la LEC, vemos que desde la perspectiva técnica, llamaríamos documentos electrónicos a algunos de los instrumentos de prueba siguientes:
LEC art. 299.2

También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

A efectos periciales, que se considere de una forma u otra tiene efectos prácticos respecto a la identificación del original, a la realización del número de copias adecuado y a la necesidad de facilitar el certificado electrónico emitido por el prestador de servicios de certificación, si ello es pertinente.

1.6.La prueba pericial

La prueba es la actividad procesal de las partes dirigida a lograr el convencimiento del juez sobre los hechos que se han alegado. Esta actividad procesal se efectúa de manera específica según que se trate del Código civil, penal, social o contencioso-administrativo y de manera que se protejan las garantías de las partes.
Concepto de prueba
El término prueba no es un concepto únivoco. El término prueba sirve para designar cosas distintas (actividades, efectos o resultados, procedimientos, reglas), aunque lógicamente todas ellas vinculadas. Así, y dependiendo del punto de vista que se adopte, la prueba puede ser considerada como una herramienta, una actividad, un resultado, un protocolo o procedimiento, un deber o una regla. Esta variedad de significados indica que estamos ante un concepto complejo, cuya unidad conceptual mínima probablemente radica en su función. El objetivo al que tiende la prueba, que no es otro que demostrar, con el mayor grado de certeza posible, unos hechos propuestos como ciertos, reales o verdaderos, explica que al mismo tiempo y según la perspectiva que se adopte, la prueba pueda ser considerada como actividad, como requisito, como calificación o como resultado".
I. Flores Prada (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch.
Por ello, conviene destacar que cuando hablamos en el módulo de prueba pericial, nos estamos refiriendo a la prueba en el proceso, que según el mismo autor mencionado "es la actividad y el efecto de demostrar en el juicio las alegaciones formuladas por las partes, con el fin de lograr la convicción judicial".
La prueba se puede definir, en general, como una actividad para demostrar, verificar, confirmar o comprobar.
Hablamos de pruebas directas cuando se ha posibilitado un conocimiento concluyente, mientras que las indirectas sólo proporcionan aproximaciones especulativas que tienden a incidir en la convicción más que en formar conocimiento.
1.6.1.Pruebas sobre la prueba
En el fondo, podemos observar una diferencia esencial entre los criterios que, como técnicos, nos llevan a dar credibilidad a una evidencia electrónica respecto a los criterios para otorgar credibilidad jurídica. Incluso no siempre se considera como documento un archivo que un técnico definiría, simplemente, como documento. Éste puede ser considerado un instrumento electrónico variando, por consiguiente, algunas cuestiones procesales.
Si se quiere considerar los instrumentos electrónicos como documentos, nos encontramos con diferencias tales como que no puede saberse su contenido si no es por medio de un ordenador y, por otro lado, hace falta una actividad de práctica de la prueba que no es necesaria en los documentos tradicionales.
En algunos casos, ello puede llevar a peritajes para probar los propios medios de prueba, para que se pueda determinar el peso, fiabilidad y credibilidad de los mismos. Podemos entonces encontrarnos con pruebas sobre pruebas o pruebas de instrumentos o sobre el contenido de instrumentos.
Aparte de las complejidades procesales y técnicas, vemos que este tipo de cuestiones encarecen los peritajes tanto por la necesidad de recursos técnicos como por la dedicación del perito. Un elemento que puede simplificar estos temas es que se haya dispuesto el número suficiente de copias para que las partes puedan conocer el contenido del instrumento con la suficiente antelación.

1.7.Tipos de intervenciones profesionales

La intervención profesional más completa o especializada como perito exige una amplia gama de conocimientos y habilidades, formación continuada y compromisos de tipo ético y profesional, con una exigencia que puede ser mucho más alta que en otras circunstancias profesionales.
Cualidades del perito
Conviene tener en cuenta los siguientes criterios básicos:
Competencia. Conocimientos precisos y necesarios para desarrollar el trabajo, estudiando los temas en profundidad, actuando con prudencia y rigor en todo el proceso.
Independencia. No actuar bajo una actitud preconcebida, no tomar partido previo sobre un determinado asunto, evitar las influencias y recomendaciones, no utilizar expresiones que magnifiquen o minimicen los temas, ser consciente en todo momento de su responsabilidad social y personal.
Autoridad. Saber imponer con rigor y criterio su propia competencia. Lo que importa, más que las conclusiones en sí mismas, son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos en una exposición razonada. (A. Humero Martín (2006). Guía de actuación y responsabilidades del perito en los procedimientos: civiles, penales, contencioso-administrativos, tributarios, sancionadores de consumo, arbitrales. Madrid: Dykinson).
Se pretende que el profesional que se vaya a dedicar, o se dedique ya, a esta especialidad, esté informado sobre los aspectos procesales que conlleva la actividad pericial, forense y arbitral.
Sin embargo, hay otras formas de intervención, más bien eventual, que es la del especialista que interviene como experto en una peritación pero sin que se le suponga un conocimiento especializado en temas jurídicos, ni en procedimientos periciales, ni una formación continúa sobre temas legales relacionados con la actividad pericial. Pero, igualmente, debe desarrollar el tratamiento de las evidencias cumpliendo con todos los requisitos legales.
Otro posible papel en que podría encontrarse un experto en análisis forense sería el estar implicado en situaciones en las que deba testificar, tanto si quiere como si no, como un testimonio no experto, acerca de hechos o cosas que ha visto u oído personalmente, acciones que ha realizado o cosas que ha dicho, etc. En este caso, su conocimiento técnico no es el parámetro más importante de su testimonio.
Otra figura es la de testigo-perito, en la que dicha persona tiene los conocimientos necesarios como experto y cumple, además, con la condición de testigo sobre los hechos en litigio.
¿Aceptar el encargo o renunciar?
Antes de aceptar un encargo de esta índole conviene asegurarse respecto a la disponibilidad de equipos, recursos, formación y experiencia necesaria, disponibilidad del tiempo suficiente y capacidad de resolver las dificultades para seguir el ritual forense y legal.
No es buena idea pensar que se podrá testificar de la misma manera que resolveríamos un problema técnico e ignorar los múltiples detalles ilógicos que, desde dicho punto de vista, tienen los rituales legales.
El perito puede incurrir en responsabilidades de tipo civil, de tipo penal y de tipo disciplinario o deontológico.
LEC art. 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad

1) Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

2) Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

2.Recogida de pruebas

El enfoque de la pericial depende, en principio, del tipo de intervención de que se trate. Las intervenciones periciales pueden ser de constatación, o de revelación o descubrimiento. En el primer caso, el perito conoce previamente las evidencias existentes y sólo debe constatar lo que ha sido expuesto anteriormente respecto a las mismas. En el segundo caso, el perito es quien descubre las evidencias y la materialización de los hechos que se presumen.
Aunque la mayoría de peritajes fuera del ámbito policial son del primer tipo, el análisis forense se aplica en ambos tipos de intervenciones.
Existe un tiempo intermedio en el que el profesional de una empresa puede encontrarse en la situación de estar investigando un incidente y llegar a la convicción o sospecha de que, en realidad, es un acto delictivo. En estas circunstancias, debe saber delimitar su cometido y si existe dicha sospecha se debe contactar con la policía.
La policía dispone de maneras legales para actuar e investigar de las que carecen las empresas y sus empleados. Estas maneras y recursos aumentan las probabilidades de identificar y localizar al atacante y, además, aseguran que las pruebas serán admisibles y que se habrán respetado las garantías pertinentes.

2.1.Tratamiento de evidencias

Para asegurar la admisibilidad de las evidencias, debe prestarse especial atención a los métodos y procedimientos de obtención de las mismas, respetando no sólo los procedimientos técnicos, sino también los judiciales y las leyes o estatutos aplicables al caso, como por ejemplo el Estatuto de los trabajadores en caso de incidentes en los que intervenga el personal de la empresa.
Como ejemplo, vemos algunos artículos en el Código civil y penal respecto a lo que debe custodiarse y cómo:

LECr art. 13

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares.

LEC art. 296. Custodia de los materiales de las actuaciones de prueba anticipada

1) Los documentos y demás piezas de convicción en que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedaren bajo la custodia del secretario del tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarlos.

LEC art. 383. Acta de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales

2) El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habrá de conservarse por el tribunal, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones.

En cualquier caso, las acciones que se tomen no deben modificar las evidencias y las personas que intervengan han de ser competentes en procedimientos forenses. Todas las actividades que se realicen tienen que ser documentadas y preservarse las evidencias, de manera que estén disponibles para poder repetir las pruebas con el mismo resultado. En momentos determinados, los procedimientos deberán efectuarse en presencia de un notario o del secretario judicial.
Secretario judicial
Corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias.
LEC art. 336. Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes

2) Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.

Las personas que tengan a su cargo las evidencias digitales son responsables de las acciones tomadas respecto a las mismas mientras estén a su cargo.
Únicamente, la fe pública del secretario judicial garantiza la veracidad de las diligencias practicadas, siendo inatacables ante un tribunal, salvo prueba en contrario. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.
Tipos de información que es conveniente que la empresa prepare en caso de incidentes

  • Descripción de todos los incidentes, incluyendo fechas y horas.

  • Identificación de los sistemas, cuentas, servicios, datos y redes afectados por el incidente y tiempo dedicado al incidente.

  • Descripción de cómo ha afectado el incidente a los elementos que hayan sido afectados.

  • Información respecto al tipo y estimación del coste de los daños provocados por el incidente, que pueda ser necesario conocer en reclamaciones civiles o penales.

  • Establecer una cadena de custodia para los materiales desde que se obtienen hasta que sean llevados al juzgado.

Ante determinadas situaciones es importante saber reconocer el problema real.
Un reto habitual es poder encontrar el sentido de varios logs conjuntamente con otras informaciones pertinentes cuando han sido comprometidos, borrados o regrabados expresamente con objeto de engañar o confundir. Mediante el análisis forense se pretende encontrar todos los datos, aunque éstos hayan sido eliminados o los ficheros estén corruptos, y reconstruirlo todo de manera que sea admisible en un proceso judicial.
Si la empresa es parte interesada en la investigación, debería ser la última en acceder al ordenador de un empleado por el riesgo de que se vulneren los derechos fundamentales, y para evitar posibles alteraciones de las evidencias que después serían difíciles de argumentar.

2.2.Marco metodológico

El perito o investigador forense debe realizar un examen meticuloso e imparcial de las evidencias y establecer un marco metodológico, que ayudará a garantizar que las cosas se están haciendo con las prevenciones técnicas adecuadas. También facilitará la identificación de los recursos necesarios y precisos para tratar las evidencias digitales y que se tengan preparados dichos recursos cuando éstos hagan falta.
Admisiblilidad de las evidencias digitales
Para asegurar la admisibilidad de las evidencias en un proceso judicial, la información ha de ser tratada convenientemente durante todo el tiempo necesario, que puede ser incluso durante varios años. Si puede establecerse alguna duda sobre alguna parte del proceso, tanto de su tratamiento como almacenaje u otros, su valor puede ser minimizado, afectando al caso y a la sentencia sobre el mismo.
Al tratar evidencias digitales, se debe tener en cuenta lo siguiente:

  • Mantener la integridad de las evidencias durante todo el proceso.

  • Las personas que intervengan tienen que estar formadas específicamente para ello.

  • Las actividades para la incautación, examen, almacenamiento o transferencia de las evidencias digitales deben ser documentadas, preservadas y tener la documentación disponible para su análisis.

  • Debe documentarse todo el proceso con detalle mientras se va desarrollando.

Mantener la integridad de las evidencias y una documentación detallada son dos elementos clave para asegurar que el proceso pueda repetirse.
Tratamiento de evidencias digitales
La norma "BS 10008:2008 Evidential weight and legal admissibility of electronic information. Specification", de BSI British Standards, publicada en noviembre del 2008, incluye diferentes aspectos importantes respecto al tratamiento de las evidencias digitales:

  • Conservación de la información electrónica durante largo tiempo, teniendo en cuenta los cambios tecnológicos, cuando el mantenimiento de la integridad es vital.

  • Cómo gestionar los riesgos en relación con la información digital.

  • De qué forma demostrar la autenticidad de la información digital.

  • La gestión de la calidad en relación con los procesos de escaneado de documentos.

  • Asegurar la cadena de custodia de los objetos electrónicos por medio de su ciclo de vida y sus transferencias de un sistema a otros.

  • Políticas y procedimientos de seguridad, requerimientos técnicos y de auditoría de sistemas de gestión documental.

2.3.Clasificación de los delitos electrónicos

Dada la evolución tan rápida de las TIC y de los delitos con ellas relacionados, se han ido planteando diferentes clasificaciones, según varios criterios; no hay una definición precisa de las situaciones de conflicto o de delito, aunque las disponibles pueden ayudar a entender e identificar qué problemas pueden surgir al tratar la información de un caso.
Un factor importante en el enfoque de la pericial será el tipo de delito y en qué forma han intervenido las tecnologías de la información y la comunicación. Entender el delito ayuda a comprender cuáles son los datos que deben ser recogidos y cuál será la situación si no los encontramos.
Su denominación es variada: delito informático, delito electrónico, ciberdelito, cibercrimen o crimen de alta tecnología; aunque el denominador común es el uso de la tecnología, ello incluye no sólo los programas y los dispositivos y redes, sino también los servicios. Los ordenadores y dispositivos de comunicaciones, además de ser el medio de ejecución del delito, también pueden ser el objeto de los delitos, y en algunos casos los medios técnicos tienen un papel decisivo, mientras que en otros la presencia de las TIC es accesoria.
Medio y objeto del ordenador
El ordenador puede ser visto como herramienta o medio para la comisión del delito, como por ejemplo en ataques a otros ordenadores para robo de información, causar daños al sistema o denegaciones de servicio. También para falsificación de tarjetas de crédito, dinero, pasaportes u otros.
También puede ser visto como objetivo del delito cuando, por ejemplo, se manipula, roba o compromete la información que contiene, con propósitos criminales.
Según esta clasificación, también pueden verse como "contenedores" de evidencias, puesto que pueden estar guardados ficheros, documentos, instrumentos de software, pornografia infantil u otras informaciones sobre actividades ilícitas.
Clasificación del delito informático
El término delito informático se acuñó a finales de la década de los noventa y, hacia el año 2000, el Consejo Europeo presentó un "Tratado sobre delito informático", pero sin dar una definición de lo que se entendía como tal. En cualquier caso, se realizó la siguiente clasificación:

  • Infracciones contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos.

  • Infracciones informáticas (delitos tradicionales).

  • Infracciones relativas al contenido.

  • Infracciones vinculadas a los atentados a la propiedad intelectual y a los derechos afines.

  • Infracciones relativas a la privacidad.

Para las finalidades de este módulo, puede ser útil Europol, que clasifica los delitos y conflictos de seguridad en Internet según los criterios de:

  • Tipo de acción: interceptación de datos, interferencia de datos, acceso ilegal, robo de identidad, etc.

  • Tipo de autor del delito: hackers, cibercriminales, ciberterroristas, ciberguerreros, etc.

  • Tipo de objetivo: personas, empresas privadas, instituciones públicas, centros de infraestructuras críticas, gobiernos y objetivos militares.

También según Europol, puede considerarse que el uso de la tecnología sea de tipo vertical u horizontal:

  • Vertical. Cuando el ordenador o red es el objetivo del delito y la presencia de estos elementos es fundamental para la existencia del mismo. Ejemplos: spamming, hacking y crimewares.

  • Horizontal. Cuando el ordenador se utiliza como instrumento para facilitar objetivos criminales (tradicionales).

Tendencias en las amenazas
Europol considera que, actualmente, son relevantes las siguientes tendencias en las amenazas:

  • Las redes de ordenadores zombis o botnets, que se basan en el empleo de un programa de código malicioso que se instala sin permiso en el ordenador y por el que éste queda bajo el control (zombi) de un tercero para, por ejemplo, efectuar envíos masivos de correos electrónicos.

  • Phishing. Es un tipo de ingeniería social combinada con la tecnología de robo de datos personales y financieros para realizar fraudes o suplantaciones de personalidad.

  • Suplantación de personalidad.

  • Pharming. Es otro tipo de ingeniería social, muy similar al phishing, pero más difícil de detectar porque consiste en la manipulación del DNS (domain name server) de manera que, en el momento de resolver la dirección IP, los usuarios son redireccionados al cibersitio fraudulento.

  • Vishing. Es otra evolución del phishing en el que no se usan los cibersitios, sino que se usa la VOIP. Se llama con voz automática a los clientes de una institución financiera y se les pide el número de tarjeta bancaria, incluyendo en la solicitud el código de validación de la misma.

  • SmiShing. Ataques a los teléfonos móviles conectados a Internet. Los usuarios reciben un enlace (link) a un cibersitio y cuando lo pulsan, entra en acción un troyano.

  • Tráfico de pornografía infantil por Internet.

Lecturas recomendadas

Respecto a estas amenazas, se recomienda la lectura de los informes: Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. "Estudio sobre usuarios y entidades públicas y privadas afectadas por la práctica fraudulenta conocida como phishing". https://www.aui.es/IMG/pdf_estudio_phishing_observatorio_inteco.pdf

High Tech Crimes Within The EU: Old Crimes New Tools, New Crimes New Tools.

Europol. Threat Assessment 2007. https://www.europol.europa.eu/publications/Serious_Crime_Overviews/HTCThreatAssessment2007.pdf

2.4.Análisis de los casos

Desde una perspectiva exclusivamente técnica, muchos casos podrían considerarse parecidos, pero desde la perspectiva pericial es poco habitual que dos casos sean idénticos y que se planteen de la misma manera, ya que los peritajes tienen componentes que están muy relacionados con la casuística concreta.
Los peritajes no se hacen para mejorar, como puede ser el caso de las auditorías, sino para ver qué ha pasado en un caso o en unos aspectos concretos de un caso. Se hacen para buscar cómo, cuándo y por qué sucedió alguna cosa e incluso qué cosa sucedió.
Las razones existentes para realizar un peritaje son casi tan importantes como la propia investigación y hay que entenderlas para desarrollar un plan de acción, para decidir cómo efectuar la pericial y qué fuentes de prueba considerar para obtener los medios de prueba adecuados. Ello es así porque la finalidad del peritaje es la misma que tenga la actividad probatoria en su conjunto, y la información aportada en la pericial no puede desligarse de los hechos, sirviendo para valorarlos y para que el juez alcance el convencimiento.
Ejemplo de pericial
En una pericial sobre un robo de identidad la actividad probatoria, en su conjunto, puede tener la finalidad de probar un delito financiero, pero también podría tener otras.
El perito aporta al proceso judicial un tipo de información que sólo puede ser aportada si dispone de unos conocimientos específicos, pero éstos no son suficientes ya que, además, deben aportarse en relación con los hechos objeto de prueba.

2.5.Objetivos de la investigación

Al analizar las evidencias, éstas han de interpretarse para determinar su significado en el caso. Este análisis nos lleva a entender las evidencias disponibles, establecer las correlaciones temporales o la reconstrucción de eventos.
El análisis puede requerir la revisión de otros elementos no electrónicos que permitan establecer relaciones y significados respecto a los objetivos de la investigación.
No se debe recoger los datos de manera indiscriminada y hay que recoger tan sólo la información relevante, porque cuando se trata de grandes volúmenes de datos, por ejemplo en grandes empresas, puede ser impracticable efectuar una copia imagen de todo. En estos casos, es crítico explicar por qué se han recogido unos datos u otros, por qué se ha efectuado el tratamiento que se haya realizado y documentar exactamente todos los pasos dados.
Las correlaciones temporales son útiles para determinar cuándo ocurrieron determinados eventos, para establecer cuándo se modificaron algunos ficheros o contenidos, cuándo se usó un determinado password para acceder a un sistema, etc. En otros casos, resulta esencial identificar quién realizó determinadas acciones, o si los datos fueron suprimidos de manera intencionada.
En los procesos penales, se requiere que el juez alcance un convencimiento más allá de la duda razonable, y se pide que las pruebas sean concluyentes. Sin embargo, ello no es siempre posible, y si el perito tiene alguna duda sustancial con respecto a alguna cuestión deberá abstenerse sobre la misma o bien formular una opinión con salvedades o consideraciones.

2.6.Los términos del encargo

Un factor determinante, en cuanto al alcance del peritaje, son los términos del encargo que, entre otras cosas, determina si la pericial se efectuará con anterioridad al proceso judicial o no. Si es el tribunal quien encarga el dictamen, el propio tribunal es quien fija los términos objetivos del encargo o los extremos del mismo, y si el peritaje se hace por instancia de parte, los límites los establecen los litigantes y la prueba sólo tendrá sentido si se ciñe a las afirmaciones o negaciones de las partes.

LECart. 281. Objeto y necesidad de la prueba

1) La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

LEC art. 283. Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria

1) No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

2) Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

En los procesos civiles, las partes son las que deben presentar los documentos que acompañan a la demanda o a la contestación y quienes proponen la prueba o pruebas. Si se solicita el dictamen para aportarlo con la demanda, el perito deberá emitir el dictamen antes de iniciar el procedimiento; por ello, se dice que es una intervención extrajudicial porque es la propia demanda la que inicia dicho procedimiento. Por el contrario, si se adjunta a la contestación de la demanda se tratará de una intervención judicial, ya que en este caso el procedimiento habrá sido iniciado previamente.
En la carta de encargo, se especificará el alcance de la actuación.
Las partes del proceso son las distintas personas o entidades implicadas en el mismo. A la parte acusadora se le llama actora o demandante. En los procesos penales, la parte acusadora puede ser el Ministerio Fiscal (causas criminales). A la parte que se defiende se le llama demandada. En la jurisdicción penal, se les llama parte querellante y parte querellada.
Los procesos penales se inician por denuncia o querella. Si es una querella, los querellantes se convierten en parte de la causa. En caso de denuncia, sólo se manifiestan los hechos en el juzgado y, en principio, no son parte de la causa.
Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. Si la pericial es propuesta por el juez, el secretario judicial dicta a los peritos los extremos o preguntas que debe resolver la pericial.

3.Aspectos procesuales

En los módulos anteriores, se han tratado los aspectos técnicos del análisis forense. Sin embargo, dicho conocimiento técnico es sólo una parte del necesario para una pericial, ya que además se deberá conocer y respetar las garantías y procedimientos pertinentes para cada caso, así como tener presente el momento procesal de la intervención.
El momento procesal, las garantías con que se realiza el reconocimiento y se emite el dictamen, y el procedimiento por el que éste se incorpora al proceso, son elementos clave en los procesos judiciales.

3.1.El momento procesual

Según el tipo de proceso a seguir, el dictamen del perito puede ser emitido antes de la iniciación del mismo para su aportación con la demanda, o puede ser aportado con la contestación a la demanda, o sea, que la actividad pericial se desarrolla en momentos procesales distintos. También habrá otros momentos diferentes de intervención en los procesos, según si los peritajes son de parte o si el perito ha sido designado judicialmente, así como según el tipo de actuación a realizar.

Es obligatorio respetar el momento procesal para las actuaciones periciales.

LEC art. 269. Consecuencias de la falta de presentación inicial. Casos especiales

  1. Cuando, con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta ley han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente.

3.2.El respeto a los derechos fundamentales

En cualquier caso, el peritaje deberá realizarse siempre de manera que se respeten las garantías establecidas. En el apartado anterior ya hemos visto algunas de las garantías necesarias respecto a las evidencias electrónicas. Sin embargo, no es el único tipo de garantías que han de respetarse ya que, además de la autenticidad de las evidencias electrónicas, también deberá garantizarse el respeto a los derechos fundamentales, a la intimidad y a otras cuestiones.
Especialmente sensible, en nuestro ámbito profesional, será mantener el equilibrio entre el uso de medios técnicos para averiguar los delitos y sus presuntos autores, con el respeto de las garantías establecidas.
Ejemplo de respeto a las garantías
No es pertinente adjuntar a un informe pericial información privada como cartas o fotografías privadas, si la evidencia que buscamos son documentos de actividades empresariales.
Ejemplos de situaciones en que ello es aplicable:

  • Intervención del correo electrónico.

  • Grabación de voces o imágenes.

  • Intervención de comunicaciones telefónicas.

  • Intervención de comunicaciones a través de la Red.

A veces, puede resultar complicado saber qué es pertinente, pero hay que tener en cuenta que la validez de las pruebas depende, en grado sumo, de las circunstancias en que se obtienen.
Los derechos fundamentales de las personas implicadas tienen que respetarse desde el principio de la intervención y, para poder intervenir en estas situaciones, es necesaria la autorización judicial.
LOPJ art. 11

1) En todo tipo de procedimientos, se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
2) Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal.

El perito tiene derecho al acceso a los locales y sistemas informáticos que requiera para poder resolver las cuestiones planteadas en los extremos. En esta situación, se deberá observar el principio de proporcionalidad y de perjuicio mínimo, de manera que el análisis, además de necesario y válido, sea también proporcionado a los hechos que deben probarse.
3.2.1.Derecho a la intimidad y a la protección de los datos de carácter personal
El derecho a la intimidad está protegido por la Constitución española y deben respetarse las informaciones personales o privadas que supongan una intromisión en el derecho de la intimidad o el secreto de las comunicaciones.
Constitución española (CE) art. 18

1) Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
4)La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

El Código penal especifica, detalladamente, las penas por apoderamiento de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otras persona, cualquiera que sea su soporte: papel o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo.
Son circunstancias agravantes que los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal, que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o si la víctima fuere un menor de edad o un incapaz.

Código penal (CP) art. 197.4

Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.
Además del derecho a la intimidad, deberá guardarse la confidencialidad y privacidad determinada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), y en su normativa de desarrollo, en la medida que corresponda según la pericial.
El principio de proporcionalidad implica también la aplicación de los métodos de análisis menos intrusivos respecto a los derechos fundamentales, aunque existan otros más sencillos de utilizar.
3.2.2.Inviolabilidad de las comunicaciones
El secreto de las conversaciones telefónicas es un derecho fundamental amparado por la Constitución y regida por la Ley General de Telecomunicaciones.
El secreto de las conversaciones telefónicas
Es también aplicable la LOPD y otras leyes tales como:
Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
RD 424/2005, Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.
Orden ITC/110/2009 que determina algunos requisitos y especificaciones técnicas.
Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.
CE art. 18.3

Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

A la hora de justificar la razón para las escuchas, hay que explicar ante el juez la existencia de indicios previos. No puede escucharse primero y, una vez descubierto el delito, solicitar la autorización al juez.
Hay muchas sentencias absolutorias a consecuencia de fallos en las garantías por haber utilizado medios técnicos de forma ilegal, sin previa autorización judicial.
El Código civil contempla la intervención de las comunicaciones telefónicas y de comunicaciones postales y telegráficas, y el Código penal concreta las penas por interceptar las telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, trasmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, con el objeto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, para difundirlos, revelarlos o ceder a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas.
3.2.3.Inviolabilidad del domicilio
La protección de la inviolabilidad del domicilio que garantiza la Constitución se refiere tanto a las personas físicas como jurídicas, es decir, a domicilios particulares y de empresas.
CE art. 18.2

El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Los registros domiciliarios
Los registros domiciliarios son actos de investigación que consisten en penetrar en un recinto con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigación y pruebas, o para ejecutar alguna medida cautelar personal contra algún imputado.
Los registros domiciliarios son medios excepcionales de obtención de pruebas que sólo pueden efectuarse por mandato judicial y según el procedimiento previsto para ello. Además, debe haber proporcionalidad, atendiendo a la gravedad de los hechos y la existencia de indicios, pero no por sospechas infundadas. Puede adoptarse dicha medida cuando se trate de un delito, pero no por una investigación de faltas.
Si el titular del domicilio presta su consentimiento, puede obviarse el mandamiento judicial.
LEC art. 354

Realización del reconocimiento judicial e intervención de las partes y de personas entendidas.

1) El tribunal podrá acordar cualesquiera medidas que sean necesarias para lograr la efectividad del reconocimiento, incluida la de ordenar la entrada en el lugar que deba reconocerse o en que se halle el objeto o la persona que se deba reconocer.

En este caso, el trabajo del perito consiste en identificar los elementos asociados a la causa que han motivado el registro (equipos, soportes magnéticos, periféricos, instalaciones u otros) y, si es necesario, obtener una copia de los mismos. Puede también solicitar su embargo para estudiarlos posteriormente, aunque si la prueba es corta puede hacerse in situ.
3.2.4.Estatuto de los trabajadores
En este ámbito, se tiende a proteger los derechos de la parte más débil, el trabajador.
Además de todas las cautelas generales y otras leyes aplicables, debemos tener en cuenta que, en esta legislación, se especifica que los representantes legales de los trabajadores tienen derecho de asistir a los registros efectuados sobre la persona del trabajador y sus efectos personales.
Referencia bibliográfica

Podéis consultar el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET) para saber más sobre las facultades de vigilancia y control del empresario (art. 20.3) y las garantías contempladas respecto al control del correo electrónico (art. 18).

En principio, las medidas de control en estos casos se rigen bajo los principios de idoneidad, necesidad, equilibrio y justificación. Además, deberá demostrarse que existen indicios reales de que se cometen irregularidades mediante el uso de los equipos técnicos y que las medidas solicitadas son necesarias para demostrar dichas conductas.

3.3.Marco jurisdiccional

En este apartado, veremos una introducción a la jurisdicción civil y, a partir de la misma, se introducirán las demás jurisdicciones tomando como referencia las coincidencias o diferencias con ella. La realización de periciales puede ser necesaria en todas ellas y es conveniente tener, al menos, un conocimiento somero de sus características.
Respecto a otras características específicas que pueden darse en algunos peritajes, cabe mencionar los peritajes con elementos internacionales. Los Estados se relacionan en este campo por medio del derecho Internacional, que determina cuál es la jurisdicción y ley aplicable en caso de delitos internacionales. Por lo demás, los Estados mantienen sus limitaciones jurisdiccionales, en las que debemos movernos como peritos. Si el caso tiene derivaciones hacia otros países, deberemos comentar este aspecto con el abogado.
Las vías judiciales del poder judicial son: la jurisdicción civil, la penal, la social y la contencioso-administrativa.
Página web

Podéis consultar el detalle de todas las funciones de la Administración de Justicia de Cataluña y los tipos de juzgados existentes en: https://www20.gencat.cat/portal/site/Adjucat/menuitem.a4167f1401a3f176b1893110b0c0e1a0/?vgnextoid=0d14409dd6423110VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel= 0d14409dd6423110VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=default

La potestad jurisdiccional se ejerce por medio de los juzgados y tribunales.
3.3.1.Jurisdicción civil
Corresponde al derecho civil resolver temas civiles y todas las materias que no están incluidas en las otras jurisdicciones. El bien jurídico que protege es de tipo individual, es decir, corresponde a las personas.
En esta jurisdicción, puede demandar la persona legitimada para ello.
Demandar

"... en el procedimiento civil, en donde la actividad probatoria viene encaminada a una lucha entre iguales para la defensa de una pretensión, que se entiende que es legítima, y con el fin de obtener una sentencia o resolución judicial firme que sea acorde con su interés...".
J. J. Elias Baturones (2008). La prueba de documentos electrónicos en los tribunales de justicia. Valencia: Tirant lo Blanch.

Se llaman diligencias preliminares a las medidas judiciales previas a la iniciación del proceso. El solicitante de dichas diligencias preliminares puede acudir al juzgado con un experto que le asesore. Esta sería otra función del perito en un papel más parecido al de un asesor.
En la jurisdicción civil, las partes pueden llegar a un acuerdo, sin que llegue a realizarse el juicio.
3.3.2.Jurisdicción penal
Corresponde al derecho penal y tutela valores y principios básicos de la convivencia social con un interés colectivo. Se incluyen causas y juicios criminales y se exceptúan los casos de jurisdicción militar.
Este conjunto de normas jurídicas asocian unas penas o medidas de seguridad a los delitos, incluyendo la pena de prisión.
En la jurisdicción penal, hablamos de querellas o de denuncias. En el proceso penal hay dos fases diferenciadas, la fase previa instructora o sumarial, y la fase del juicio oral o decisoria.
Cualquier persona puede y debe denunciar un delito penal poniendo los hechos en conocimiento del juzgado o de la policía. De la misma forma debe actuar un perito, en el caso de observarlo en el curso de la pericial, para que las autoridades competentes lo investiguen.
Objetivo del procedimiento penal

"... desde la formación del sumario o diligencias hasta el mismo momento del juicio oral, el objetivo de todo tipo de procedimiento penal es acreditar, suficientemente, la existencia de indicios claros y racionales de la perpetración de un presunto delito, tanto para llegar a una causa criminal contra un ciudadano, como para probar suficientemente que es autor de la comisión de este delito, por encima o rompiendo el principio de presunción de inocencia del que todos gozamos hasta demostrar lo contrario en una sentencia firme".
J. J. Elias Baturones (2008). La prueba de documentos electrónicos en los tribunales de justicia. Valencia: Tirant lo Blanch.

En esta jurisdicción, el número de peritos a designar son dos para los procedimientos comunes ordinarios. En los llamados procedimientos abreviados que se utilizan para los delitos menos graves y leves, se potencia la función investigadora del Ministerio Fiscal, y éste puede proponer la prueba desde el principio, en la fase instructora, pudiendo limitar la posibilidad de actuación de un solo perito.
En la jurisdicción penal, la actividad es independiente de la voluntad de las partes y, por tanto, no se puede llegar a acuerdos.
3.3.3.Jurisdicción social y laboral
Trata las relaciones laborales conflictivas entre trabajadores y empresas o con la Seguridad Social.
En principio, se rige también por la LEC, pero tiene algunas particularidades en el ámbito que nos ocupa. Las partes pueden valerse de los medios de prueba regulados en la ley, y puede solicitarse la práctica de la prueba con tres días de antelación al día del juicio, que es siempre oral.
Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Art. 90

1) Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Las pruebas se practican en el juicio oral, excepto cuando por sus características no es posible hacerlo en dicho momento. Por tanto, en este caso, se realizarán con antelación y se presentará un informe escrito.
Deberemos ser especialmente cuidadosos en utilizar sólo aquellos medios de prueba que, además de estar regulados por la Ley, sean pertinentes y necesarios.
En esta jurisdicción, aparecen otras figuras que presentan dictámenes tales como personas expertas u organismos públicos y se consideran como tipos especiales de pericias, asimilables a las periciales comunes pero con características propias.
Otra figura específica en esta jurisdicción es la del testigo-perito; se trata de un testigo que posee conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio. En este caso, el tribunal admitirá las manifestaciones que, en virtud de dichos conocimientos, agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En este ámbito laboral, tienen también cabida los informes presentados por detectives privados, para los que hay una regulación específica.

3.4.Procedimientos de incorporación de las periciales a los procesos judiciales

En algunas circunstancias, algunas partes no podrán ser aplicadas o deberán ser completadas de manera más específica.
Procesos judiciales
Esta introducción a los procesos judiciales se presenta como una guía que se ha generalizado para su mejor comprensión y, por tanto, no cubre todas las situaciones posibles. Está fuera del alcance de este módulo el alcanzar una comprensión profunda de los aspectos procesales, y se presentan dichos procesos perfilándolos con más detalle desde la perspectiva solicitada a un perito. Se pretende alcanzar una comprensión básica que sea suficiente para realizar un peritaje y comprender las indicaciones del abogado, en caso de ser un perito novel.
En general, se considera que la pericial se realiza en el contexto de los procesos judiciales; casi siempre es así. Sin embargo, puede ser solicitada por diferentes motivos; uno de ellos es la evaluación de las posibilidades y viabilidad de la demanda o querella.
Una prueba pericial hecha antes de iniciar el pleito permite evaluar las posibilidades reales, orientarlo mejor, incrementar las posibilidades de éxito y reducir los costes. Sin embargo, en este caso, podemos encontrarnos con limitaciones importantes, en cuanto al respeto de las garantías.
Maneras de iniciar el peritaje

  • Si lo solicita una de las partes, se denomina pericial de parte.

  • Los informes periciales de parte se llaman también extrajudiciales cuando deben aportarse con la demanda y, por tanto, el perito deberá emitir su dictamen antes de la iniciación del proceso judicial.

    Si la solicitud es para aportar el dictamen con la contestación a la demanda, se trata ya de una intervención judicial.

  • Si se ha iniciado el proceso sin aportar pruebas, el juez puede determinar, una vez el proceso ya iniciado, que es necesario disponer del mismo. En este caso, es una pericial propuesta por el juez y es también una intervención judicial.

En algunos casos, las partes pueden adherirse a la propuesta de la otra parte.
No siempre se realizarán todas las actividades expuestas, pero sí se seguirá el orden expuesto.
3.4.1.Fases de intervención del perito por designación judicial
El proceso de elaboración de un informe pericial solicitado durante un proceso judicial, una vez iniciado el mismo, constará de las siguientes fases:

  • Proposición de la prueba pericial por las partes o el juez. La solicitud de una prueba pericial por las partes ha de cumplir con los requisitos siguientes:

    • Debe hacerse en el momento que determine el procedimiento judicial (por ejemplo, en la demanda o en la contestación a ésta).

    • Debe indicarse el asunto.

    • Debe ceñirse a los hechos fijados en el pleito.

    También tendrá que indicarse el número de peritos que se han de designar (2) .

    Una vez realizada la solicitud, las partes disponen de un período de tiempo para exponer lo que crean oportuno sobre su pertinencia o ampliación, o sobre el número de peritos que deben intervenir.

  • Designación del perito. Una vez admitida la prueba pericial y según el tipo de procedimiento, el juez elige por insaculación uno de los peritos de una terna procedente o de una lista de las que dispone Justicia.

Página web

Podéis consultar la gestión de las listas de peritos de la Administración de Justicia de Cataluña en: https://www20.gencat.cat/portal/site/Adjucat/menuitem.40d42877cce9f176b1893110b0c0e1a0/?vgnextoid=5137fac0cd650210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel= 5137fac0cd650210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=default

  • Recusación del perito. Una vez seleccionado el perito, se le informa a él y a las partes, las cuales pueden solicitar su recusación, indicando las causas para hacerlo.

  • Nombramiento del perito, notificación y juramento. El perito, después de un examen preliminar del caso, puede aceptar el cargo o no aceptarlo. Dispone de cinco días para la aceptación o renuncia.

    En caso afirmativo, se extiende un documento de aceptación, manifestando el compromiso de realizar fielmente el peritaje, se le entregan al perito todos los datos que necesite y que figuren en el expediente judicial y se determina la fecha límite para la entrega del informe al órgano judicial que lo hubiera solicitado.

    Durante los tres días siguientes, el perito puede solicitar del juez o de las partes, según corresponda, la provisión de fondos correspondiente. Si la solicitud a las partes se hace por medio del juzgado, deberán entregar el importe al juzgado que, a su vez, pagará al perito (3) .

LEC art. 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad

2) Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

  • Desarrollo de la pericial. De acuerdo con el compromiso adquirido, el perito procede a realizar las pruebas encargadas y la preparación del informe en el que figuran las conclusiones a las que haya llegado.

  • Comparecencia en el juicio. Habitualmente, el perito deberá asistir a la vista y responder a las preguntas del juez o de las partes. Para ello, puede recibir una citación o bien serle notificado en el acta de ratificación o de confirmación del análisis, que se emite cuando entrega el dictamen pericial.

    Tanto si el informe aportado es de parte o es judicial, el perito deberá ratificar su contenido y responder a las preguntas que se le formulen en la vista. Si hay más de un perito, se puede proceder a un careo entre las diferentes opiniones de los mismos.

    No es necesario saberse el dictamen de memoria y el perito puede consultarlo, aunque es importante que transmita seguridad en las respuestas y que se sepa resolver las situaciones en las que los abogados miran de poner en entredicho las respuestas del perito.

  • Cobro de honorarios. Una vez finalizado el proceso, el perito podrá proceder al cobro de los honorarios. Si había sido designado por el juez, no por las partes, el pago se hace por medio del organismo público de soporte a la justicia.

3.4.2.Fases de intervención del perito por designación extrajudicial
En este caso, las actividades y secuencia son:

  • Selección del perito. La parte dispone de total libertad para seleccionar al perito que consideren más idóneo para sus necesidades, por las vías y procedimientos que crean oportuno. Sin embargo, si el peritaje debe seguir la vía judicial, el perito seleccionado ha de ofrecer garantías de imparcialidad y no tener vinculación con la empresa u organismo que lo haya contratado.

  • Estudio del caso y contrato de encargo. El perito deberá analizar el caso para determinar si entra en su especialidad, y estimar los costes.

    Ambas partes pueden establecer, de común acuerdo, la manera en que se abonarán los honorarios del perito y el cobro a cuenta o anticipado. Una vez establecido el cobro a cuenta, el perito puede abstenerse de realizar el dictamen hasta que le haya sido abonada.

  • Desarrollo del peritaje. Ambas partes disponen de total libertad para determinar la manera en que se desarrollará, aunque el perito debe asegurarse de que los procedimientos utilizados garanticen la validez de las conclusiones. Actuar de perito de una parte no es sinónimo de parcialidad, y para el propio beneficio del destinatario el perito debe asegurarse de que sus manifestaciones sean ciertas y fundamentadas.

    Una vez finalizado el informe, el perito cobrará el resto de los honorarios descontada la provisión de fondos. Dichos honorarios pueden ser modificados de común acuerdo si es necesario ampliar las pruebas periciales.

  • Presentación del informe. Ambas partes determinan el lugar y fecha de entrega de la pericial.

  • Posible paso a la vía judicial. Debe preverse que, en caso de que la pericial se aporte posteriormente como prueba en un proceso judicial, el perito podría ser llamado a declarar o incluso a mantener un careo con el perito de la parte contraria.

    En general, el perito que haya participado en la pericial de parte que se aporte en un proceso judicial no podrá ser el perito judicial designado por el juez, en este proceso.

3.4.3.Características específicas de las intervenciones en procedimientos penales
Los procedimientos penales tienen variaciones respecto a las presentadas anteriormente. El proceso penal es más rígido, incluso en la realización de las actividades periciales.
En las querellas, la parte querellante es parte del proceso y puede designar perito por su cuenta. En las denuncias, sólo puede proponer prueba el denunciado.
El procedimiento de investigación y la solicitud de actuaciones es determinada por el juez de instrucción en la fase instructora, quien, una vez formalizado el expediente, lo traspasa al juez que juzgará el caso en la fase enjuiciadora. En esta investigación interviene la policía, independientemente de las pruebas ya aportadas con anterioridad.
Tipos de eintervenciones
Intervenciones de revelación o de descubrimiento: el perito descubre las evidencias.
Intervenciones de constatación: desde el principio, se dispone ya de unas evidencias de comisión del delito. El perito sólo debe constatar la veracidad o no de los hechos que constan en autos.
Por ello, fuera del cuerpo policial, pueden darse dos casos de intervención del perito civil:

  • La actividad pericial durante el proceso judicial. En este caso, cabrá diferenciar las pruebas anteriores a nuestra intervención que debamos analizar y las que se puedan obtener durante el proceso, después del inicio del mismo.

  • Intervención previa, antes de interponer la querella o denuncia.

Recordad, en este caso, respetar las cautelas necesarias para todas las garantías exigibles.
En los casos en que el perito advierta hechos que pueden ser considerados delictivos, está obligado a informar de dicha circunstancia en el dictamen.

CP art. 460

Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.

CP art. 461.1

El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores.

3.5.Garantías al realizar la pericial

En estos procesos, los procedimientos utilizados por el perito han de establecer las garantías requeridas, como garantizar que los datos no han sufrido ninguna alteración durante su obtención, durante el peritaje y en su custodia –dónde, quién y cómo las ha guardado–, es decir, garantizar la cadena de custodia de manera que no se pueda cuestionar su autenticidad.
También es importante establecer la credibilidad de quien las ha obtenido, de manera que no pueda haber dudas sobre las fechas en las que se obtuvieron las evidencias, que éstas no hayan podido ser prefabricadas, etc.
Todo esto forma parte de los procedimientos forenses; por este motivo, no es suficiente con tener los conocimientos técnicos, aunque muchas veces el técnico de una empresa conozca mejor el sistema que un perito externo.
Otras garantías que deben respetarse son el lugar y la forma de la prueba que también están reglamentadas, de manera muy concreta, en el proceso forense y sus fases, variando según la jurisdicción en la que se produce la intervención pericial.
3.5.1.Garantías en los reconocimientos judiciales
Las periciales, una vez el proceso ya está iniciado, pueden incluir diferentes actuaciones en las que el perito deba practicar reconocimientos para adquirir informaciones, realizar pruebas de instrumentos o pruebas en diligencias finales, o practicar la prueba pericial en el acto del juicio.
Una vez realizado el reconocimiento, se procede a efectuar el análisis de las evidencias, emitiendo el correspondiente informe pericial donde se expone:

  • La descripción de la persona o cosa que sea objeto de investigación en el estado o del modo en que se halle.

  • La relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.

  • Las conclusiones que, en vista de tales datos, formula el perito.

Se deberá poder garantizar ante el juez cómo se adquirió la información.
En el caso de pruebas destructivas que alteren o modifiquen elementos objeto de la prueba pericial, se realizará una segunda copia exacta, además de la que vayamos a utilizar. Esta segunda copia quedará intacta para el caso en que fuera necesario realizar nuevos análisis.
Según el momento procesal del reconocimiento pueden haber variaciones respecto a los puntos aplicables y cómo aplicarlos pero, en general, debe tenerse en cuenta:

  • La protección de las garantías de las partes.

  • Las partes podrán estar presentes y efectuar preguntas.

  • Tanto las preguntas como las respuestas constarán en acta, que firmarán los testigos.

  • Adjuntar fotografías o vídeos.

  • Una buena política es depositar los soportes de información y los hashes ante un notario (como mínimo los hashes).

  • Registrar el proceso en un documento público.

  • Presencia de testigos que presencien el reconocimiento: notario, secretario judicial, testigos, la persona investigada.

Secretario judicial
El secretario judicial es un funcionario público que recoge, entre sus funciones, la obligación de extender fielmente y autorizar con su firma las actuaciones judiciales, providencias, autos y sentencias, así como dar fe de las actuaciones judiciales, la expedición de testimonios y la dación de cuenta, custodia y conservación de documentos (Wikipedia).
En el caso de reconocimientos que no deban practicarse obligatoriamente en presencia del juez, como la prueba de instrumentos, es conveniente prever un mayor número de copias para trasladarlas a la parte contraria, de manera que pueda examinarla antes del juicio o vista.
LEC art. 359. Empleo de medios técnicos de constancia del reconocimiento judicial

Se utilizarán medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de reconocimiento judicial y de las manifestaciones de quienes intervengan en él, pero no se omitirá la confección del acta y se consignará en ella cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones, reproducciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de conservarse por el tribunal de modo que no sufran alteraciones.

Cuando sea posible la copia, con garantías de autenticidad, de lo grabado o reproducido por los antedichos medios o instrumentos, la parte a quien interese, a su costa, podrá pedirla y obtenerla del tribunal.

Una duda que podemos tener es cuando el proceso de copia o el reconocimiento a efectuar tiene tal componente técnico que puede escapar a las capacidades del personal no técnico que debe dar fe de lo sucedido. Este es un motivo más para ser muy meticulosos en la transmisión de los datos que deben constar en el acta notarial, tales como los hashes u otros datos para la identificación de las fuentes de información y personas.
3.5.2.Garantías en las exposiciones orales
Las periciales pueden incluir, durante el proceso, diferentes tipos de comparecencias y actuaciones en juicios o vistas, así como comparecencias contradictorias en las que el perito deba presentar sus explicaciones en forma verbal.
CE art. 120

  1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

  2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.

  3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.

En estas comparecencias o intervenciones en el juicio, las partes o sus defensores pueden pedirle al perito que:

  • Aclare o amplíe cuestiones del dictamen.

  • Responda a preguntas u objeciones de las partes.

  • Haga una exposición completa o más detallada del dictamen.

  • Realice operaciones complementarias.

  • Responda a preguntas u objeciones sobre la metodología utilizada.

  • Responda a objeciones sobre algunos puntos del dictamen.

  • Una crítica del dictamen por el perito de la parte contraria.

En estos casos, puede ser tan importante lo que se declare como la forma en que se haga, ya que la contundencia, seguridad y coherencia en las respuestas pueden influir en la credibilidad de lo que se dice.
Las garantías que intervienen en estos actos son las del carácter oral de la intervención, o sea, la realización en forma verbal, así como los principios de concentración, inmediación y publicidad. La inmediación significa que la actividad debe realizarse en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia y, por el principio de concentración, se tiende a reunir en un solo acto determinadas cuestiones. En algunas actividades, se requiere además que sean públicas.
El principio de contradicción es un derecho fundamental, incluido en el catálogo de garantías como derecho a la defensa.

LEC art. 147
Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido.

Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

La grabación se efectuará bajo la fe del secretario judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado.

Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

LEC art. 187. Documentación de las vistas

1) El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta ley. En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes.

Las partes podrán, en todo caso, solicitar a su costa una copia de los soportes en que hubiera quedado grabada la vista.

2) Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el secretario judicial.

4.El informe y el dictamen periciales

La prueba pericial es el medio de prueba por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido designadas previamente como peritos en un proceso determinado, perciben y verifican hechos o circunstancias relevantes en dicho proceso, buscando adquirir certeza sobre los mismos y plasmando dicha información, así como la del proceso de adquisición de dicha certeza en un dictamen o informe pericial.
LEC art. 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad

1) Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

El objeto de dicho medio de prueba es valorar hechos y/o circunstancias necesarias para comprenderlos en toda su amplitud. Dichas circunstancias pueden o no haber sido incorporadas en los relatos de las demandas o alegaciones.
El elemento central de la función del perito es la realización del dictamen pericial o dictamen de peritos. Y como hemos visto anteriormente, dicha actividad se complementa con otros tipos de aportaciones en la comparecencia y durante trámites distintos.
A dicho medio de prueba se le ha llamado, tradicionalmente, prueba pericial, y comprende tanto el dictamen pericial como las variadas intervenciones procesales de los peritos.
Los dictámenes podrán ser aportados en distintos momentos procesales, según esté señalado por la Ley en cada caso:

  • Dictámenes aportados con las alegaciones iniciales.

  • Dictámenes aportados con alegaciones complementarias.

  • Dictámenes aportados con alegaciones derivadas de hechos nuevos.

  • Contradictámenes instrumentales sobre otras pruebas.

  • Dictámenes aportados por el demandante con la demanda.

  • Dictámenes aportados por el demandado en la contestación.

El informe debe centrarse en los conceptos clave, según los extremos solicitados, y se ha de ser muy objetivo sin caer en la tentación de hacer disertaciones sobre teorías no probadas o sin suficiente base.

4.1.La prueba y el informe periciales

El informe pericial se basará en las cuestiones teóricas y en las pruebas que el perito estime convenientes. Aunque la metodología varía en función de la pericial, su realización suele requerir:

  • El estudio previo de la documentación.

  • La identificación de las pruebas periciales solicitadas.

  • Búsqueda de información, datos y otras pruebas asociadas a cada pericial.

  • Recopilación de fundamentos científicos o técnicos asociados a cada pericial.

  • Desarrollo de las conclusiones.

La motivación en las conclusiones
La motivación se refiere a una explicación sobre las proposiciones o postulados que fundan una demostración en un ámbito científico, técnico o práctico concreto. Debe explicarse, de la manera más comprensible posible, para que personas de otros ámbitos distintos puedan entender en qué casos resulta aplicable y qué grado de validez puede atribuirse a determinado postulado en el que nos hayamos basado en el peritaje.
El perito es responsable del informe detallado y preciso de los resultados del análisis de las evidencias, y de todos los pasos dados hasta llegar a los mismos.

4.2.Detalle de las pruebas practicadas

En general, deberán incluirse:

  • Formalidades. Identificación del perito, referencias del peritaje, fechas de realización de las pruebas.

  • Descripción de los ítems examinados con sus identificaciones pertinentes. Identificaciones de fábrica, modelos, números de serie, documentación de la cadena de custodia.

  • Descripción breve de las acciones realizadas en el examen, búsquedas de información o recuperaciones de ficheros, etc.

  • Descripción general de las evidencias encontradas.

  • Sumario de utensilios, dispositivos y programas usados.

  • Sumario de las implicaciones de las evidencias encontradas.

Además, se incluirá una sección en la que se describen de forma más detallada todas las acciones efectuadas y los resultados pormenorizados, así como en qué momento o ítem se han observado. Se concretarán ficheros tratados, búsquedas realizadas, logs, análisis de imágenes, usuarios, análisis de los datos, programas implantados, técnicas que se observa que hayan sido utilizadas como encriptación, enmascarar datos y cualquier anomalía descubierta.
Características de la línea argumental de las pruebas pracicadas

  • Es importante resaltar que la línea argumental ha de ser cierta y sólida, sin fisuras ni licencias técnicas o de interpretación.

  • Si es posible, el perito debería garantizar el vínculo entre el resultado de las pruebas y la responsabilidad que corresponda al acusado.

  • Las notas tomadas deben ser suficientemente detalladas para poder duplicar el proceso realizado de la misma forma.

  • Debe darse suficiente información del contexto técnico del sistema.

La justificación de las actuaciones y las conclusiones desde un punto de vista técnico no se incluyen, en general, para el juez o abogados, sino para los técnicos que accedan a estos documentos y tengan que dar opinión sobre éstos o realizar de nuevo las mismas actuaciones.
Aparte del detalle, es conveniente incorporar un sumario de los resultados del examen realizado, un glosario de los términos técnicos usados y una relación de los documentos anexos como, por ejemplo, la impresión de determinadas evidencias, copias y la documentación acreditativa de la cadena de custodia.

4.3.Contenido de los informes y dictámenes

Presentar evidencias técnicas en el entorno judicial, para una audiencia no técnica, no es un trabajo trivial y puede consumir mucho tiempo y energía. Pero es necesario realizarlo débidamente, porque comprender las evidencias y pruebas electrónicas es una tarea complicada y difícil de entender por los jueces y abogados que, por otra parte, deben enfrentarse con las nuevas cuestiones legales referentes a este tipo de delitos.
Además de una estructura estándar para informes técnicos, se deberán explicar las cuestiones más básicas y dejar muy claro el trabajo hecho, las opiniones del perito y en qué se basan estas opiniones.
El perito no debe desbordar los límites del encargo pericial, ni extralimitarse con conclusiones que no hayan sido objeto de consulta pericial. No obstante, no se extralimita si se sirve de toda la documentación o de los materiales imprescindibles para realizar el dictamen, tanto si fueron incorporados a los autos como si no fueron designados expresamente como cuerpo de pericia.
Es esencial plantear bien, desde el principio, las cuestiones o extremos que se plantean en el encargo pericial.
Respecto al documento que emite el perito, en el que deja constancia de la evidencia de los hechos constatados, hay algunas diferencias entre la LEC y la LECr:

  • En la LECr se utiliza la denominación de informe pericial y se dispone sobre el contenido y forma del mismo:

LECr art. 478

El informe pericial comprenderá, si fuere posible:

  • Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle.

  • El secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.

  • Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.

  • Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.

Si resulta imposible aplicar alguna de las normas técnicas, se debe hacer constar en el informe como una salvedad o salvedades.

  • En la LEC, se utiliza la denominación de dictamen y no se dispone nada respecto a la forma y contenido del dictamen de peritos.

4.4.Forma y contenido del dictamen pericial

El informe pericial debe estar correctamente estructurado para facilitar su lectura y la localización de argumentos. Aunque ha de evitarse, en la medida de lo posible, que los informes tengan un volumen excesivo, debe tenerse presente que el valor de una pericia se basa en la solidez de sus argumentaciones y, por tanto, no hay que omitir nada que contribuya a ello.
En relación con el contenido del dictamen, deberá comprender como mínimo los siguientes apartados:

  • Portada. En la portada del informe pericial, hay que indicar el caso del que forma parte y el nombre del solicitante.

  • Índice. Se han de poder localizar los apartados, sobre todo las conclusiones, con facilidad, en especial si el informe es voluminoso.

  • Presentación. Han de constar los datos del perito y del solicitante.

  • Partes implicadas. Deberán constar las partes implicadas en la pericial, la identificación del procedimiento en el seno del cual se hace el dictamen, la aceptación del cargo con la fecha y el plazo para realizarlo.

  • Antecedentes. En este apartado, se describe el escenario en el que se ha desarrollado el caso y los antecedentes documentales que se han tenido en cuenta, tanto procesales como extraprocesales.

El único objetivo de los antecedentes ha de ser situar al lector; en ningún caso, se emitirán opiniones que podrían dar pie a pensar que el perito no es imparcial.

  • Pruebas periciales solicitadas. Se detallan, de manera literal, las pruebas periciales solicitadas por cada parte o por el juez, y se transcriben en su totalidad.

  • Fundamentos teóricos y métodos o procedimientos aplicados. En este apartado, se detallan los fundamentos teóricos y los procedimientos seguidos para obtener las pruebas periciales.

  • Actuaciones de comprobación:

    • de lugares, cosas y personas, y las partes que asistieron a las mismas, y cuál fue su intervención.

    • de datos, y de análisis para la obtención de resultados.

  • Resultados de las actuaciones. Dado que las conclusiones deben fundamentarse en el contenido de este apartado, no debe omitirse ninguna de las operaciones realizadas ni los principios científicos o técnicos en los que se basa el perito. Suele ser la parte más extensa del informe pericial.

  • Conclusiones. Se detallan aquí las conclusiones a las que ha llegado el perito a partir de cada una de las pruebas periciales que le han sido solicitadas.

    Hay que presentar por separado cada una de las cuestiones con las conclusiones que debían ser obtenidas y las respuestas y conclusiones a las que se pueda haber llegado, para cada una de ellas. Si alguna cuestión no se puede contestar, deberá hacerse constar.

El perito no debe adoptar el papel de abogado ni, por supuesto, el del juez. Son los abogados quienes argumentan e intentan persuadir. Los peritos tienen que mantenerse en los hechos, abstenerse de efectuar valoraciones que no hayan sido solicitadas, ni hacer referencia a hipótesis.

  • Anexos con los documentos mencionados en el dictamen. En este apartado, se incluyen los documentos, instrumentos o materiales relacionados en el informe, entre los cuales suele haber:

    • Escrito de la demanda

    • Escrito de respuesta a la demanda

    • Alegaciones

    • Documentación diversa (cartas, facturas, informes previos, etc.)

    • Partes de manuales

    • Relación de procedimientos, listas o ficheros

    • Cualificación profesional del perito

    • Cualquier otro documento de interés para la pericial

Peritos designados por las partes
En el caso de peritos designados por las partes, debe consignarse por escrito, en el mismo dictamen, el juramento o promesa "de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito". Este es un requisito formal obligatorio.
El informe pericial original deberá tener firmadas todas las hojas.
El perito conservará una copia del informe o dictamen, para poder consultar posteriormente cuando se le pregunte sobre el peritaje.
Tener en cuenta el número de copias necesarias.

4.5.Características del informe o dictamen pericial

Un informe o dictamen pericial debe responder a las siguientes características (5) :

  • Técnico. La función del perito es aportar opinión técnica, no aplicar leyes. Por este motivo, no puede incluir en el informe cuestiones de derecho ni interpretaciones de normas jurídicas, ni opiniones técnicas que no correspondan a su especialidad.

  • Imparcial. Una vez admitida la necesidad de una prueba pericial y realizada con todas las garantías procesales, la imparcialidad será uno de los elementos decisivos a la hora de dictar sentencia, por lo que el perito debe actuar con absoluta imparcialidad.

  • Fundamentado. La fuerza del informe o dictamen se basa en su fundamentación, por lo que todas las afirmaciones o conclusiones deben estar respaldadas por hechos ciertos, reales y probados.

  • Orientado a ser útil a quien lo haya solicitado como base para tomar una determinada decisión. La misma naturaleza del informe pericial obliga a que sea fácil de entender, y debe evitarse el uso de términos que sean desconocidos o de difícil comprensión para personas sin la formación técnica adecuada.

Aunque el perito puede ser ayudado por peritos auxiliares, los estudios básicos del dictamen los debe hacer él personalmente. Es requisito indispensable la deliberación conjunta en los casos en que el informe sea emitido por distintos peritos.

4.6.Redacción de dictámenes e informes

La credibilidad final del juez sobre la pericial, además de incluir parámetros científicos, prácticos o técnicos, tendrá también en cuenta la cualificación y objetividad del perito y, en base al sentido común, considerará la opinión pericial bajo la lógica de la experiencia común.
Bajo esta luz, los datos, opiniones y conclusiones de la pericial deben ser verosímiles y razonables.
Buenas prácticas
Buenas prácticas:

  • Seguir los estándares académicos habituales en la elaboración del dictamen.

  • Incluir al principio un resumen ejecutivo.

  • Focalizar el informe hacia sus destinatarios.

  • Facilitar que se pueda reproducir el proceso, dando referencias precisas que lo faciliten.

  • Un lenguaje claro, breve y conciso facilita la reproducción del proceso.

  • Debe haber una buena redacción y corrección gramatical.

  • Evitar el uso de extranjerismos e incluir un glosario.

  • Inteligible para todos los destinatarios.

5.La profesionalidad del perito

Desde un punto de vista profesional, el perito informático debe tener la formación y experiencia necesarias para desarrollar la tarea que se le encomiende, es decir, la prueba pericial.
Prueba pericial
Se podrá utilizar la prueba pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho de interés en un pleito, sean necesarios conocimientos científicos o prácticos.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia del 11 de mayo de 1981, establece que "la prueba pericial tiene por objeto aportar conocimientos técnicos, artísticos o prácticos al órgano judicial, debiéndose entender que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia".
Asimismo, es imprescindible que el perito tenga ciertos conocimientos y experiencia en la manera de relacionarse con los órganos judiciales. El perito, además de realizar el informe pericial, puede hacer diferentes actividades, como facilitar asesoramiento previo antes de entrar en litigio, la investigación de hechos y evidencias o documentos, y el testimonio en el juicio. Compaginar estas actividades en un mismo caso puede presentar conflictos, por ejemplo, si se ha actuado asesorando en los momentos iniciales antes de llegar a la decisión de presentar una querella o demanda y se quiere después actuar como perito en dicho caso. Y ello independientemente de las propias incompatibilidades legales entre, por ejemplo, haber actuado como perito de parte y hacerlo después como perito judicial en el mismo caso.
Es necesario tener claro cuál es el papel que se está interpretando dentro de todo el entramado de procesos y, en caso de ser más de uno, mantenerlos claros y diferenciados.

5.1.Funciones del perito

El papel del perito depende de cada caso pero, en general, podemos decir que sus funciones son las siguientes:

  • Recoger, registrar y archivar, si corresponde, las solicitudes de informe pericial que encarguen los órganos judiciales o las partes.

  • Analizar y examinar los elementos objeto de la prueba pericial.

  • Pedir los datos necesarios para determinar las especificaciones que deban figurar en el informe pericial.

  • Elaborar el informe pericial.

  • Entregar el informe pericial a quien le haya hecho el encargo (personas, órganos judiciales, tribunal arbitral, etc.).

  • Comparecer en las vistas para ratificar el informe u ofrecer las aclaraciones que le puedan solicitar el juez o las partes.

  • Custodiar la documentación relacionada con la prueba pericial.

  • Desarrollar aquellas funciones, tareas o actividades no especificadas anteriormente y que sean necesarias para el cumplimiento normal de la función básica y de las funciones particulares solicitadas, siempre dentro de las atribuciones del perito.

Los peritos asignados a una causa son los responsables últimos del dictamen pericial. Ellos firman el informe y, aunque hayan solicitado colaboración de otros técnicos, son los únicos responsables de su contenido y defensa.

5.2.Garantías del perito

Es evidente que la calidad y el conocimiento del perito son elementos clave en la credibilidad del perito y en su trabajo. Los criterios que sigue el juez para apreciar ambas cosas, de acuerdo a las reglas de la sana crítica o del sentido común, son el nivel científico demostrado, su especialización y la objetividad. Es decir, que además de competente, el perito debe actuar bajo los principios de independencia y autoridad profesional. Estos tres aspectos son las garantías esencialmente requeridas en su trabajo.
Pueden ser cuestionadas no sólo las conclusiones del peritaje, sino también los instrumentos o metodologías utilizadas, así como el propio perito.
En la actividad pericial, el perito proporciona al juez máximas de experiencia especializadas y las aplica al mismo tiempo de varias maneras, aunque no siempre se realizan ambas cosas. Respecto a la fuerza de convicción del dictamen, es tan importante el resultado como el camino o método utilizado que ha llevado al mismo. Por tanto, es necesario presentar todos los elementos, tanto los teóricos como los procedimientos empleados y el razonamiento lógico aplicado. Conocimiento y método son dos puntos de referencia esenciales.
Algunas recomendaciones a tener en cuenta

  • Es mejor si la evidencia se obtiene de fuentes independientes.

  • El conocimiento directo obtenido por el perito por medio del examen físico, la inspección, la observación y otras actividades propias de su cometido, son más persuasivas que la información obtenida de modo indirecto.

Además, es necesaria una serie de conocimientos y habilidades como conocimiento de las rutinas legales, habilidades verbales y de comunicación no verbal, habilidad para hacerse entender por personas que no sepan nada de las TIC o que tengan sólo conocimientos básicos, y saber sostener la credibilidad en el testimonio oral.
5.2.1.Competencias profesionales
El trabajo pericial es muy exigente profesionalmente y requiere experiencia de muchos tipos, tanto de nivel estrictamente técnico como en otras capacidades. En muchos casos, dichos conocimientos, experiencia y habilidades no sólo son necesarios y utilizados, sino que lo son a un nivel extremo que, en general, no es necesario fuera del ámbito forense en un entorno judicial.
También se requieren capacidades distintas o complementarias para la investigación y elaboración del informe pericial, o para testificar verbalmente en el juicio.
Las capacidades comprenden conocimientos técnicos concretos como los presentados en los módulos anteriores, más otras disciplinas o especialidades que puedan estar involucradas, como por ejemplo, comercio electrónico.
5.2.2.Otras cualidades del perito
Actuar como perito en un juicio comporta una responsabilidad ética de ser escrupulosamente imparcial. El valor del dictamen pericial y la credibilidad del perito podrán ser medidos según los criterios de nivel científico, especialización y objetividad.
Tal vez hace falta aclarar el tipo de opinión que puede o no puede dar un perito, sin dejar de ser imparcial. El perito puede dar opinión como experto en su propia materia; lo que no puede hacer es darla sobre otras materias que no le correspondan o hacer juicios de valor.
Además, debe ser una persona objetiva e independiente, con capacidad de análisis y de síntesis.
Autoridad profesional
La autoridad profesional se manifiesta de las siguientes maneras:

  • Saber comunicar eficazmente los hallazgos técnicos, tanto en forma oral como por escrito. Ser capaz de explicar procedimientos técnicos de una forma clara y precisa.

  • Entender el papel del perito. Ser capaz de explicar temas técnicos de manera que puedan entenderlos personas no formadas técnicamente.

  • Demostrar comprensión de las leyes vigentes en relación a los delitos electrónicos. Comprender cómo y cuándo la información encontrada en un ordenador puede ser relevante respecto a las leyes aplicables.

  • Demostrar comprensión de las ciencias forenses. Entender cómo las ciencias forenses se interrelacionan entre sí. Por ejemplo, puede ser necesario recoger las huellas de los dedos de un monitor antes de procesar su contenido.

  • Demostrar comprensión de la importancia de los aspectos éticos y profesionales no sólo respecto a la credibilidad individual, sino en todos los aspectos.

Aunque el encargo sea de parte, también se establece un vínculo entre el perito y la Administración. El perito no sólo deberá responder a la confianza de la parte que le ha requerido, sino también a la del órgano jurisdiccional que recibirá el dictamen.

5.3.Titulación y otras condiciones para la designación de los peritos

En el Código civil, si el perito lo es por designación judicial, se exige que sea titulado. En cambio, las partes gozan de un alto margen de libertad para designar a los peritos, aunque éstos deberán cumplir unos requisitos mínimos para tener capacidad jurídica propia, poseer los conocimientos especializados oportunos y cumplir los requisitos formales de manifestación mediante juramento o promesa del compromiso de imparcialidad y responsabilidad del perito. Si no se cumplieran estos requisitos mínimos, puede descartarse el informe.
LEC art. 340. Condiciones de los peritos

1) Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

En procesos penales puede no ser exigible que sean titulados, aunque se prefiera que lo sean.
En el caso de que un perito haya sido ayudado por otros expertos, sin tener el carácter de colectivo con personalidad jurídica propia, quien emite el dictamen y quien se responsabiliza es el perito firmante.
También podrán emitir dictamen, sobre cuestiones específicas, las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello y academias, colegios profesionales e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. En este caso, es preciso que aparezcan identificadas claramente las personas que han emitido la pericial, que serán quienes asuman la responsabilidad del dictamen, las obligaciones formales y la exposición (además, pueden ser sujetos a tacha).
Estas pericias emitidas por entidades se diferencian de las emitidas por peritos individuales en que no son precisos conocimientos científicos especiales, siempre que estén capacitadas para hacerlo y dispongan de los medios técnicos adecuados.
5.3.1.Otros requisitos de índole administrativa
La Ley no exige que los peritos estén colegiados, ni tampoco es obligatorio el visado colegial.
El visado corporativo del colegio profesional correspondiente acredita que el informe cumple con una determinada estructura, pero no su contenido, y que el perito no ha incurrido en un proceso de inhabilitación profesional, que es miembro de la lista de peritos del colegio y, por tanto, ha superado la formación o los requisitos que el colegio determina para ello.
Las listas de peritos que los colegios comunican a la Consejería de Justicia cada año incluye a los colegiados que se inscriban en ella y cumplan los requisitos de formación que el colegio y la Administración requieren.

5.4.Derechos, deberes y responsabilidades del perito

Al aceptar un nombramiento, el perito adquiere una serie de derechos y obligaciones, algunos ya comentados, como el cobro de los honorarios o cómo debe realizar el trabajo.
Los peritos pueden incurrir, en determinadas circunstancias, en responsabilidades de tipo civil, penal, disciplinario o deontológico.

  • Responsabilidad disciplinaria. Los peritos han de cumplir las normas procesales, manteniendo el comportamiento adecuado en los órganos judiciales y guardando la consideración, respeto y obediencia debidos a los tribunales.

  • Responsabilidad deontológica. Como consecuencia de controversias con las normas o el estatuto del colegio profesional a que pertenezca el perito.

  • Responsabilidad civil. El perito será responsable de los daños y perjuicios que pueda provocar por ocultar, de manera consciente o no, vicios ocultos.

  • Responsabilidad penal. El perito puede incurrir en responsabilidad penal por alteración grave del orden en el tribunal o juzgado, por soborno o por incomparecencia injustificada, falso testimonio u otras causas.

CP art. 414

1) A la autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

2) El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses.

Un perito puede tener responsabilidades civiles o penales, pero tiene un margen para las equivocaciones razonables dadas las circunstancias de su trabajo. Por ello, los informes periciales acaban con frases del estilo: "Lo hago constar según mi leal saber y entender", u otras parecidas.
Existe otro tipo de derechos, como el de amparo por parte del juzgado en caso de amenazas o coacciones. En estos casos, la Ley prevé medidas de protección para los peritos cuando se aprecie algún riesgo o peligro. Estas medidas estarán encaminadas a proteger su identidad y sus circunstancias personales o profesionales. Pueden ser:

  • No hacer constar en las diligencias su nombre, domicilio, lugar de trabajo, profesión ni otras informaciones que puedan servir para identificarlo.

  • Permitir en las comparecencias que utilice procedimientos que imposibiliten su identificación.

  • Facilitarle protección por parte de los Cuerpos de Seguridad del Estado.

El control de la imparcialidad se efectúa legalmente por medio de diferentes mecanismos:

  • Si es perito de parte, mediante la tacha.

  • Si es perito judicial, por medio de la recusación y la abstención.

El perito es responsable de realizar su propio análisis y desarrollar sus propias conclusiones. No es tarea del abogado redactar el borrador del informe.
5.4.1.Recusación del perito
Los peritos judiciales pueden ser objeto de recusación, la cual se hace para manifestar que el perito ha actuado de forma no imparcial u objetiva.
Algunas de las causas específicas pueden ser:
LEC art. 124. Ámbito de la recusación de los peritos

Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.

Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.

Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

Otras causas son el vínculo matrimonial o parentesco con las partes o sus letrados y procuradores, interés directo o indirecto en el pleito, tener enemistad manifiesta o amistad íntima.
En estos casos, el perito debe abstenerse de participar en la pericial.
5.4.2.Tachas
Los peritos de parte pueden ser objeto de tacha. Ésta no impide la valoración del dictamen emitido, pero implica un procedimiento para cuestionar el interés del perito en el pleito o su vinculación con las partes. Si progresa, puede que el dictamen no sea tenido en cuenta.
También pueden ser objeto de tacha los testigos-peritos mencionados en la jurisdicción social.
Se trata, por tanto, de una manera de evidenciar la falta de capacidad técnica del perito, o que no es idóneo, si se puede poner en evidencia su falta de objetividad.
LEC art. 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas

1) Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.

Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.

Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

6.Ejemplos

En los siguientes ejemplos, realizados en base a casos reales, podemos observar, de manera simplificada, algunas de las dificultades que se pueden presentar al efectuar la pericial. Se descartan los aspectos operacionales o de comprensión de las evidencias disponibles, tratados en los módulos anteriores y sólo se transcribe respecto a ellos la descripción que figura en autos, según los documentos consultados.

6.1.Caso prático: supuesta vulneración del derecho a la prueba: pericia sobre soportes informáticos

T00004-00015
Sala Primera. Sentencia 53/2006, de 27 de febrero de 2006. Recurso de amparo 2760-2000. Promovido por don P. J. R. C. y otros frente a las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial y un Juzgado de Primera Instancia de Madrid que estimaron la demanda instada por doña E. P. por un artículo publicado en El Mundo.
Supuesta vulneración del derecho a la prueba y vulneración del derecho a la libre información: pericia sobre soportes informáticos; noticia que no es reportaje neutral, cuyas fuentes fueron contrastadas con diligencia y que se publicó junto con el desmentido de la persona interesada.
En la sección "Sentencia", observamos que este recurso de amparo hace referencia a tres sentencias anteriores.
En la sección "Antecedentes", se nos relatan los hechos. En relación a este módulo de la asignatura, son destacables los aspectos relacionados con el peritaje:
Los demandantes piden protección de los derechos fundamentales de la persona por lesión a sus derechos de honor, intimidad y a la propia imagen.
Los demandados sostienen que la información que publicaron era veraz, realizada en base a unos disquetes informáticos, remitidos en forma anónima al diario, en los que supuestamente se ponían de manifiesto una serie de conductas irregulares de ciertas personalidades.
Lectura recomendada

Puesto que, en el ejemplo, sólo se destacan algunos de los aspectos clave en relación con la pericial, se recomienda la lectura del documento completo. BOE núm. 77, suplemento, del viernes 31 de marzo del 2006. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2006/03/31/pdfs/T00004-00015.pdf

Solicitud de una prueba pericial
Se solicita la práctica de una prueba pericial para examinar 47 disquetes, dictaminando sobre su autenticidad y demás características que pudieran encontrarse en los mismos, a juicio de un experto.
Asignación del perito
El juzgado admite la prueba indicando que debe ser realizada por un perito informático, designado mediante insaculación. Dicha prueba debía versar sobre la propuesta de los demandados y la transcripción de todos los disquetes informáticos aportados con la contestación a la demanda.
Se designan, sucesivamente, tres peritos, pero no se localiza al primero y el segundo y el tercero no aceptan por no considerarse con capacidad suficiente para demostrar la autenticidad y fecha de última actualización del soporte de los disquetes. No habiendo en la guía judicial más peritos informáticos, se acuerda librar oficio a la Universidad Politécnica, rama Informática, para que designe una terna de peritos informáticos y manifiesten si es posible verificar la autenticidad de unos disquetes informáticos, sin el programa original, así como la transcripción de éstos.
Resultado de la prueba
El primer perito de esta segunda tanda, una vez examinada la prueba, manifiesta que no puede llevarla a efecto por la falta del programa original que había generado los correspondientes disquetes.
Continuación del proceso judicial
Entonces, se discute sobre la posibilidad de que se aporte el programa original o se permita al perito personarse en el lugar donde pueda practicar la prueba, pero el juzgado estima que ésta no es la prueba solicitada en su día. Ello lleva a un recurso de apelación alegando una indebida valoración de la prueba (entre otras cuestiones).
Recordad que, en la simplificación, se eliminan las informaciones que no hacen referencia a la pericial, con lo que el contexto del caso queda nuy limitado. Podéis leerlo completo para comprenderlo mejor.
Según los autos, en dicho recurso se alega que, al proponer la prueba, no se conocía lo que iba a necesitar el perito para dictaminar sobre la autenticidad de los disquetes, argumento al que la otra parte contestaba diciendo que, si el programa original se tenía y no se había puesto a disposición del perito, la culpa de que la prueba pericial no se llevara a cabo era, única y exclusivamente, culpa de la parte que la propuso.
El juzgado denegó esta prueba pericial al considerar que existía una auténtica variación del objeto de la prueba pericial instada en su primer momento, y se dictó una primera sentencia.
Sigue un nuevo proceso con una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirma la anterior, recordando que en los disquetes no existe circunstancia alguna que acredite su autenticidad y que la prueba testifical, además de insuficiente, era de nula credibilidad.
Recurso ante el Tribunal Supremo
En el recurso ante el Tribunal Supremo se alega indefensión por no haberse realizado la prueba pericial, alegación desestimada por el Tribunal. En cuanto al hecho de que no se hubiera tomado en cuenta la prueba documental unida al escrito de contestación de la demanda, el Tribunal Supremo declara que no puede calificarse como prueba documental una simple transcripción realizada por la propia parte en la que se dice contener lo existente en unos disquetes, ya que se trata de un simple papel que no ha sido autenticado y que ha sido no reconocido por la contraparte.
El Ministerio Fiscal recibe una demanda de amparo que desestima de esta manera:

"La pretensión de que este Tribunal estime vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa debido a que la misma no pudo llevarse a cabo por causa imputable al órgano judicial, por haber variado éste su objeto, está condenada al fracaso. El objeto de la pericia no podía ser otro que conocer la autenticidad de unos disquetes, que se hallaba comprometida por la propia forma con la que el medio editorial se había hecho con ellos (a través de un anónimo), así como saber si eran originales o al menos se correspondían con una realidad anterior. De ahí que la pregunta dirigida por el juzgador (de 'si era posible verificar la autenticidad de unos disquetes informáticos, sin el programa original, así como la transcripción de los mismos') no supone, en absoluto, un cambio en el objeto de la pericia, sino una pregunta dirigida a los nuevos peritos sobre la base de lo dictaminado por los anteriores.

Es decir que, lo que se pretende averiguar es la autenticidad de los disquetes que no puede ser otra cosa que la determinación de que lo contenido en tales soportes se corresponde con un original. No otra cosa es la autenticidad, que exige siempre la comparación entre un objeto indubitado y otro sobre el que se duda. Pues bien, este objeto está en la proposición de la parte así como en la del juez. Por lo demás la transcripción adquiere sentido en tanto en cuanto el soporte es auténtico. Quiérese decir con ello que el segundo objeto de la pericia no tiene sentido si se parte de la inautenticidad de la copia".

Y además, frente a las manifestaciones de los peritos primeramente designados, asegurando la imposibilidad de adverar (6) los documentos aportados por la parte demandada, ya hubiera sido suficiente para tener por practicada la prueba pericial. Emitido nuevo informe por los facultativos de la Universidad Politécnica, parece más que razonable que no se efectuaran nuevas comprobaciones que, además, no habían sido en su momento procesal demandadas por nadie. Lo que era relevante, a los efectos del procedimiento, era que lo que los disquetes contenían se correspondiera con la contabilidad original.
Mientras, la parte contraria termina solicitando la desestimación de la demanda de amparo.

6.2.Caso práctico: supuesta vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones

T00009-00017
Sala Primera. Sentencia 104/2006, de 3 de abril de 2006. Recurso de amparo 7224-2002. Promovido por don J. P. H. y otro respecto a las sentencias de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de lo Penal de Barcelona que les condenaron por delitos contra la propiedad intelectual y revelación de secretos de empresa.
Supuesta vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva: intervención telefónica proporcionada para investigar delitos informáticos; autos motivados y que identifican la página web y un teléfono móvil prepagado; condenas fundadas en prueba de cargo incriminatoria y practicada con garantías; sentencia de apelación que no es incongruente al pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de delito; condena penal en apelación sin recurso ulterior (STC 41/1998).
En la sección "Sentencia", observamos que este recurso de amparo hace referencia a dos sentencias anteriores y también a la intervención del Ministerio Fiscal.
En la sección "Antecedentes" se nos relatan los hechos. En relación a este módulo de la asignatura, son destacables los aspectos relacionados con el tipo de delitos mencionados en este caso: delitos contra la propiedad industrial e intelectual, delito de descubrimiento y revelación de secretos de empresa, delitos asociados con la informática-ciberdelincuencia e investigación judicial de las comunicaciones, así como entradas y registros domiciliarios.
La demanda de amparo es presentada por dos recurrentes, uno de los cuales había sido condenado anteriormente como autor de un delito continuado contra la propiedad intelectual, y ambos recurrentes como autores de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de empresa.
En la demanda de amparo, se denuncia la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y otras.
El presente ejemplo se centrará en la sección "Fundamentos jurídicos" y en la alegación relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la ausencia de prueba, así como en el papel del juez.
Puesto que, en el ejemplo, sólo se destacan algunos de los aspectos clave en relación con los derechos fundamentales, las garantías procesales y el papel del juez, se recomienda la lectura del documento completo.
Respecto a la intervención telefónica
Las alegaciones respecto a la intervención telefónica se justifican porque:

  • Se considera que el delito investigado no es grave.

  • Se considera una extralimitación respecto a la autorización judicial debida a que la persona investigada que figuraba como usuario del teléfono, como los hechos investigados, no coinciden con los que han dado lugar a la condena recurrida.

La sentencia señala que la adecuación a la Constitución de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones precisa, entre otras condiciones, haberse autorizado judicialmente. Debe haberse remitido en la solicitud los elementos necesarios para que el juez pueda ponderar que la medida se ajusta al principio de proporcionalidad y que se ha acordado, no como medida prospectiva genérica para la investigación delictiva, sino en relación con personas y hechos delictivos determinados, líneas telefónicas concretas y con sujeción a plazos prefijados.
Pero en la sentencia se argumenta que la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental precisa que el beneficio obtenido, mediante la medida aplicada, sea mayor que el coste del sacrificio del derecho que comporta, lo que requiere realizar una ponderación global, a la luz de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, que tome en consideración el fin perseguido, la idoneidad de la medida para alcanzarlo y que no exista otra medida menos gravosa que la adoptada, siendo de eficacia similar a la autorizada.
Hechos investigados
Los hechos presuntamente delictivos contra la propiedad intelectual, cometidos utilizando las tecnologías de la información, para:

  • Reproducción o grabación sin autorización de los discos compactos (CD) musicales.

  • Venta de estos y otros productos informáticos ofertados por una página web.

  • Los datos de que disponía la policía judicial solicitante de la autorización eran:

    • El contenido de la página web.

    • La información remitida desde el correo electrónico de contacto que figuraba en ella.

Criterios considerados en las sentencias
La pena para este delito es considerada, en el Código penal, como menos grave. Sin embargo, "más allá de la pena señalada al delito investigado, resultan evidentes la enorme trascendencia y repercusión social de las conductas objeto de investigación, por tratarse de cuestión íntimamente relacionada con la del uso y abuso de las nuevas tecnologías, y el grave perjuicio económico que son susceptibles de generar". Además, se tiene en cuenta que:

  • La tecnología informática facilita, sobre todo, la distribución y venta sin autorización, de modo que el acceso a la publicidad y su rápida difusión hace previsible un perjuicio económico muy elevado, con independencia del perjuicio real producido en el caso.

  • Los datos que constaban en la empresa que gestionaba el correo electrónico eran falsos.

  • El teléfono móvil era prepago y no figuraba el titular.

  • A pesar de mandar requerimiento a la empresa gestora del servidor, fueron vanas las indagaciones sobre el titular de la página web.

  • La policía judicial intentó la investigación por otras vías alternativas, sin éxito, durante cinco meses.

  • La autoridad judicial entendió que la persona que constaba como titular de la dirección del correo electrónico era el usuario del teléfono móvil, dado que ambos figuraban como vías de contacto para solicitar los productos ofertados en la página web.

  • La intervención telefónica se mantuvo dentro del marco de la autorización.

Se concluye que no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.
Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Este derecho comporta el de no ser penalmente condenado si no es en virtud de una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías, que pueda entenderse de cargo, y de la que pueda inferirse de forma no ilógica, ni excesivamente abierta o débil, la existencia del hecho punible y la intervención del acusado en él.
En este caso, el Juzgado de lo Penal consideró que las cintas en que se grabaron las intervenciones telefónicas fueron incorporadas al proceso penal con vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, pero la condena es válida porque no se sustentó en este hecho, sino en otras declaraciones, corroboradas por los objetos hallados en el registro del domicilio.
Ausencia de pruebas periciales sobre algunos elementos
Se reconoce que no ha habido pruebas sobre algunos elementos. Sin embargo, ello no se considera dentro del terreno en que se mueve la demanda de amparo.

  • Respecto al perjuicio económico.

  • Respecto a la capacidad de funcionamiento de las tarjetas decodificadoras.

El razonamiento del juez o del tribunal
Es interesante la aclaración sobre el mandato constitucional que obliga a que se expresen, en las resoluciones judiciales, las razones de la decisión. Al respecto se indica que, aunque el juez debe exteriorizar las razones de la decisión, de ello no se deriva la exigencia de una determinada extensión o forma en el razonamiento, cuando se trata de una materia ajena a los derechos fundamentales. Sólo en el caso de sentencias penales condenatorias resulta necesario incluir una declaración específica de hechos probados. Pero incluso en este caso el juez o tribunal puede realizar, en los fundamentos del derecho, las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos, pues ello es propio de la función de juzgar, siempre y cuando las deducciones o inferencias no sean injustificadas por su irracionalidad o introdujeran nuevos hechos relevantes no consignados entre los declarados probados.
Actividad
Comparad el papel del juez, en el aspecto descrito en este ejemplo, con el del perito.

Resumen

En este módulo didáctico, hemos tratado los peritajes y la interacción que suponen entre el análisis forense y el sistema legal. A pesar de que el análisis forense puede ser aplicado en las organizaciones por motivos técnicos, de gestión del sistema, o para la implantación de políticas de seguridad, en los peritajes debe verse también su intersección con el sistema legal, es decir, que no se trata únicamente de ordenadores, redes y documentos electrónicos, sino también de procesos legales, garantías en la obtención de las evidencias, informes claros y concisos, y hechos a presentar de manera conveniente y convincente.
Se han planteado, esquemáticamente, los tipos más importantes de procesos judiciales en los que pueden incorporarse las periciales y sus características según cuál sea la vía legal en la que se desarrollen. Se han descrito, en forma básica, los distintas vertientes del conocimiento necesarias para desarrollar el trabajo del perito, los procedimientos determinados legalmente para la solicitud, realización y presentación de peritajes, la obtención de pruebas y la elaboración del informe pericial, así como otras actividades que forman parte del trabajo pericial.
Se ha destacado que un factor fundamental para el éxito de los peritajes es el factor humano, que abarca tanto el perfil y la experiencia del perito como sus aptitudes y los requisitos que debe cumplir, así como las garantías que ha de aportar de objetividad e imparcialidad.
Se ha enfatizado no sólo el proceso y sus características esenciales tales como el momento procesal, sino también las garantías que deben establecerse en todo momento, así como el respeto a los derechos fundamentales que tienen que ser garantizados. Los ejemplos presentados inciden en estos aspectos de los peritajes e investigaciones judiciales, más difíciles de comprender si no se consideran en el contexto real en que se produce su necesidad y cobran todo su sentido. Se han incorporado, además, muchas referencias legales adicionales no orientadas a un estudio exhaustivo de las leyes consideradas, sino a permitir que los estudiantes puedan profundizar en aquellos aspectos que se han presentado a un nivel básico.
Respecto a los informes y dictámenes periciales, hemos visto que un dictamen no es el texto de una conferencia o un tratado doctrinal; que debe expresar las premisas de las que se ha partido, el método empleado y las conclusiones obtenidas y, aunque no están reglados, con carácter general, sí pueden darse pautas y criterios que deben cumplir.

Actividades

1. Consultad en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) los artículos de dicha ley mencionados en el módulo, así como el resto de artículos pertenecientes a las mismas secciones de la ley, viéndolos conjuntamente.
2. Comparad el informe pericial preliminar del 11-M en https://www.abc.es/gestordocumental/uploads/nacional/informe-11-M.pdf y el informe en https://www.libertaddigital.com:83/pdf/informe220906.pdf con lo que habéis aprendido en el apartado 4 de este módulo sobre el informe y dictamen periciales.
3.Leed los artículos:
"Un informe químico concluye que el 11-M explotó Titadyn".
"Manjón dice que el informe pericial desvincula a ETA del atentado y resta importancia a las declaraciones de etarras".
"Los puntos negros del 11-M".
Mientras los leéis, haceros las siguientes preguntas:

  1. ¿El testimonio es relevante?

  2. ¿El testimonio tiene credibilidad?

  3. ¿Otros testimonios concuerdan con estas conclusiones?

  4. ¿El testimonio es comprensible?

  5. ¿Las evidencias son admisibles?

4. ¿Conocéis la legislación, las regulaciones y las expectativas de vuestros clientes o empleadores que impactan en las prácticas de seguridad de la información en vuestro entorno de trabajo? ¿Se dispone de alguna guía al respecto? ¿Sabéis de qué manera deberíais responder a un requerimiento de información como resultado de un proceso legal en dicho entorno?

Ejercicios de autoevaluación

1. Relacionad el acrónimo con su significado.
1. CC
a) Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
2. CE
b) Ley de Procedimiento Laboral
3. CP
c) Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
4. LEC
d) Constitución española de 1978
5. LECr
e) Código civil
6. LOPD
f) Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
7. LOPJ
g) Ley de Enjuiciamiento Criminal
8. LPL
h) Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

2. ¿Cuáles de estas frases respecto a los peritajes son ciertas y cuáles falsas?
a) Los peritajes se orientan a la evaluación de la eficacia y la eficiencia.

3. ¿Habéis identificado los juzgados y tribunales mencionados en los ejemplos de los apartados 6.1 y 6.2?
Audiencia Provincial
Juzgado de Primera Instancia
Juzgado de lo Penal
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
Sala Primera del Tribunal Constitucional

Ejercicios de autoevaluación
1.

  1. e

  2. d

  3. h

  4. f

  5. g

  6. c

  7. a

  8. b


2.

  1. Falso

  2. Cierto

  3. Cierto

  4. Falso

  5. Cierto

  6. Falso


3. Consultad el esquema de Organización Judicial de Juzgados y Tribunales en el Ministerio de Justicia, Organización Territorial: https://www.mjusticia.es

Glosario

auto m
Resoluciones de jueces y tribunales y firmados por los mismos. Siempre deben ser fundados y se han de detallar en párrafos separados y numerados los hechos y los fundamentos jurídicos, además de las disposiciones tomadas.
careo de peritos m
Confrontación, delante del tribunal, entre dos o más peritos cuyas declaraciones son discrepantes.
demanda f
Petición concreta, ante un órgano de una jurisdicción determinada, iniciando un procedimiento ante el mismo. En esta demanda se narran los hechos, se acompañan documentos y se expresan fundamentos de derecho.
denuncia f
Poner en conocimiento de la autoridad competente de una infracción penal o administrativa. En general, es obligatoria para quien la haya presenciado o tenga conocimiento de ella.
diligencia f
Actuación del secretario judicial en un procedimiento criminal o civil.
firma electrónica f
Procedimiento que permite comprobar la identidad del emisor de un mensaje electrónico y su autenticidad. Para que sea equiparable a la firma manuscrita debe ser avanzada, basada en un certificado reconocido y haber sido creada por un dispositivo seguro de creación de firma.
firma electrónica avanzada f
Permite identificar al firmante y vincularla, de manera única, tanto al firmante como a los datos, así como detectar cambios posteriores de los datos.
insaculación f
Selección del perito por sorteo entre los miembros de las listas de peritos o bien entre tres peritos (terna) que se hayan propuesto al juez.
jurisdicción f
Conjunto de órganos jurisdiccionales ordinarios o especiales. A los ordinarios se les atribuye el conocimiento y la resolución de los conflictos en general, mientras que los especiales tratan materias específicas como, por ejemplo, la militar.
jurisdicción ordinaria f
Está separada en cuatro órdenes: civil, penal, contencioso-administrativo y laboral o social.
máxima f
Regla, principio o proposición generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia.
Ministerio Fiscal m
Es un órgano integrado dentro del Poder Judicial que actúa con autonomía en el desempeño de sus funciones y que ejerce su misión por medio de órganos propios, actuando de forma coordinada y unitaria en todo el territorio del Estado.
provisión de fondos f
Cantidad de dinero que la parte o partes entregan a cuenta de los honorarios totales para realizar las pruebas periciales solicitadas.
querella f
Es similar a una denuncia, pero en este caso el querellante manifiesta la voluntad de formar parte de la causa y deben cumplirse algunos requisitos adicionales. Se dirige a la acción penal.
recurso de apelación m
Es un recurso frente a la sentencia definitiva dictada por el juez de lo penal.
terna f
Conjunto de tres personas para que se designe entre ellas la que debe ejercer un cargo u ocupación.

Bibliografía

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Agencia Estatal BOE (2006). "Tribunal Constitucional 5789".Boletín Oficial del Estado(núm. 77, suplemento, 3, 4). Madrid.
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Flores Prada, I. (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch.
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Humero Martín, A. (2006). Guía de actuación y responsabilidades del perito en los procedimientos: civiles, penales, contencioso-administrativos, tributarios, sancionadores de consumo, arbitrales. Madrid: Dykinson.
Luzón Cuesta, J. M. (2000). La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario. Madrid: Cólex.
Código civil
Constitución española de 1978
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
Texto refundido del Estatuto de los trabajadores