L'antijuridicitat (II). Autoria i participació. Iter criminis

  • Antoni Gili Pascual

    Professor titular de Dret penal a la Universitat de les Illes Balears.

PID_00225858
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada, reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia per escrit del titular dels drets.
Passats tres anys des de la data de publicació de la primera edició d'aquest material, es considerarà publicat sota llicència Creative Commons (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.ca).
logo copyrights
logo UOC

Índex

Introducció

Fins ara s'ha estudiat la infracció penal amb abstracció tant dels subjectes que poden intervenir en la seva realització com del grau d'execució en què es pot presentar. En altres paraules, s'ha estudiat suposant que la fa completament (consumació) un únic subjecte (autoria única).
Tanmateix, en el nostre dret són punibles no solament l'autoria única i el delicte consumat, sinó també altres formes d'intervenció en aquest i altres graus d'execució previs a la consumació, la descripció legal de la qual es construeix sobre la base d'aquelles figures. En aquest mòdul s'estudiaran, doncs, juntament amb l'autoria i la consumació, aquestes altres formes d'aparició del delicte.

Objectius

Els objectius que l'estudiant assolirà amb l'estudi d'aquest mòdul són:
a) Estudiar les diverses formes d'intervenció punibles en el delicte (autoria i participació).
b) Estudiar els diversos graus o estadis d'execució del delicte que són punibles, fins a l'acabament de la lesió del bé jurídic (iter criminis).
En el primer àmbit:

  1. Oferir un concepte general d'autor d'acord amb el dret positiu espanyol i analitzar les diferents classes d'autoria i la seva problemàtica (autoria única, coautoria i autoria mediata).

  2. Descriure la relació d'integració, respecte de la tipicitat de l'autoria, amb què es configuren les conductes de participació.

  3. Descriure la relació d'accessorietat amb què es conforma l'injust de les conductes de participació.

  4. Analitzar, en concret, els requisits i la problemàtica específica de cada una de les tres formes de participació que preveu el dret espanyol: inducció, cooperació necessària i complicitat.

  5. Analitzar la problemàtica que presenta la participació, en general, en les seves relacions o combinacions amb altres institucions clau de la part general del dret penal: imprudència, execució imperfecta i omissió, bàsicament.

  6. Explicar el significat de les previsions específiques que en matèria de participació introdueix el legislador en els articles 30 i 31 del Codi penal.

  7. Analitzar el sistema de responsabilitat criminal de les persones jurídiques introduït per la LO 5/2010.

En el segon àmbit:

  1. Distingir entre la fase interna i la fase externa del delicte.

  2. Estudiar els actes preparatoris punibles: la raó per la qual es castiguen, el sistema seguit pel legislador espanyol per a castigar-los.

  3. Analitzar cada un en particular (conspiració, proposició i provocació).

  4. Estudiar la temptativa: la raó per la qual es castiga, el sistema seguit pel legislador espanyol per a castigar-la, els seus elements i l'exclusió de responsabilitat pel delicte intentat en cas de desistiment.

  5. Explicar el significat i la rellevància dels conceptes de consumació, acabament i esgotament del delicte.

1.Autoria i participació

1.1.Introducció: el plantejament legal

Fins aquí s'ha analitzat la infracció penal amb independència dels subjectes que poden intervenir en la seva realització. En aquest apartat, en canvi, s'afronta l'estudi de les diverses classes d'intervinents que poden concórrer en el delicte.
Aquesta qüestió és abordada pel Codi penal en el títol II del llibre I, sota la rúbrica "De les persones criminalment responsables dels delictes".
Aquestes persones són, de conformitat amb el dret espanyol, les autores (art. 28 CP) i els còmplices (art. 29 CP).
En relació amb els primers, el CP utilitza dos conceptes diferents, en separar entre els que són autors i els que seran considerats com a tals (sense ser-ho). I se n'obté:
1) Una autoria en sentit estricte o en sentit material (la del paràgraf 1r. de l'art. 28), que comprèn: els qui realitzen el fet per si sols (autoria única immediata), conjuntament (coautoria) o per mitjà d'altri de qui se serveixen com a instrument (autoria mediata).
2) Una autoria en sentit ampli o en sentit formal (la del paràgraf 2n.), que inclou: la inducció (lletra a) i la cooperació necessària (lletra b). Aquestes conductes són, en propietat, conductes de participació.
La transcendència d'aquesta consideració com a autors (autoria en sentit ampli) rau en el tractament punitiu que els atorga el legislador, que els assigna la mateixa pena que als autors en sentit estricte (vegeu l'art. 61 CP). D'aquesta equiparació punitiva escapen únicament els còmplices, als quals correspon la pena inferior en grau (vegeu l'art. 63 CP).
Tanmateix, amb independència de la pena que els hagi de correspondre, l'afirmació que les conductes d'autoria en sentit ampli (inducció i cooperació necessària) són, juntament amb la complicitat, formes de participació, té una rellevància crucial en la seva construcció i en el seu tractament. Com es veurà en parlar del fonament de la punició del partícip, això implica considerar-les conductes accessòries, és a dir, no autònomes (a diferència de les d'autoria en sentit estricte), de manera que el càstig del partícip només és possible si la conducta de l'autor reuneix unes qualitats determinades.

1.2.L'autoria

1.2.1.Concepte i classes
Són autors, segons l'article 28 CP:
"Els qui realitzen el fet per si sols, conjuntament o per mitjà d'altri de qui se serveixen com a instrument."
Això permet distingir tres classes d'autoria, seguint l'ordre del text legal:
1) Autoria única immediata
2) Coautoria
3) Autoria mediata
La primera d'aquestes (la de qui realitza el fet per si sol) no planteja, pel fet de tractar-se d'un únic intervinent, especials problemes de delimitació. No és el cas de les altres dues, que requeriran un estudi detingut en epígrafs successius.
No obstant això, abans s'imposa la necessitat d'oferir un concepte general d'autor, atesa la insuficient determinació que ofereix la definició esmentada legal de l'article 28. Aquesta operació, que ha donat lloc a la formulació de teories doctrinals molt diverses, importa sobretot per l'al·ludida dependència que condicionarà l'existència –i, per tant, la punibilitat– de les conductes que no estiguin incloses en aquest concepte d'autor (les de participació).
La conducta de l'autor és la conducta principal, la de qui realitza directament l'injust típic i, per tant, la que directament i amb més urgència vol impedir la norma.
De manera més precisa, l'autor es pot definir com:
Qui, mediatament o immediatament, sol o amb altres, realitza accions típiques, i domina objectivament i positivament el curs causal de manera que, en els delictes de resultat, aquest li sigui objectivament imputable.
La definició proposada combina la denominada teoria objectivoformal (dominant a Espanya), amb aspectes de la teoria del domini del fet (criteri freqüentment invocat per la jurisprudència i sostingut per un important sector doctrinal):

  • El primer, en la mesura que es restringeixen les conductes d'autoria a les que impliquen la realització d'actes típics (descrits directament pel tipus de delicte de què es tracti).

  • El segon (domini del fet significa el seu control) incorpora un contingut material al concepte. Amb això se superen possibles crítiques a l'ús exclusiu d'una teoria objectivoformal, com la del seu caràcter il·limitat en els delictes resultatius o la dificultat per a explicar l'autoria mediata (en la qual no és la "persona de darrere" –autor–, sinó l'instrument, el que du a terme la conducta descrita pel tipus).

No obstant això, aquest domini del fet és domini positiu d'aquest, és a dir, el que té qui configura de manera determinant el curs de l'esdevenir típic, i en fixa el si i el com. No s'hi inclou, doncs (a diferència del que patrocina la caracterització habitual d'aquesta teoria), el mer domini negatiu del fet, és a dir, el que tindria qui té la capacitat de desbaratar la realització (capacitat que també posseeix el cooperador necessari).

1.3.Coautoria

1.3.1.Concepte
El Codi penal vigent es va fer ressò expressament (cosa que la doctrina va acollir amb satisfacció) d'aquesta modalitat d'autoria –especialment freqüent en la pràctica– en al·ludir, en l'article 28, als qui realitzen el fet conjuntament.
La coautoria es dóna:
Quan diversos subjectes, sobre la base d'una divisió del treball acordada, determinen objectivament i positivament de manera conjunta l'acció o les accions típiques, o quan cada un d'ells determina, en execució del pla comú, una de les diverses accions descrites en el tipus.
Breument: es tracta de la realització conjunta i de mutu acord del fet.

  • Diversos individus colpegen la víctima i li produeixen unes lesions greus.

  • Un o diversos subjectes intimiden amb una arma els empleats i clients d'un banc mentre un altre o uns altres sostreuen els diners. (Tots són coautors, ja que totes dues actuacions –intimidació i apoderament– són actes típics del robatori –vegeu l'article 237 CP.)

Aquesta modalitat d'autoria descansa, com es veu, en el principi de la divisió del treball, i representa un repartiment de papers en la realització del tipus.
Hi regeix el principi d'imputació recíproca, en virtut del qual s'atribueix a cada un el fet com un tot global. Aquesta possibilitat d'imputació (= atribució) es basa en l'existència de l'acord mutu unida al domini funcional del fet.
1.3.2.Aspecte objectiu
Un cop aclarit el concepte general d'autor, poc més s'ha de significar en relació amb l'aspecte objectiu de la conducta: evidentment, havent de tractar-se com en tota autoria de la realització d'actes típics, l'aportació del coautor ha de tenir lloc en la fase executiva. Per la mateixa raó, es fa innecessari destacar la necessitat que la contribució tingui un caràcter essencial, precisió que, en canvi, es requereix si se sosté sense més ni més la teoria del domini del fet per a definir el concepte d'autor.
La imputació recíproca implica que el començament de l'execució s'estengui, a l'igual de la consumació, a tots els coautors, de manera que s'apreciarà temptativa quan un d'ells doni inici a l'execució.
1.3.3.Aspecte subjectiu
En l'àmbit subjectiu s'ha d'al·ludir als dos requisits següents:
1) Decisió conjunta al fet (mutu acord)
a) Aquest acord pot ser exprés o tàcit, però ha d'existir necessàriament per a poder parlar de coautoria.
b) L'acord pot tenir lloc no solament abans, sinó també durant l'execució. En aquest últim cas es parla de coautoria successiva.
Com a conseqüències derivades d'aquesta exigència d'acord mutu cal destacar.
a) El coautor no respondrà per l'excés (és a dir, el fet d'anar més enllà de l'acord) de cap altre coautor.
b) L'absència de l'acord mutu exclou la coautoria. Es parla llavors d'autoria accessòria. Encara que, en realitat, aquesta és una categoria mancada de substantivitat pròpia, ja que el problema es redueix a una qüestió d'imputació objectiva del resultat produït: les responsabilitats s'han de tractar en aquests casos independentment.
2) Dol
La conducta dels coautors ha de ser dolosa, encara que és possible la diversitat de grau: per exemple, que un/s actuï/n amb dol directe i un/s altre/s amb dol eventual.
1.3.4.Límits a la coautoria
De manera esquemàtica, es poden assenyalar els supòsits següents en què no hi ha coautoria:

  • delictes de mera activitat,

  • delictes de pròpia mà,

  • delictes omissius o

  • delictes especials (en relació, en aquest últim cas, amb el subjecte no qualificat, que, com que no té la qualitat necessària per a ser autor, haurà de ser considerat partícip).

1.4.Autoria mediata

1.4.1.Concepte
A l'autoria mediata al·ludeix el Codi penal en identificar com a autors els qui realitzen el fet "per mitjà d'altri de què se serveixen com a instrument" (art. 28 CP).
Com en tot supòsit d'autoria, també en aquests casos l'autor realitza el tipus penal (i lesiona de manera directa, i no accessòria, el bé jurídic), però no l'executa directament, sinó per mitjà d'una altra persona que actua com a instrument de la seva voluntat.
L'element determinant, i per tant definitori, d'aquesta modalitat d'autoria és la falta de llibertat per part de l'instrument. D'aquesta manera, l'"home de darrere" controla la realització delictiva mitjançant el domini de la voluntat de l'executor.
Aquest és el criteri que marca la frontera entre l'autoria mediata i la inducció, i no el de la falta de responsabilitat de l'executor material (ja que en els casos en què aquest estigui incurs en un error vencible, ja sigui de tipus o de prohibició, podrà respondre per imprudència o amb culpabilitat disminuïda, però no per això s'exclourà l'autoria mediata, ja que faltarà la llibertat en la seva actuació).
Seguint el mateix criteri, és preferible considerar supòsits d'inducció (afectats, per tant, per la regla d'accessorietat), i no d'autoria mediata, determinats casos de falta de culpabilitat de l'instrument:

  • aquells en què l'executor actua amb una por insuperable –art. 20.6–, ja que en aquests sí que actua amb coneixement del que fa i del seu significat.

  • determinats casos d'inimputabilitat (per exemple, utilització d'un menor d'edat), per la mateixa raó.

1.4.2.Aspecte objectiu
La instrumentalització es pot donar de diverses maneres:
a) Instrument que actua sense antijuridicitat, ja sigui per falta de tipicitat o per la concurrència de causes de justificació:

  • Absència de tipicitat

Es dóna en els casos d'error de tipus de l'instrument.
1) A, que ha connectat un artefacte explosiu al telèfon de B, demana a C que li truqui (a B).
2) Seguint les instruccions del metge, la infermera injecta en el pacient la substància prescrita, que resulta ser letal.
Quan l'error és invencible, som davant una autoria mediata dolosa, i és irresponsable l'instrument (exemple 1); si, en canvi, l'error és vencible, la conducta de l'instrument constitueix autoria (accessòria) imprudent –art. 14.1. CP– (exemple 2, si la infermera va infringir un deure de cura que l'obligava a fer les comprovacions pertinents).

  • Concurrència de causes de justificació

S'interposa una falsa denúncia perquè la policia (que actuarà justificadament en compliment d'un deure –art. 20.7 CP–) consumi la detenció il·legal que es proposa l'autor mediat.
b) Instrument que actua sense culpabilitat, ja sigui per falta d'imputabilitat o per error de prohibició:
1) A utilitza B, nen de poca edat, per a dur a terme un fet delictiu.
2) A s'aprofita de B, estranger que acaba d'arribar a Espanya, fent-li creure que té dret a dur a terme una determinada conducta que en realitat resulta punible segons la legislació espanyola.
En relació amb l'execució imperfecta, la temptativa serà apreciable des del moment en què l'autor mediat posi en marxa el procés que ha d'incidir decisivament en l'instrument. No quan l'instrument iniciï l'execució d'actes típics. (Tingueu en compte que, com a conducta principal que és, la conducta de l'autor mediat ha de subsistir per si sola, no depenent de la de l'instrument.)
1.4.3.Aspecte subjectiu
Des del punt de vista subjectiu, l'autoria mediata només pot ser dolosa. (Es possible, això sí, aquesta forma d'autoria en delictes imprudents.)
1.4.4.Límits a l'autoria mediata
No és possible cap autoria mediata en els delictes especials quan l'autor no tingui la qualitat requerida pel tipus, ni en els delictes de pròpia mà, ja que aquests requereixen la seva realització personal.

1.5.La participació

1.5.1.Consideracions generals. Concepte
Participació és intervenció en un fet aliè.
En el nostre dret, són conductes de participació les descrites en l'article 28 (a) –inducció–, 28 (b) –cooperació necessària– i 29 CP –complicitat.
La seva previsió legal queda conformada amb la combinació de la seva descripció en la part general del CP (llibre I) –art. 28 (a) i (b) i 29– i els tipus d'autoria que conté la part especial.
En aquest sentit, es pot dir que entre els tipus d'autoria i les formes de participació hi ha una relació d'integració: la descripció legal de la participació s'integra amb la descripció de la conducta típica de l'autor.
També en aquest sentit es poden considerar les formes de participació causes d'extensió de la pena, en la mesura que, sense aquestes previsions legals específiques, el partícip quedaria fora de l'àmbit del dret penal. (Només serien responsables els qui fessin per complet el que descriu la part especial: els autors.)
1.5.2.Fonament de la punició del partícip. El principi d'accessorietat
La raó per la qual es castiga no solament qui realitza de manera exacta el tipus de la part especial, sinó també els partícips, ens la proporciona la teoria de l'atac accessori al bé jurídic (especificació de la teoria general de l'afavoriment o de la causació), en virtut de la qual l'injust de l'autor determina essencialment l'injust del partícip (encara que no de manera exclusiva, ja que la participació conserva elements autònoms com el seu propi dol, desvalor d'acció o necessitat que el bé jurídic estigui protegit també davant el partícip –i no solament davant l'autor–).
Com que el dret penal es concep com un protector de béns jurídics, el que és adequat per a fonamentar el càstig de qualsevol conducta és fixar-se en el grau i la forma com aquells resulten afectats. Cal observar, així, que no tot intervinent lesiona directament el bé jurídic, sinó que ho fa per mitjà de la conducta d'un/s intervinent/s principal/s (el/s autor/s).
La primera i fonamental conseqüència d'aquest plantejament (amb el qual es consagra un sistema diferenciador, i no unitari d'autor) és la limitació de les conductes penalment rellevants. I això perquè des d'aquest l'existència de la participació es fa dependre de la concurrència de determinades característiques en la conducta principal (la de l'autor).
Aquesta relació de dependència es coneix com a regla o principi d'accessorietat de la participació, que es concreta en el següent:
1) Una accessorietat quantitativa, relativa al grau de desenvolupament que ha d'haver assolit el fet principal perquè sigui punible la contribució del partícip. Aquest grau de desenvolupament se situa en la temptativa (inici de l'execució).
2) Una accessorietat qualitativa, relativa als elements del concepte dogmàtic de delicte (tipicitat, antijuridicitat, culpabilitat, punibilitat) que han de concórrer en la conducta principal perquè hi hagi la punició del partícip.
I com que en un dret penal legitimat per la seva funció de tutela de béns jurídics el que és desvalorat, com s'ha dit, vindrà donat per la lesió o posada en perill no justificada d'aquests, cal concloure que el fet principal haurà de ser, com a mínim, típic i antijurídic perquè sigui rellevant la contribució a aquest. Amb això s'opta pel denominat grau mitjà o limitat de l'accessorietat (davant l'accessorietat mínima –que únicament requeriria la tipicitat de la conducta principal–, l'accessorietat màxima –que requeriria, a més de la tipicitat i l'antijuridicitat, la culpabilitat– o, en definitiva, la hiperaccessorietat –que hi afegiria també l'exigència de punibilitat–).
Si, per exemple, davant una agressió il·legítima, es lliura a l'autor l'arma amb què aquest mata un altre en legítima defensa, la contribució no constitueix una participació punible, perquè s'intervé en un fet típic (d'homicidi), però no antijurídic (perquè es troba incurs en una causa de justificació: 20.4).
Si, en canvi, es realitza la mateixa aportació a la conducta no culpable d'un altre, la participació sí que serà punible, encara que l'autor de la conducta principal estigui exempt de responsabilitat per falta de culpabilitat.

1.6.Inducció

1.6.1.Concepte
La inducció, forma de participació que recull l'article 28 (a) del Codi penal, és la conducta consistent a fer néixer en un altre la resolució de dur a terme un fet antijurídic, seguida de la seva realització efectiva.
Com s'ha indicat, aquesta forma de participació es castiga amb la mateixa pena prevista per a l'autor (vegeu l'article 61 CP).
1.6.2.Aspecte objectiu
1) La conducta:
Consisteix a exercir un influx psíquic sobre l'autor, que s'ha de materialitzar en un doble resultat:
a) la generació de la resolució criminal en el destinatari, i
b) la existència, com a mínim, d'un principi d'execució (temptativa) per part d'aquell.
El ventall de mitjans pels quals aquest influx es pot dur a terme no apareix de cap manera taxat, i pot consistir en consells, mediació de preu, apostes, provocacions, etc.
El que és determinant, doncs, és la possibilitat d'afirmar la imputació objectiva del resultat a l'acció de l'inductor, apreciació per a la qual s'ha de valorar l'adequació (perillositat) ex ante de la conducta i la verificació efectiva en el resultat del risc creat.
Aquesta relació no es dóna, per exemple, quan simplement s'ha provocat una situació favorable perquè sorgeixi una possible temptació de l'autor cap a la resolució criminal.
Per a afirmar la tipicitat de la conducta de l'inductor, tanmateix, els judicis hipotètics no han de constituir cap límit. Així, per exemple, si es proporciona una informació que se sap determinant en relació amb el concret induït, aquest influx psíquic no deixa de constituir una inducció per la consideració que aquesta informació l'hagi pogut aconseguir l'induït per si sol.
Segons la dicció legal (art. 28.b), la inducció ha de ser directa. Aquesta exigència –en particular des d'una interpretació sistemàtica amb la figura que regula l'article 18 CP (provocació)– s'ha d'entendre concretada en els requisits següents:

  • S'ha de determinar a cometre un delicte concret. No és necessari que s'especifiquin tots els detalls (com les circumstàncies concretes de temps o lloc), però sí, amb claredat, la classe de fet.

  • S'ha de dirigir a un autor determinat, i no a un nombre indefinit de possibles autors (encara que sí que es pot induir a un cercle concret de persones).

  • Hi ha d'haver una relació interpersonal (= sense intermediaris) entre inductor i induït.

Això últim no significa excloure la possibilitat d'inducció mediata, ja que en aquests casos no hi ha cap intermediari que elimini la influència directa sobre l'induït, sinó únicament un tercer que actua com a instrument inconscient. (Per exemple, encarregant-li la transmissió d'un missatge el sentit del qual desconeix).
2) Els subjectes:
En relació amb els subjectes, i al marge de les precisions acabades d'indicar més amunt sobre el subjecte actiu (inductor), l'atenció s'ha de centrar en el destinatari de la inducció (= l'induït), que:
a) Evidentment, ha de ser un subjecte que encara no hagi resolt cometre el delicte.
Si el destinatari ha adoptat ja la resolució criminal, de manera que anava a cometre el fet de tota manera –subjecte al qual es coneix, per aquesta raó, com a omnimodo facturus–, la conducta de l'inductor no crea ni incrementa el risc de comissió, de manera que aquesta no se li pot imputar objectivament com a resultat, i, per tant, és atípica com a inducció.
En els supòsits en què la intervenció simplement reforça una resolució ja existent, la doctrina sol afirmar la presència de complicitat (psíquica). Tanmateix, si la decisió està efectivament presa i no hi ha cap aportació rellevant a la lesió del bé jurídic, sembla preferible sostenir la irrellevància de la contribució.
b) Ha de ser un subjecte lliure i imputable.
L'error de l'inductor sobre aquesta circumstància pot generar situacions diverses:

  • Si l'inductor desconeix la qualitat d'inimputable del destinatari (creu que efectivament indueix a un subjecte lliure), som davant una autoria mediata dolosa i eventual, si escau.

  • Si, en canvi, desconeix la qualitat d'imputable del destinatari (creu utilitzar un instrument inconscient), la seva autoria mediata és només putativa, i queda –atès que el supòsit es pot sostreure difícilment a l'afirmació del dol eventual– la inducció.

c) S'ha de convertir en autor principal del fet (ja sigui consumat o, almenys, intentat).
Segons això, no és admissible la inducció en cadena, és a dir, el cas en què no és l'induït qui executa el tipus d'autoria, sinó que al seu torn indueix un altre perquè ho faci.
I això perquè aquesta conducta, com en general tota participació en la participació (vegeu l'apartat 1.9.5), no té la proximitat i, en conseqüència, la perillositat necessària respecte de la lesió del bé jurídic (que realitza la conducta principal) per a merèixer la reacció punitiva. En el cas de la inducció, a més, l'expressió legal sembla vetar clarament aquesta possibilitat en exigir que aquella sigui 'directa a executar el fet'.
1.6.3.Aspecte subjectiu
La inducció ha de ser dolosa (com tota forma de participació –vegeu l'apartat 1.9.2–).
1) El dol de la inducció pot ser directe o eventual, però ha de tenir en tot cas un doble objecte de referència (raó per la qual es parla d'un doble dol de l'inductor), i perseguir:

  • no solament generar la resolució criminal,

  • sinó també que l'induït assoleixi la consumació d'un acte antijurídic (cosa que és independent del fet que també respongui si finalment el fet queda en grau de temptativa: l'inductor, per a ser-ho, ha de pretendre la consumació per part de l'induït).

Això últim permet explicar la raó de la impunitat de la conducta del que es coneix com a agent provocador, és a dir, d'aquell que incita a la comissió del delicte però amb la intenció d'impedir a temps la lesió o posada en perill corresponent (consumació).
En cas que el subjecte provocat aconsegueixi, no obstant això, consumar el delicte, l'agent provocador podria respondre com a autor (accessori) d'un delicte imprudent, sempre que subsisteixi la imputació objectiva (la qual cosa no es donaria si la consumació era absolutament imprevisible).
2) El dol de l'inductor actua com a límit de la seva responsabilitat, de manera que no respondrà per l'excés en què pugui incórrer l'induït en desviar-se de les seves instruccions (cometent un delicte més greu o un delicte diferent), ja sigui aquesta desviació conscient o no.
Convé recordar, així mateix, que en virtut del principi d'accessorietat el que hagi comès l'autor (en aquest cas l'induït) sempre és límit de la responsabilitat del partícip, de manera que l'inductor no respondrà mai més enllà del que efectivament hagi realitzat aquell, encara que hagi induït a un fet més greu.

1.7.Cooperació necessària

1.7.1.Concepte
La cooperació necessària, forma de participació que recull l'article 28 (b) del Codi penal, és la conducta de qui, sense fer directament actes típics, incrementa substancialment el risc de lesió o posada en perill del bé jurídic per l'autor, i contribueix efectivament al resultat delictiu.
Com ja s'ha avançat, també en aquest cas la pena que li assigna el legislador és la mateixa que la prevista per a l'autor (art. 61 CP).
1.7.2.Aspectes objectiu i subjectiu
1) Aspecte objectiu
Aquesta forma de participació és específica del dret espanyol, que, a diferència d'altres ordenaments (que preveuen una sola modalitat de contribució), preveu dos graus diferents de cooperació: la necessària (que tractem aquí) i la no necessària (o complicitat, que s'estudiarà en l'epígraf següent).
Davant aquesta diversitat de formes, bona part dels esforços doctrinals en relació amb la cooperació necessària se centren en la seva delimitació respecte d'altres figures. Per dalt, amb la coautoria. Per baix, amb la forma menys greu de contribució accessòria: la complicitat.
Segons el plantejament aquí exposat, el primer –la delimitació respecte de la coautoria– s'obté des de la consideració que el cooperador necessari, a diferència del coautor, no realitza actes típics (la seva no és una conducta principal, la rellevància de la qual pugui subsistir autònomament). Aquesta solució dota de ple sentit la figura, resultat del qual, segons el nostre parer, se separen els qui, important el criteri del domini del fet per a definir l'autoria, amplien el concepte d'autor i després es veuen obligats a traçar la frontera entre totes dues figures amb criteris materialment menys justificables com el del moment de la intervenció.
Si A lliura una còpia de les claus del local per tal que, hores o dies després, B i C entrin a robar-hi, A serà cooperador necessari en el delicte de robatori. Però també serà cooperador, i no coautor, si, de comú acord amb B i C, els obre la porta a l'hora convinguda, encara que la seva intervenció tingui lloc en aquest cas en el moment de l'execució. (Sembla raonable que així sigui des del moment que l'entitat de l'aportació de A respecte de la lesió del bé jurídic patrimoni és anàloga en tots dos casos, sense que el moment de l'aportació constitueixi un factor de substancialitat suficient per a justificar que la intervenció passi a convertir-se, en el segon cas, en una conducta principal –autònoma.)
El segon, la delimitació respecte de la complicitat, atendrà la rellevància de la contribució (incrementant substancialment el risc de lesió per al bé jurídic en el cas de la cooperació necessària, i de manera no substancial en la complicitat).
Un cop establert això, el principal esforç per a concretar l'aspecte objectiu d'aquesta forma més greu de contribució accessòria rau, doncs, precisar quan s'ha de considerar l'aportació "necessària" (= increment substancial del risc).
A aquest efecte, s'ha de procedir a una valoració ex ante (és a dir, situant-se en el moment previ a la realització del fet) per a decidir si, en les circumstàncies concretes en què aquell es va dur a terme, la contribució va ser o no decisiva per a possibilitar l'execució. Serà cooperació necessària si efectivament es conclou que, en cas que no hi concorri aquesta aportació, el fet no s'hauria dut a terme. (Serà complicitat, en canvi, si es conclou que l'aportació simplement va afavorir el millor desenvolupament de l'execució, però no va ser determinant per a la seva existència.)
És important destacar que en aquesta valoració no s'han d'interferir condicions hipotètiques ni cursos causals alternatius.
En particular, en les aportacions que tinguin lloc en la fase preparatòria del delicte, i no en la fase executiva, constitueix un criteri valoratiu d'especial utilitat el proporcionat per la teoria dels béns escassos. En virtut d'aquesta teoria, s'ha de considerar cooperació necessària la contribució al fet (ja sigui amb un fer o amb el lliurament d'una cosa) amb un bé escàs. És complicitat, en canvi, la contribució amb un bé abundant. Per a això s'han de tenir presents les circumstàncies concretes del cas.
2) Aspecte subjectiu

  • La cooperació necessària, com a conducta de participació que és, requereix el coneixement i la voluntat de participar en el fet a què es contribueix. Es tracta, doncs, d'un comportament dolós (ja sigui amb dol directe o eventual), referit tant a l'acte de cooperació com a la consumació d'aquest fet principal.

  • L'excés en la conducta de l'autor principal no vincula el partícip (cooperador necessari) més enllà del seu propi dol, que actua així com a límit de la seva responsabilitat.

1.8.Complicitat

1.8.1.Concepte
La complicitat, forma de participació que recull l'article 29 del Codi penal, és la conducta de qui, sense dur a terme directament actes típics, incrementa el risc de lesió o posada en perill del bé jurídic per l'autor de manera no substancial, cosa que repercuteix efectivament en el resultat delictiu.
Es tracta de conductes la rellevància de les quals consisteix a facilitar, reforçar, accelerar o assegurar l'execució del fet principal (vegeu la vigilància).
D'acord amb el que disposa l'article 63 CP, la complicitat es castiga amb la pena inferior en grau a la fixada per a l'autor.
1.8.2.Aspectes objectiu i subjectiu
1) Aspecte objectiu
Traçada en l'epígraf anterior la línia divisòria entre el que és necessari i el que no és necessari de l'aportació, es pot remetre ara al que ja s'ha exposat per a precisar aquest element clau de la complicitat (la no-necessarietat).
Cal precisar el següent:

  • A l'igual de la cooperació necessària, la complicitat pot ser anterior o simultània al fet principal.

Per simultània cal entendre també la que es produeix en la fase postconsumativa prèvia a l'acabament del delicte en els delictes que prevegin aquella fase (vegeu detencions il·legals), sempre que l'aportació s'insereixi en la mateixa direcció lesiva de la conducta principal. Si, al contrari, l'aportació en aquella fase es dirigeix a ajudar els responsables a aprofitar-se del producte del delicte o a eludir l'acció de la justícia –i no a mantenir l'estat antijurídic creat amb el delicte ja consumat–, la conducta pot ser constitutiva d'un delicte d'encobriment (art. 451 CP).
Un cop consumat un delicte de segrest, A lliura al segrestador, coneixent la situació, un bé no escàs (per exemple, queviures) perquè pugui mantenir la detenció il·legal (complicitat).
En un cas idèntic, A lliura al segrestador un bitllet d'avió a un país amb el qual no hi ha cap tractat d'extradició perquè fugi: la conducta ja no s'insereix en la mateixa direcció lesiva del segrest (atemptat contra el bé jurídic llibertat, art. 163 CP), sinó en la de l'encobriment (art. 451 CP).

  • Els mitjans pels quals es pot dur a terme una conducta de complicitat són il·limitats i poden consistir tant en una complicitat física (per exemple, acompanyar l'autor al lloc de la comissió, lliurar-li un bé no escàs per a agilitar la comissió, proporcionar-li una adreça o una altra informació abundant, etc.) com en una complicitat psíquica (per exemple, mitjançant consells que enforteixin la decisió de l'autor –sempre que no es tracti ja d'un omnimodo facturus–).

En aquest últim àmbit (complicitat psíquica) se solen incloure els supòsits de promesa prèvia d'un auxili posterior a la comissió, en la mesura que reforcen la comissió. (Evidentment, als efectes de la complicitat, és indiferent que el fet, ex post, quedi en grau de temptativa i no pertoqui prestar l'auxili, ja que el que és rellevant, com en tota complicitat, és que ex ante hagi incrementat el perill per al bé jurídic.)

  • En tot cas, convé no perdre de vista:

    • Que es tracta d'una cooperació no necessària, però eficaç; és a dir, que ha de representar una contribució efectiva, causal per al resultat (que s'ha de veure facilitat, accelerat, assegurat...).

    • Que, ex ante, ha de representar un increment del risc de certa entitat per al bé jurídic, cosa que portarà a excloure la rellevància del risc socialment permès (per exemple, en la realització d'actes quotidians com els intercanvis comercials habituals).

2) Aspecte subjectiu
En el pla subjectiu, es poden donar per reproduïdes les mateixes consideracions efectuades en relació amb la cooperació necessària.

1.9.Qüestions generals en la teoria de la participació

1.9.1.Participació i temptativa
1) Participació en un delicte intentat
Com es va indicar en al·ludir a l'accessorietat quantitativa, la participació es pot construir a partir de la temptativa de l'autor (encara que el seu frau s'hagi de dirigir a la consumació de la conducta principal).
2) Participació intentada
En canvi, no és admissible la participació en grau de temptativa, i això des de consideracions relatives al principi d'intervenció mínima, ja que la lesivitat (desvalor de resultat) d'aquestes conductes està excessivament allunyada de l'afectació efectiva del bé jurídic tutelat.
Una qüestió diferent és la representada pels supòsits en què el legislador incrimina expressament actes preparatoris (conspiració, proposició i provocació).
1.9.2.Participació i imprudència
1) Participació culposa
La participació requereix coneixement i voluntat d'intervenir en el fet en què es participa. Per tant, no és possible la participació per imprudència (ja sigui en un delicte dolós o culpós).
2) Participació en un delicte culpós
Si en l'anterior (no punibilitat de la participació imprudent) hi ha una coincidència doctrinal acceptable, la qüestió és més discutida en relació amb l'admissibilitat d'una participació (dolosa) en un delicte imprudent.
1.9.3.Participació i omissió
1) Participació (activa i omissiva) en un delicte d'omissió

  • Activa

Són possibles tant la inducció com la complicitat psíquica, encara que serà difícil que el partícip, al seu torn, no estigui obligat a actuar (cosa que el convertirà en autor del seu propi delicte omissiu).

  • Omissiva

Qui "contribueix" amb una omissió no serà partícip, sinó, si escau, autor del seu propi delicte omissiu, si hi concorren els requisits: en un delicte d'omissió pura, si es troba en la situació típica; en una omissió impròpia, si té la posició de garant i la seva inactivitat equival a l'acció.
2) Participació en comissió per omissió en un delicte actiu
Excepte en el cas de la inducció, que requereix un comportament actiu (ja que un no fer no pot comportar una instigació equivalent a la inducció), la participació (complicitat o cooperació necessària) omissiva és admissible.
Per a això es requereix:
a) Que el subjecte tingui una posició de garant.
b) Que la seva inactivitat equivalgui a la contribució (acció) pròpia de la participació, de manera que elimini obstacles en l'execució del fet principal, i s'incrementi substancialment (cooperació necessària) o no substancialment (complicitat) el risc per al bé jurídic.
Si no es té una posició de garant o la inactivitat no representa la remoció d'obstacles en l'execució, sinó la simple no interposició d'aquests obstacles, i el subjecte està desconnectat així del fet, es pot incórrer subsidiàriament, si escau, en l'omissió pura de l'article 450 CP (omissió del deure d'impedir delictes o de promoure'n la persecució).
1.9.4.Participació i delictes especials
En funció del subjecte actiu del delicte es distingeix (entre altres categories) entre delictes comuns i delictes especials.
Delictes comuns són aquells en què el tipus no limita l'àmbit de possibles autors, ja que no exigeix que es tingui cap qualitat especial per a cometre'l.
En altres paraules, el delicte comú és el que pot cometre qualsevol (vegeu l'homicidi –art. 138 CP– o el furt –art. 234 CP–).
Per contraposició als anteriors, es parla de delictes especials quan el tipus sí que limita l'àmbit de possibles autors, i exigeix, per a poder ser-ho, que es tingui una determinada qualitat especial (vegeu la prevaricació judicial –art. 446 CP–, que només pot cometre qui tingui la condició de jutge o magistrat).
Al seu torn, dins d'aquests últims, es distingeix entre delictes especials propis i delictes especials impropis.
Un exemple dels primers, segons aquest criteri, seria (vegeu la prevaricació judicial –art. 446– o l'administrativa –art. 404–): si qui dicta una resolució injusta no és el jutge, en el primer cas, o un funcionari, en el segon, sinó un particular, la conducta no troba cap tipus en què resulti subsumible. Un exemple dels segons (vegeu la malversació de cabals públics –art. 432–), que trobaria en l'apropiació indeguda –art. 252– una figura comuna correlativa.
Caràcter correlatiu
Tanmateix, el criteri de distinció al·ludit no és satisfactori en la mesura que el caràcter correlatiu de la figura comuna respecte de l'especial és només aparent. El contingut d'injust de la malversació, en l'exemple esmentat, no és equiparable al de l'apropiació indeguda amb l'única peculiaritat que la condició de funcionari determini una pena diferent per raons de culpabilitat o politicocriminals.
És per això que és preferible efectuar la distinció en consideració a un altre criteri –precisament el del contingut d'injust– i considerar:

  • Delictes especials propis els delictes especials en què les condicions del subjecte actiu determinen un contingut d'injust específic, tant si hi ha una figura correlativa comuna aparent com si no.

Exemples d'aquesta classe de delictes, segons la definició proposada, poden ser els de prevaricació judicial o administrativa esmentats (respecte dels quals no hi ha cap figura comuna aparentment correlativa), però també la malversació (art. 432) o les detencions il·legals practicades per un funcionari (art. 167), que troben en l'apropiació indeguda i en la detenció per un particular les seves figures comunes correlatives.

  • Delictes especials impropis, els delictes especials en què les condicions del subjecte actiu no determinen un contingut d'injust específic.

Doncs bé: els delictes especials plantegen diversos ordres de problemes en relació amb la concurrència de diversos intervinents:
1) Amb caràcter general, es planteja la qüestió sobre el tractament que ha de rebre el partícip no qualificat (extraneus) en aquest tipus de delictes.
A, particular (extraneus), indueix un funcionari (intraneus) a dictar una resolució arbitrària en un assumpte administratiu (art. 404 CP). Com que A no reuneix els requisits exigits per a ser autor del delicte de prevaricació administrativa (ser autoritat o funcionari públic), pot ser considerat A partícip en aquest delicte?; si no és així, i com que tampoc no hi ha cap altre tipus penal en què resulti subsumible la seva conducta, aquesta ha de quedar impune?
A, particular, ajuda B, funcionari, a sostreure efectes públics que aquest té al seu càrrec (art. 432 CP). Com que A no reuneix els requisits exigits per a ser autor del delicte de malversació de cabals públics, pot ser, en canvi, partícip en aquest delicte?; ha de respondre com a partícip en un delicte d'apropiació indeguda –figura comuna–?
La resposta a aquestes qüestions ens la proporciona la teoria de l'atac accessori al bé jurídic, exposada a l'hora de fonamentar les raons que justifiquen el càstig de les conductes de participació (vegeu l'apartat 1.5.2). En virtut d'aquesta, l'injust del partícip es defineix essencialment a partir de l'injust de l'autor, però no exclusivament, sinó que queden elements autònoms de l'injust de la participació. Un d'aquests és la necessitat que el bé jurídic resulti també tutelat davant la conducta del partícip, i no solament davant l'atac de l'autor.
I en els delictes especials el tipus no protegeix el bé jurídic únicament davant l'atac de determinats subjectes, sinó davant tots els atacs. Els delictes especials no són, en altres paraules, supòsits en què s'estableixi una limitació quant als destinataris de la norma. En conclusió, per tant, cal afirmar que és possible la participació de l'extraneus en un delicte especial propi.
En els especials impropis –entesos aquests en la forma aquí exposada–, caldria sostenir, en canvi, la ruptura del títol d'imputació.
La ruptura del títol d'imputació
Aquesta solució, favorable a la ruptura del títol d'imputació (l'autor ha de respondre pel delicte especial mentre que el partícip ho ha de fer pel delicte comú correlatiu), ha estat sostinguda per alguns autors en relació amb els delictes especials impropis entesos en el primer sentit indicat (que aquí s'ha descartat). Però com s'ha dit, en aquests la qualitat del subjecte no és aliena a l'injust de la figura, i per tant el partícip no qualificat haurà de respondre pel delicte especial. En l'exemple abans proposat, el partícip extraneus respondrà per contribuir a la malversació, no a una apropiació indeguda.
En tot cas, en la defensa d'aquella responsabilitat del partícip en funció del delicte comú no podia exercir cap paper l'originari article 65 CP, invocat de vegades per la doctrina i la jurisprudència amb aquesta finalitat. La funció d'aquest article es restringia a l'àmbit de les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, que no tenen a veure amb els elements que configuren els delictes especials.
No obstant això, la reforma efectuada per la LO 15/2003, de 25 de novembre, ha afegit un tercer apartat al precepte esmentat que sí que intervé directament en la polèmica. La solució legal que aquest aporta apunta en la línia sostinguda més amunt, i reconeix expressament la responsabilitat de l'inductor i del cooperador necessari extraneus en els delictes especials, en facultar el jutjador a imposar-los la pena inferior en grau.
L'apartat 3 indicat, en vigor des de l'octubre de 2004, estableix el següent:
"3. Quan en l'inductor o en el cooperador necessari no concorrin les condicions, qualitats o relacions personals que fonamenten la culpabilitat de l'autor, els jutges o tribunals poden imposar la pena inferior en grau a l'assenyalada per la Llei per a la infracció de què es tracti."
2) Un problema específic en relació amb els delictes especials propis és el representat per la possible llacuna de punició que resulta en els casos en què és un extraneus, i no el subjecte qualificat, qui realitza la conducta pròpia d'autoria, i l'intraneus es reserva un paper accessori (com a partícip) en la realització del fet. En aquests, com que l'extraneus no pot ser autor del funcionament del principi d'accessorietat –que exigeix per al càstig del partícip la presència una conducta principal (d'autoria)– en resulta la impunitat de tots els intervinents, malgrat que entre tots hagin fet la totalitat del tipus.
A, funcionari, convenç B, particular, perquè destrueixi documents la custòdia dels quals A té encomanada per raó del seu càrrec (art. 413 CP). B així ho fa.
Com que B (extraneus) no compleix la condició exigida pel tipus de l'article 413 CP (ser funcionari), B no n'és l'autor, encara que faci la conducta que s'hi descriu. Com que no hi ha autor, la conducta del partícip (A, inductor) ha de quedar impune.
Per a evitar la impunitat en aquests casos, part de la doctrina acudeix a la categoria de l'autoria mediata, i crea la figura de l'instrument dolós no qualificat: s'entén que el subjecte qualificat és autor (mediat) del fet, i l'extraneus és un instrument en l'execució. Tanmateix, aquesta construcció força el concepte d'autoria mediata, que, com es va dir, requereix l'actuació no lliure de l'instrument.
La solució de lege lata
De tota manera, si s'admet que la solució de lege lata ha de ser la de la impunitat d'aquests supòsits, el nombre de casos en els quals s'hauria d'admetre aquesta conseqüència no resulta tan freqüent, ateses les previsions legals. Així, en l'àmbit funcionarial bona part dels delictes troben figures comunes correlatives (de manera que l'extraneus hi pot tenir la consideració d'autor, i el funcionari n'és partícip); d'altra banda, el legislador ha equiparat en la majoria de casos l'execució material del funcionari amb el seu consentiment perquè un altre executi (vegeu art. 414 o 415 CP); altres vegades, en definitiva, l'actuació del particular pressuposaria ja la conducta delictiva del funcionari (vegeu art. 417 CP).
1.9.5.Participació en la participació
Des de consideracions atentes al principi d'intervenció mínima s'ha de rebutjar, per la seva llunyania respecte de l'afectació del bé jurídic, la punibilitat de les conductes de simple participació en la participació; això sense perjudici que, si constitueixen al seu torn contribucions rellevants al fet principal, es puguin considerar, per si mateixes, conductes de participació en aquest.

1.10.Règims especials de responsabilitat

1.10.1.Delictes comesos per mitjans de difusió mecànics
Segons l'article 30 del Codi penal:

1. En els delictes que es cometin utilitzant mitjans o suports de difusió mecànics no respondran criminalment ni els còmplices ni els qui els hagin afavorit personal o realment.

2. Els autors als quals es refereix l'article 28 respondran de manera escalonada, excloent i subsidiària d'acord amb l'ordre següent:

1r) Els qui realment hagin redactat el text o hagin produït el signe de què es tracti, i els qui els hagin induït a fer-ho.

2n) Els directors de la publicació o del programa en què es difongui.

3r) Els directors de l'empresa editora, emissora o difusora.

4t) Els directors de l'empresa enregistradora, reproductora o impressora.

3. Quan per qualsevol motiu diferent de l'extinció de la responsabilitat penal, fins i tot la declaració de rebel·lia o la residència fora d'Espanya, no es pugui perseguir cap de les persones compreses en algun dels números de l'apartat anterior, es dirigirà el procediment contra les esmentades en el número immediatament posterior.

Aquest precepte estableix, per a un grup específic de delictes, una posició de garant (que obliga els subjectes que s'hi esmenten a evitar el resultat delictiu), i d'això deriva una responsabilitat en cascada, per omissió.
En relació amb aquest article 30 CP s'ha de retenir, com a idea fonamental, la que el precepte representa una restricció de la responsabilitat, i no una ampliació d'aquesta. I això en els dos sentits següents:
a) D'entrada, responen, i de manera excloent i subsidiària, només els autors de l'article 28 (incloent-hi doncs, en particular, els inductors), però amb exclusió dels còmplices (art. 29 CP) i els encobridors.
b) En segon lloc, en cap cas no es pot interpretar el precepte com un establiment d'una responsabilitat objectiva derivada d'una culpa in vigilando. Per tant: responen només els autors que efectivament ho siguin d'acord amb el que hem vist en relació amb l'article 28 CP.
En quant a l'exegesi del precepte, convé precisar el següent:
1) En relació amb quins mitjans s'han d'entendre inclosos, l'al·lusió al seu caràcter "mecànic" s'ha d'entendre en sentit que també inclogui els avenços tecnològics de difusió de l'escrit, el so i la imatge (ja que "mecànic" al·ludeix a qualsevol giny reproductor que l'ésser humà utilitza i que es diferencia d'ell).
El tenor literal exclou únicament, en suma, la comunicació personal (oral o escrita). Qualsevol altra interpretació restrictiva, diferent de la teleològica exposada, és inadequada.
2) En relació amb els delictes que s'han d'entendre afectats per aquest règim especial, s'ha d'anar més enllà del que suggereix la interpretació tradicional (que inclouria únicament els clàssics delictes de premsa: calúmnies i injúries). Una interpretació no merament històrica, sinó conforme al bé jurídic, ha de portar a incloure totes les infraccions en què la difusió determina o afegeix lesivitat al seu contingut d'injust.
Així, per exemple, s'hi poden incloure les provocacions punibles (vegeu art. 18 CP), les amenaces o els delictes contra la intimitat o la imatge.
No en canvi, i segons el que hem dit, delictes com, per exemple, el plagi (relatiu a la propietat intel·lectual), ja que, encara que es pot cometre usant mitjans de difusió mecànics, no troba en això el seu sentit essencial com a injust.
3) La referència als directors, en definitiva, no es pot entendre en el sentit normatiu mercantil, sinó en el sentit de qui té el control efectiu del fet. (Doncs, altrament, n'hi hauria prou que en l'empresa en qüestió no hi hagués ningú amb aquest nomen per a deixar el cas en la impunitat.)
1.10.2.Actuacions en nom d'un altre
L'article 31 del Codi penal estableix que:

1. El que actuï com a administrador de fet o de dret d'una persona jurídica, o en nom o representació legal o voluntària d'un altre, respon personalment, encara que no hi concorrin les condicions, les qualitats o les relacions que la corresponent figura de delicte requereixi per a poder ser-ne subjecte actiu, si aquestes circumstàncies es donen en l'entitat o persona en nom o representació de la qual actua.

L'article 31 CP resol un problema de legalitat (tipicitat) en delictes especials propis: la seva existència permet satisfer les exigències del tipus respecte de la conducta de la persona física (representant), encara que no concorri en ell (sinó en el representat) la qualitat específica requerida en la tipicitat.
Penseu, per exemple, en la conducta de qui, com a administrador d'una altra persona (física o jurídica), i sense ser ell, sinó el representat, el "deutor de l'impost" (qualitat requerida pel tipus del delicte fiscal –art. 305 CP–), defraudi la Hisenda pública en la forma que preveu aquest article. O en la de qui, sense ser ell el "legalment obligat", atempti contra la seguretat i higiene en el treball en la forma que preveu l'article 316 CP; o en qui, sense que sigui ell personalment l'"autoritzat per al tràfic de substàncies nocives per a la salut" faci la conducta que descriu l'article 360 CP.
Com que autor en sentit juridicopenal només ho pot ser qui reuneix les qualitats requerides pel tipus (l'intraneus, quan es tracta d'un delicte especial), si no existís l'article 31 CP (introduït en el nostre dret el 1983), en supòsits com els esmentats ens trobaríem amb un problema de tipicitat a l'hora de subsumir la conducta del representant (extraneus) en el tipus de delicte corresponent, subsumpció que només seria possible vulnerant les exigències derivades del principi de legalitat. L'article 31 evita aquesta vulneració i possibilita la subsumpció.
Com s'ha destacat en relació amb l'article 30 CP, també en relació amb aquest article 31 CP s'ha de retenir, com a idea fonamental, que el precepte no implica una ampliació de la responsabilitat, ja que de cap manera consagra un supòsit de responsabilitat objectiva. És a dir:
L'article 31 no constitueix una presumpció d'autoria que actuï com a excepció a l'article 28, sinó que es tracta d'un complement d'aquest últim article.
Per tant, els responsables en virtut de l'article 31 han de ser autors en el sentit de l'article 28, i únicament els falta la qualitat específica requerida pel tipus.

1.11.Responsabilitat penal de persones jurídiques

1.11.1.Contextualització
En relació amb el tractament de la responsabilitat criminal de les persones jurídiques, es pot dir que des de fa unes quantes dècades, abans ja de l'entrada en vigor del Codi de 1995, el Dret penal espanyol havia viscut en una certa esquizofrènia entre les conviccions dogmàtiques i les necessitats politicocriminals. Entre les conviccions teòriques tradicionals i, en definitiva, el pragmatisme, pol aquest darrer al qual han sumat el seu pes en els últims anys també les exigències supranacionals:
D'una banda, el dret espanyol havia romàs secularment fidel al dogma "societas delinquere non potest", això és, a la convicció que les persones jurídiques són incapaces d'acció, de culpa i de motivació per la pena, qualitats totes elles reservades a les persones físiques que, en tot cas, actuessin en nom de les jurídiques: com a derivat directe del principi de culpabilitat resulta el caràcter personal de la responsabilitat penal, d'on s'obtenia que només les persones físiques, i no pas les jurídiques, podien ser penalment responsables.
De l'altra, des del punt de vista criminològic no es podia obviar la perillositat objectiva que els ens col·lectius comporten –cada vegada més amb les formes de delinqüència noves i més modernes– en l'àmbit criminal, amb la qual cosa una política criminal adequada no podia viure aliena a aquesta realitat i seguir ancorada en els plantejaments teòrics vuitcentistes, que proclamen la no-responsabilització de la persona jurídica.
A l'epígraf 1.10.2 hem pogut veure la importància que l'art. 31 estava cridat a tenir en l'esquema clàssic en relació amb l'actuació de persones jurídiques. Aquesta previsió –i en aquest context ha de ser entesa la seva aparició– va representar en bona mesura la recepta del Dret tradicional davant el problema que la societat (persona jurídica) comporta en el terreny criminal, quan es parteix, com havia fet secularment el Dret espanyol, del dogma "societas delinquere non potest": com que la societat no pot delinquir, el que és procedent en els casos en els quals l'activitat delictiva s'ha desenvolupat a través de la societat haurà de ser "localitzar" la/les persona/es física/ques que hagin actuat en nom seu.
Aquesta resposta, no obstant això,
a) D'una banda deixa sense afrontar (ni, per tant, tallar) el problema de la perillositat criminal de l'ens col·lectiu, per la qual cosa resulta insuficient.
b) De l'altra, és el corol·lari lògic d'un dogma que resulta no ser l'únic camí possible, i, per tant, les suposades limitacions dogmàtiques a la responsabilitat penal de les persones jurídiques són clarament superables.
El Dret positiu, per tant, pot optar per un model de responsabilitat criminal divers. En l'àmbit de la Unió Europea, a més, l'establiment d'aquest sistema de responsabilitat als països membres havia deixat de ser ja fa temps una mera recomanació i s'havia convertit en una obligació. Però, malgrat els compromisos supranacionals adquirits, a Espanya la situació seguia sent diferent abans de la reforma de 2010. És veritat que progressivament s'havien anat incorporant al Codi penal intents tímids d'abordar la problemàtica, sembrant-hi diverses previsions destinades a la persona jurídica. Però no se'n podia extreure seriosament l'afirmació de l'existència d'un sistema de responsabilitat penal d'aquestes persones.
1.11.2.El règim de responsabilitat criminal de les persones jurídiques instaurat per les LO 5/2010, de 22 de juny i 1/2015, de 30 de març
Els projectes de reforma del codi penal van emprendre un altre camí, i van acabar cristal·litzant en la reforma de 2010, en vigor des del 23 de desembre d'aquest any. Amb la reforma la qüestió de la responsabilitat penal de les persones jurídiques va ser abordada d'una manera més àmplia i ambiciosa, dissenyant un sistema en el qual aquesta responsabilitat es concebia ja com a pròpia de la persona jurídica (encara que nascuda dels delictes comesos per compte o en profit seu).
Després de la LO 1/2015, de 30 de març, la regulació va quedar com segueix:

Article 31 bis

«1. En els supòsits que preveu aquest Codi, les persones jurídiques són penalment responsables:

a) Dels delictes comesos en nom o per compte d'aquestes, i en el seu benefici directe o indirecte, pels seus representants legals o per aquells que, actuant individualment o com a integrants d'un òrgan de la persona jurídica, estan autoritzats per prendre decisions en nom de la persona jurídica o ostenten facultats d'organització i control dins d'aquesta.

b) Dels delictes comesos, en l'exercici d'activitats socials i per compte i en benefici directe o indirecte d'aquestes, pels qui, estant sotmesos a l'autoritat de les persones físiques que esmenta el paràgraf anterior, han pogut realitzar els fets perquè aquells han incomplert greument els deures de supervisió, vigilància i control de la seva activitat ateses les circumstàncies concretes del cas.

2. Si el delicte és comès per les persones que indica la lletra a) de l'apartat anterior, la persona jurídica queda exempta de responsabilitat si es compleixen les condicions següents:

1a l'òrgan d'administració ha adoptat i executat amb eficàcia, abans de la comissió del delicte, models d'organització i gestió que inclouen les mesures de vigilància i control idònies per prevenir delictes de la mateixa naturalesa o per reduir de manera significativa el risc de la seva comissió;

2a la supervisió del funcionament i del compliment del model de prevenció implantat s'ha confiat a un òrgan de la persona jurídica amb poders autònoms d'iniciativa i de control o que tingui encomanada legalment la funció de supervisar l'eficàcia dels controls interns de la persona jurídica;

3a els autors individuals han comès el delicte eludint fraudulentament els models d'organització i de prevenció i

4a no s'ha produït una omissió o un exercici insuficient de les seves funcions de supervisió, vigilància i control per part de l'òrgan al qual es refereix la condició 2a.

En els casos en què les circumstàncies anteriors només puguin ser objecte d'acreditació parcial, aquesta circumstància s'ha de valorar a l'efecte d'atenuació de la pena.

3. En les persones jurídiques de petites dimensions, les funcions de supervisió a què es refereix la condició 2a de l'apartat 2 poden ser assumides directament per l'òrgan d'administració. A aquests efectes, són persones jurídiques de petites dimensions les que, segons la legislació aplicable, estiguin autoritzades a presentar un compte de pèrdues i guanys abreujat.

4. Si el delicte és comès per les persones que indica la lletra b) de l'apartat 1, la persona jurídica queda exempta de responsabilitat si, abans de la comissió del delicte, ha adoptat i executat eficaçment un model d'organització i gestió que sigui adequat per prevenir delictes de la naturalesa del qual es va cometre o per reduir de manera significativa el risc de la seva comissió.

En aquest cas és igualment aplicable l'atenuació prevista en el paràgraf segon de l'apartat 2 d'aquest article.

5. Els models d'organització i gestió a què es refereixen la condició 1a de l'apartat 2 i l'apartat anterior han de complir els requisits següents:

1r Han d'identificar les activitats en l'àmbit de les quals es puguin cometre els delictes que s'han de prevenir.

2n Han d'establir els protocols o procediments que concretin el procés de formació de la voluntat de la persona jurídica, d'adopció i execució de decisions en relació amb aquells.

3r Han de disposar de models de gestió dels recursos financers adequats per impedir la comissió dels delictes que s'han de prevenir.

4t Han d'imposar l'obligació d'informar de possibles riscos i incompliments a l'organisme encarregat de vigilar el funcionament i l'observança del model de prevenció.

5è Han d'establir un sistema disciplinari que sancioni adequadament l'incompliment de les mesures que estableix el model.

6è Han de dur a terme una verificació periòdica del model i de la seva eventual modificació quan es posin de manifest infraccions rellevants de les seves disposicions, o quan es produeixin canvis en l'organització, en l'estructura de control o en l'activitat desenvolupada que els facin necessaris.»

Article 31 ter

«1. La responsabilitat penal de les persones jurídiques és exigible sempre que es constati la comissió d'un delicte que hagi hagut de cometre qui exerceixi els càrrecs o les funcions a què al·ludeix l'article anterior, encara que la persona física concreta responsable no hagi estat individualitzada o no hagi estat possible dirigir el procediment contra ella. Quan, com a conseqüència dels mateixos fets, s'imposa a totes dues la pena de multa, els jutges o tribunals han de modular les quanties respectives, de manera que la suma resultant no sigui desproporcionada en relació amb la seva gravetat.

2. La concurrència, en les persones que materialment hagin dut a terme els fets o en les que els hagin fet possibles per no haver exercit el degut control, de circumstàncies que afectin la culpabilitat de l'acusat o n'agreugin la responsabilitat, o el fet que aquestes persones hagin mort o s'hagin sostret a l'acció de la justícia, no exclou ni modifica la responsabilitat penal de les persones jurídiques, sense perjudici del que disposa l'article següent.»

Article 31 quater

«Només es poden considerar circumstàncies atenuants de la responsabilitat penal de les persones jurídiques haver dut a terme, amb posterioritat a la comissió del delicte i a través dels seus representants legals, les activitats següents:

a) Haver procedit a confessar, abans de conèixer que el procediment judicial es dirigeix contra ella, la infracció a les autoritats.

b) Haver col·laborat en la investigació del fet aportant proves, en qualsevol moment del procés, que fossin noves i decisives per aclarir les responsabilitats penals que dimanen dels fets.

c) Haver procedit en qualsevol moment del procediment i amb anterioritat al judici oral a reparar o disminuir el dany causat pel delicte.

d) Haver establert, abans del començament del judici oral, mesures eficaces per prevenir i descobrir els delictes que en el futur es puguin cometre amb els mitjans o sota la cobertura de la persona jurídica».

Article 31 quinquies

«1. Les disposicions relatives a la responsabilitat penal de les persones jurídiques no són aplicables a l'Estat, a les administracions públiques territorials i institucionals, als organismes reguladors, a les agències i les entitats públiques empresarials, a les organitzacions internacionals de dret públic, ni a aquelles altres que exerceixin potestats públiques de sobirania o administratives.

2. En el cas de les societats mercantils públiques que executin polítiques públiques o prestin serveis d'interès econòmic general, només els poden ser imposades les penes que preveuen les lletres a) i g) de l'apartat 7 de l'article 33. Aquesta limitació no és aplicable quan el jutge o tribunal consideri que es tracta d'una forma jurídica creada pels seus promotors, fundadors, administradors o representants amb el propòsit d'eludir una eventual responsabilitat penal».

Per a completar el règim general descrit caldrà tenir en compte, a més, les previsions següents:

  • Penes imposables (art. 33.7 CP).

  • Especificitats quant al sistema de multa (dies-multa –50.3 i 4 CP–, multa proporcional –52.4 CP– i fraccionament –art. 53.5 CP).

  • Consideracions penològiques específiques (art. 66 bis CP).

  • Responsabilitat civil (art. 116.3 CP).

  • Extinció de la responsabilitat criminal (art. 130.2 CP).

Per la seva banda, l'art. 129 es dedica a les col·lectivitats sense personalitat jurídica, amb el següent tenor:

1. En cas de delictes comesos en el si, amb la col•laboració, a través o per mitjà d'empreses, organitzacions, grups o qualsevol altra classe d'entitats o agrupacions de persones que, pel fet de no tenir personalitat jurídica, no estiguin compreses a l'article 31 bis, el jutge o tribunal pot imposar motivadament a aquestes empreses, organitzacions, grups, entitats o agrupacions una o diverses conseqüències accessòries a la pena que correspongui a l'autor del delicte, amb el contingut que preveuen les lletres c) a g) de l'apartat 7 de l'article 33. També pot acordar la prohibició definitiva de portar a terme qualsevol activitat, encara que sigui lícita.

2. Les conseqüències accessòries a les quals es refereix l'apartat anterior només es poden aplicar a les empreses, organitzacions, grups o entitats o agrupacions esmentats al mateix apartat quan aquest Codi ho prevegi expressament, o quan es tracti d'algun dels delictes pels quals aquest permet exigir responsabilitat penal a les persones jurídiques.

3. la clausura temporal dels locals o establiments, la suspensió de les activitats socials i la intervenció judicial podran ser acordades també pel jutge instructor com a mesura cautelar durant la instrucció de la causa als efectes establerts en aquest article i amb els límits assenyalats en l'article 33.7.

2.Iter criminis

2.1.Qüestions generals

2.1.1.Concepte
L'expressió iter criminis ('el camí del delicte') fa referència als diversos estadis pels quals passa la realització del delicte fins a assolir la seva completa execució, i se cenyeix als que, igual com aquesta, també són punibles.
Aquest és l'objecte bàsic d'estudi en aquest tema. Es tracta de conductes orientades a la consumació d'un delicte dolós, però que no arriben a assolir aquesta finalitat. D'això es desprèn que no es poden construir en relació amb els tipus imprudents.
2.1.2.Fase interna i fase externa del delicte
Com en tota actuació humana conscient, també en l'activitat criminal es pot observar un procés que va des de la seva ideació fins a la seva total execució. Això permet efectuar en aquest procés o iter una primera gran distinció entre dues fases:
1) Una fase interna, que discorre en la ment (o l'ànim) de l'autor.
2) Una altra fase, externa, en què la voluntat criminal es manifesta (s'exterioritza).
Una conseqüència elemental d'un dret penal del fet i convenientment distanciat de consideracions morals és la que el sol pensament no pot delinquir (cogitationis poenam nemo patitur); per tant, tractant-se del pla d'un únic subjecte, la fase interna és irrellevant a efectes penals.
La línia divisòria amb el que és penalment rellevant comença amb l'exteriorització d'aquesta voluntat criminal, és a dir, amb la que hem denominat fase externa del delicte, que comprèn dos tipus de comportaments punibles:

  • Casos en què la voluntat delictiva queda exterioritzada no perquè s'inicia l'execució, sinó simplement perquè s'expandeix el pla criminal a altres subjectes. Aquest tipus de comportaments ens situen en el terreny dels denominats actes preparatoris punibles.

En la mesura que l'exteriorització de la voluntat criminal es concreta en els denominats actes preparatoris punibles en la implicació de diversos subjectes en el pla delictiu, aquests actes es poden considerar formes prèvies a la codelinqüència: si l'iter comissiu arriba fins a la seva completa execució, aquests subjectes respondrien com a intervinents (autors o partícips) en el delicte consumat.

  • Casos en què es dóna un inici efectiu a l'execució del delicte a través de la realització d'actes amb significació típica, la qual cosa ens situa en el terreny de la temptativa.

2.2.Actes preparatoris

El Codi penal espanyol preveu tres tipus d'actes preparatoris punibles:

  • la conspiració,

  • la proposició i

  • la provocació (incloent-hi l'apologia).

Seguidament se'n farà una anàlisi individualitzada, però és procedent abans aturar-se en les raons que justifiquen la punició d'aquests actes i en el sistema seguit pel nostre legislador per a castigar-los.
2.2.1.Consideracions generals: fonament de la seva punició i sistema d'incriminació
1) Fonament de la seva punició
Essent la funció última de la norma penal la protecció de béns jurídics, la contravenció d'aquesta no pot consistir en la mera exteriorització d'una voluntat contrària al dret (desobediència al mandat), sinó que ha de requerir l'afectació efectiva d'aquest bé jurídic que forma part del seu contingut (desvalor de resultat, concretat, en general, en la lesió o posada en perill d'aquell).
D'aquesta exigència general de tot comportament a què es pretengui atorgar rellevància penal no poden escapar els actes preparatoris: respecte de la lesió del bé jurídic protegit, la punició d'aquests actes representa certament un considerable avançament de la barrera punitiva; però no per això s'ha de negar el necessari desvalor de resultat en la seva constitució.
Per tant, lluny de descansar en una mera voluntat contrària al dret (teories subjectives), el fonament de la pena en aquesta fase preparatòria s'ha de veure en la perillositat, encara que llunyana, que representa per al bé jurídic tutelat (fonamentació objectiva).
Aquesta concepció permet adoptar, atesa precisament la llunyania respecte de la lesió de l'objecte de tutela, interpretacions especialment cauteloses i restrictives de la tipicitat d'aquests actes.
2) Sistema d'incriminació
Segons el que hem dit, el legislador pot castigar el propòsit criminal només des del moment en què se'n produeix l'exteriorització, però això no significa, ni molt menys, que l'hagi de castigar en tot cas.
Atenent el principi d'intervenció mínima i al caràcter fragmentari que ha d'informar l'ús de la potestat punitiva, aquest últim ha estat el camí seguit pel legislador espanyol, fins al punt que es pot afirmar com a principi general el de la impunitat dels actes preparatoris: no solament són impunes els actes preparatoris del subjecte individual (per exigències dimanades del principi de culpabilitat), sinó que també ho són, en la majoria dels casos, aquells en què apareixen implicats diversos subjectes.
Aquests últims es castiguen només excepcionalment, ja que, com passa amb la imprudència, el Codi penal ha previst per a ells un sistema d'incriminació específica: no són punibles els actes preparatoris respecte de tots els delictes de la part especial, sinó només respecte d'aquells que el legislador, atenent la importància del bé que tutelen i la suficiència lesiva d'aquest tipus d'atacs per a aquests, ha incriminat expressament.
Aquesta punició amb caràcter excepcional és anunciada en els articles 17.3 i 18.2 del Codi, que indiquen, respectivament:

Article 17.3 CP:

La conspiració i la proposició per delinquir només s'han de castigar en els casos previstos especialment en la llei.

Article 18.2 CP:

La provocació s'ha de castigar exclusivament en els casos en què ho prevegi la llei.

I fins i tot en alguns dels casos en què aquesta incriminació apareix expressament prevista, el seu càstig es pot considerar discutible gràcies a la interpretació restrictiva que propicia la fonamentació objectiva exposada (aquest qüestionament no seria possible, en canvi, si la punició es justifica des de tesis subjectives) i a la consideració de la naturalesa d'aquests actes com a formes prèvies a la codelinqüència. Així, per exemple, es podria qüestionar la punibilitat dels actes preparatoris respecte de les conductes de col·laboració amb banda armada de l'article 576 CP, malgrat que la seva incriminació apareix expressament prevista en l'article 579, i això en la mesura que la seva tipicitat implicaria la incriminació d'actes previs a la participació en conductes que materialment són, al seu torn, formes de participació elevades a autoria (col·laboració en el fet d'un altre), participació en la participació exclosa en un altre lloc (vegeu l'apartat 1.9.5) per la seva falta de lesivitat suficient. Amb tot, la taxativitat de la fórmula legal sembla limitar l'observació crítica al terreny politicocriminal, no al de lege lata.
2.2.2.Conspiració
La conspiració es defineix en l'article 17.1 del Codi penal.

Article 17.1 CP:

La conspiració existeix quan dues o més persones es concerten per executar un delicte i resolen executar-lo.

1) Naturalesa
Es tracta de la tipificació d'una coautoria anticipada, en la qual els subjectes decideixen intervenir com a coautors en l'execució del fet.
D'aquesta naturalesa de la figura s'extreu la necessitat que el conspirador reuneixi, per a poder ser-ho, les condicions necessàries exigides per a ser autor, de manera que:

  • Si es tracta d'un delicte especial respecte del qual s'ha previst la punició de la conspiració, la conducta de l'extraneus no seria punible com a tal (sense perjudici que pugui constituir un altre acte preparatori).

  • Segons el que hem dit, no és punible la conspiració pel fet de ser partícip.

2) Requisits
Desglossant l'estructura d'aquesta figura s'extreu l'exigència de dos requisits:
a) Concert plural (de dues o més persones)
Consistent en una ferma coincidència de voluntats per a dur a terme:

  • un delicte dolós i

  • determinat, és a dir, un delicte (o, si escau, delictes) concret/s, i no un programa delictiu per a determinar.

La conspiració
La conspiració pot plantejar problemes de delimitació amb els delictes d'associació il·lícita, quan aquesta tingui per objecte cometre algun delicte (art. 515 CP), i amb els d'organitzacions i grups criminals (art. 570 bis i ter respectivament). Sobre aquest tema, la separació s'ha de trobar en el caràcter més estable i/o institucional d'aquestes figures, caracteritzades per les notes d'organització i major permanència.

  • En tot cas, en consideració a l'ofensivitat necessària de la conducta, s'ha d'exigir la idoneïtat del que s'ha acordat, és a dir, la viabilitat del pla.

Conspiració per delinquir
En cas que el concert es faci per a dur a terme diversos delictes (o, un cop planejat un, s'estengui després a altres), la doctrina s'ha inclinat per l'apreciació d'una sola conspiració punible. Aquesta solució, en certa mesura afavorida pel fet que el sistema d'incriminació genèric seguit pel Codi anterior és insatisfactori i desmesurat, s'ha basat en la referència del Codi (tant del vigent com del derogat) a una "conspiració per delinquir", de manera genèrica i sense precisar el nombre de delictes, i en la consideració de l'absència de lesió o perill per al bé jurídic en aquesta figura, en la qual, fins i tot si són diversos els delictes projectats, és una sola la voluntat criminal.
Tanmateix, i a més que l'argument literal esmentat no és un factor decisiu, sembla preferible la solució oposada (és a dir, l'apreciació d'un concurs d'infraccions) per dues ordres de consideracions:

  • La fonamentació del càstig dels actes preparatoris que se sosté aquí reconeix (i exigeix) en aquests l'ofensivitat necessària, xifrada en la perillositat, encara que llunyana, per al bé jurídic, de manera que l'apreciació d'una sola conspiració no absorbeix el desvalor generat entorn dels altres béns afectats. Aquesta actitud no implica ampliar la punició de la fase preparatòria, sinó, al contrari, restringir-la, en la mesura que, si no s'aprecia en el concert de voluntats l'aptitud lesiva suficient, la conducta no es pot reputar típica.

  • El sistema d'incriminació específic seguit pel Codi vigent reforça aquest plantejament. (De manera similar al que passa en relació amb la imprudència, en què la producció de diversos resultats culposos determina l'aparició d'infraccions independents i la consegüent apreciació d'un concurs de delictes –crimina culposa–, en perjudici de la construcció del crimen culpae.) Tingues en compte que, en cas de conspiració a delictes diferents castigats amb penes diverses, l'apreciació d'un únic acte preparatori deixaria sense resoldre la qüestió de la pena aplicable.

b) Resolució executiva
És a dir, aquesta decisió d'intervenir en el delicte com a coautor.
2.2.3.Proposició
La proposició es defineix a l'art. 17.2 del Codi penal:

Art. 17.2 CP:

La proposició existeix quan el qui ha resolt cometre un delicte invita una altra o unes altres persones a executar-lo.

Ha estat motiu de discussió si en la proposició es castiga la invitació a la coexecució del delicte (A intenta persuadir B a cometre conjuntament un delicte), cosa que constituiria un intent de coautoria anticipada –i aquest era l'enteniment tradicional d'aquesta figura i encara el d'un sector doctrinal–, o bé, de forma afegida a l'anterior o fins i tot en exclusiva, la invitació a l'execució per compte propi (A intenta persuadir B a cometre un delicte pel seu compte, sense el concurs del proponent), la qual cosa permet entendre castigada la inducció frustrada –així és la doctrina majoritària i la jurisprudència des de la STS 1994-2002.
La nova regulació de la proposició després de la reforma del CP de 2015 –que substitueix a la part final de la definició els termes "a executar-lo" (el delicte) per "a participar-hi" (en el delicte)– deixa la porta oberta a la possibilitat d'estendre el seu àmbit d'aplicació a la invitació a intervenir en el delicte (el del proponent o el d'un tercer) en qualitat de partícip, la qual cosa resulta almenys qüestionable des de la perspectiva del principi d'accessorietat de la participació.
2.2.4.Provocació
La provocació es defineix en l'article 18.1 del Codi penal.

La provocació existeix quan directament s'incita mitjançant la impremta, la radiodifusió o qualsevol altre mitjà d'eficàcia semblant, que faciliti la publicitat, o davant d'una concurrència de persones, a perpetrar un delicte.

Requisits d'aquest acte preparatori són:

  • Una incitació dolosa, dirigida al fet que altres persones consumin un o diversos fets delictius.

  • Els fets delictius provocats poden ser un o més, però sempre si es tracta de delicte/s concret/s, no d'una incitació genèrica a l'activitat delictiva.

  • La incitació s'ha de fer amb mitjans que facilitin la publicitat, i davant una col·lectivitat de persones.

  • Com tot acte preparatori, la provocació ha de reunir l'ofensivitat (perillositat) necessària, la qual cosa s'ha de traduir en l'exigència d'aptitud o idoneïtat (possible eficàcia) de la incitació per a generar la comissió del delicte.

Per indicació legal, "si a la provocació ha seguit la perpetració del delicte, es castigarà com a inducció". No obstant això, aquesta previsió no es pot interpretar automàticament, de tal manera que permeti emparar una responsabilitat pel fet d'un altre; així, doncs, caldrà exigir que l'execució del delicte sigui imputable a la incitació del provocador (cosa que no passarà si l'autor l'ha dut a terme de tota manera –omni modo facturus– o si la seva resolució criminal ha sorgit per altres causes).
2.2.5.Apologia
El Codi penal manté, en l'article dedicat a la provocació, una referència separada a la figura de l'apologia, que defineix de la manera següent (art. 18.1 CP):

És apologia, als efectes d'aquest Codi, exposar, davant una concurrència de persones o per qualsevol mitjà de difusió, idees o doctrines que enalteixin el crim o n'enalteixin l'autor.

Malgrat aquesta menció separada, l'apologia punible és una modalitat de provocació, que, per tant, ha de reunir els requisits d'aquesta, com ho confirma la continuació del precepte esmentat:

L'apologia només és delictiva com a forma de provocació i si per la seva naturalesa i circumstàncies constitueix una incitació directa a cometre un delicte.

No obstant això, s'ha de fer notar que en la part especial del Codi el legislador s'ha separat de la seva pròpia definició general de l'apologia en castigar com a delicte específic l'enaltiment o la justificació dels delictes de terrorisme i el menyspreu a les seves víctimes (vegeu l'art. 578 CP).

2.3.Temptativa

2.3.1.Concepte
La temptativa de delicte apareix definida en l'article 16.1 del Codi penal:

Hi ha temptativa quan el subjecte dóna principi a l'execució del delicte directament per fets exteriors, practicant tots o part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat, i tanmateix aquest no es produeix per causes independents de la voluntat de l'autor.

2.3.2.Consideracions generals: fonament de la seva punició i sistema d'incriminació
1) Fonament de la seva punició
Com en tot comportament penalment rellevant (delicte), el càstig en la temptativa no es pot fonamentar únicament en el desvalor subjectiu de l'acció (intenció), sinó que requereix, a més:
a) Un desvalor objectiu d'acció, concretat en la perillositat ex ante de la conducta per al bé jurídic.
b) Un determinat grau d'afectació del bé jurídic esmentat, és a dir, un desvalor de resultat (ex post), representat per la seva posada en perill efectiva.
D'acord amb aquesta fonamentació del càstig en aquest tipus de comportaments, s'han de considerar impunes tant la temptativa (absolutament) inidònia com el delicte impossible:
a) Es parla de temptativa inidònia per a referir-se als supòsits en què el subjecte emprèn un procés causal inadequat per a assolir el resultat típic.
Amb la intenció de matar A, B li dispara amb una escopeta de perdigons des d'una distància molt superior a la de l'abast de l'arma.
Per a assassinar A, B pretén enverinar-lo amb una substància no tòxica.
Amb la mateixa finalitat, A es dedica a clavar agulles en un ninot que representa la víctima. (En supòsits en què la inidoneïtat de la temptativa és de tal abast que no tindria cap possibilitat de causar el resultat segons el parer de qualsevol, es parla de temptativa irreal.)
En aquest tipus de supòsits, la impunitat és determinada per l'absència de desvalor de resultat, en la mesura que el bé jurídic no ha estat posat en perill (ni tan sols abstracte, ja que l'experiència no preveu aquests cursos causals com a adequats). En realitat, no hi concorre tampoc la perillositat ex ante de la conducta, de manera que no es duen a terme "actes que objectivament haurien de produir el resultat", com exigeix l'article 16 CP, ni hi ha per tant un principi vàlid d'execució.
No obstant això, es pot distingir entre temptatives absolutament inidònies (les al·ludides) i temptatives relativament inidònies. En aquestes, el curs causal emprès (el mitjà emprat) no és en abstracte inadequat per a produir el resultat típic; en altres paraules, no està allunyat de l'òrbita del tipus, i s'esdevé únicament que apareix com a insuficient per a assolir-lo.
Per a assassinar A, B li subministra un verí eficaç, però en una dosi insuficient.
En aquests casos la solució favorable a la impunitat no pot ser tan taxativa, ja que es presenta ex ante un cert grau de perillositat alhora que un cert desvalor de resultat (posada en perill). L'article 62 CP permetria el càstig d'aquests supòsits, ponderant la "perillositat inherent a l'intent".
b) Especificant la raó de la inidoneïtat de l'intent, es parla de delicte impossible en els casos en què aquella és donada per la inexistència de l'objecte.
A, empleat en una indústria càrnia, tanca la porta de la cambra frigorífica amb ànim de matar per congelació el seu company B, però B no s'hi trobava treballant en aquell moment.
Malgrat que ex ante un espectador objectiu pot percebre aquest comportament com a perillós per al bé jurídic, no es presenta el desvalor de resultat necessari, ja que no s'ha produït la posada en perill efectiva del bé jurídic. La conclusió ha de ser de nou, i per tant, la de la impunitat.
2) Sistema d'incriminació
A diferència del model seguit pel legislador en la incriminació dels actes preparatoris, en la temptativa s'ha optat per un sistema d'incriminació genèrica, és a dir, per no especificar respecte de quins delictes és punible.
El principi general és, doncs, el de la punibilitat de la temptativa respecte de tots els delictes de la part especial, amb l'única excepció de les figures que, per la seva pròpia estructura, siguin incompatibles amb els requisits de la modalitat imperfecta d'execució.
Així, per exemple, no hi ha temptativa respecte del següent:

  • Els delictes de mera activitat, ja que no hi ha un resultat al qual es dirigeixi l'acció, sinó que es consumen amb la simple verificació d'aquesta.

  • Els delictes imprudents, ja que són incompatibles amb el caràcter dolós que, com es veurà, requereix la temptativa.

La temptativa es castiga, d'acord amb el que disposa l'article 62 CP, amb la "pena inferior en un o dos graus a la que assenyali la llei per al delicte consumat, en l'extensió que s'estimi adequada, atenent el perill inherent a l'intent i el grau d'execució assolit".
2.3.3.Aspecte objectiu
Des del punt de vista objectiu, el delicte intentat requereix:
1) L'inici de l'execució
A diferència dels actes preparatoris, que encara no comporten l'inici de l'execució típica (sinó només exteriorització i expansió a altres subjectes del pla criminal), la temptativa sí que suposa un "principi d'execució", segons la mateixa exigència legal. Aquest estadi més avançat en l'exteriorització del pla criminal comporta el seu càstig, fins i tot si es tracta d'un únic subjecte.
Traçar amb caràcter general la línia divisòria a partir de la qual s'ha d'entendre iniciada l'execució no és una tasca fàcil, tenint en compte la multitud d'actes equívocs que es poden presentar segons el pla de l'autor.
En tot cas, cal descartar en aquesta tasca tant la validesa de criteris netament subjectius, que atenguin únicament el pla concret de l'autor (ja que llavors seria el mateix subjecte, i no la perillositat objectiva del fet, qui determinaria el que és penalment rellevant) com la utilitat d'un criteri merament objectivoformal, que identifiqui aquell moment amb la realització d'actes típics, ja que moltes modalitats de comissió de delictes de resultat apareixeran integrades per una sola acció instantània, abans de la qual no es podria apreciar cap acte típic.
En un homicidi comès amb una arma de foc, atès que l'acció típica consisteix a "matar", no es podria entendre amb aquest criteri iniciada l'execució ni tan sols en el moment en què, apuntant l'arma contra la víctima, l'autor col·loca el dit en el gallet, malgrat que l'evident perillositat d'aquesta conducta no sembla que l'hagi d'excloure de l'àmbit del que és penalment rellevant.
Per a apreciar l'inici d'execució cal atendre, doncs, el pla de l'autor, però limitant aquest plantejament amb un criteri objectivomaterial, com és el que l'acte representi ja la posada en perill immediata del bé jurídic, cosa que es traduirà, habitualment, també en la immediatesa temporal de la lesió.
2) La realització total o parcial dels actes que haurien de produir la consumació.
La temptativa es pot donar havent-se practicat tots o només una part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat.
Des del punt de vista terminològic, es parla de temptativa acabada (abans denominada frustració per l'ACP) en el primer cas, i de temptativa inacabada en el segon.
Apostat amb un rifle al terrat d'un edifici, A apunta la seva víctima amb la intenció de matar-la i és detingut en el moment en què anava a prémer el gallet (temptativa inacabada)
En el mateix exemple, A prem el gallet, però el tret es desvia escassos centímetres i no encerta el blanc (temptativa acabada).
Com s'ha vist, el "grau d'execució assolit" és un dels criteris esmentats pel legislador perquè el jutge ponderi, dins de l'arbitri que se li concedeix, la pena que s'ha d'imposar pel delicte intentat (art. 62 CP).
2.3.4.Aspecte subjectiu
La temptativa només pot ser dolosa, encara que admetent la modalitat del dol eventual.
2.3.5.Desistiment en la temptativa
L'apartat 2n. de l'article 16 CP preveu l'exempció de la responsabilitat ja nascuda pel delicte intentat en cas de desistiment:

Queda exempt de responsabilitat penal pel delicte intentat el qui n'eviti voluntàriament la consumació, tant si desisteix de l'execució ja iniciada, com si impedeix que es produeixi el resultat, sense perjudici de la responsabilitat en què pugui haver incorregut pels actes executats, si aquests ja constitueixen un altre delicte.

Aquesta és una causa personal d'exclusió de la pena: afecta la punibilitat de la conducta respecte d'aquell en qui concorre (no respecte de tots els intervinents), i roman el caràcter antijurídic i culpable del comportament. La seva raó de ser descansa en una consideració politicocriminal: és més convenient per a la tutela eficaç dels béns jurídics incentivar l'evitació de la lesió, eximint de responsabilitat, que mantenir en tot cas el càstig i el seu efecte preventiu i general quan aquesta evitació encara és possible.
En aquests casos, en suma, la finalitat que motiva la prohibició de fer conductes perilloses –com les de temptativa– (evitar, a la fi, la lesió de béns jurídics) no és frustrada en últim extrem, de manera que també consideracions derivades del caràcter d'ultima ratio del dret penal emparen aquesta exclusió de la responsabilitat.
Des del punt de vista terminològic, es pot distingir, seguint el contingut del precepte, entre:
1) Desistiment voluntari, que correspondria a la temptativa inacabada: havent iniciat l'execució, el subjecte desisteix de continuar-la abans d'haver fet tots els actes que haurien de produir el resultat.
Per a eximir de responsabilitat, el desistiment ha de ser voluntari. Aquesta voluntarietat no és apreciable quan s'han presentat raons psicològiques de pes que no permeten cap altra elecció, encara que fos materialment possible la continuació de l'execució (per exemple, el subjecte deixa de consumar el delicte iniciat perquè sent que arriba la policia) o quan circumstàncies sobrevingudes dificultin o impedeixin dur a terme el pla traçat.
2) Penediment eficaç, que correspondria a la temptativa acabada: havent realitzat tots els actes que haurien de produir el resultat, el subjecte impedeix la seva producció efectiva amb un ulterior comportament actiu.
Havent enverinat la víctima de tal manera que li ocasionaria la mort, l'autor li subministra un antídot o la porta a l'hospital perquè li practiquin un rentat d'estómac, i així impedeix la producció del resultat.
Si el penediment no és eficaç, és a dir, si no aconsegueix evitar el resultat, no entra en joc l'exempció de responsabilitat penal i únicament es pot beneficiar l'autor, si escau, de la circumstància atenuant que preveu l'article 21.5 CP.
Són circumstàncies atenuants:

"5a. Que el culpable hagi reparat el dany ocasionat a la víctima, o n'hagi disminuït els efectes."

Evidentment en tots dos casos (desistiment voluntari o penediment eficaç) l'exclusió de responsabilitat no afecta, com indica l'article 16.2 CP, aquella en què ja es pugui haver incorregut pels actes executats, si són constitutius de delicte (per exemple: es desisteix de consumar el resultat de mort, però s'han causat ja lesions greus).
El Codi penal preveu avui expressament la possibilitat de desistiment (i consegüent exclusió de responsabilitat) dels partícips, malgrat que l'execució continuï per part d'altres intervinents (art. 16.3 CP):

Quan en un fet hi intervinguin diversos subjectes, queden exempts de responsabilitat penal els qui desisteixin de l'execució ja iniciada, i n'impedeixin o n'intentin impedir, seriosament, ferma i decidida, la consumació, sense perjudici de la responsabilitat en què puguin haver incorregut pels actes executats, si aquests ja constitueixen un altre delicte.

Encara que el Codi no al·ludeix expressament al desistiment respecte dels actes preparatoris, essent aquests formes prèvies a la codelinqüència, aquesta possibilitat s'ha de considerar, a fortiori, admissible.

2.4.Consumació, acabament i esgotament del delicte

1) Consumació
La consumació té lloc en l'instant en què s'acompleixen la totalitat dels elements requerits pel tipus d'injust de què es tracti.
La consumació
Des d'aquest punt de vista, el moment consumatiu estarà en funció de l'estructura del delicte en qüestió: si es tracta d'un delicte de simple activitat o inactivitat (omissió pura), es produeix quan tingui lloc el mer fer o no fer. Si es tracta d'un delicte de resultat, quan aquest tingui lloc de manera objectivament imputable a l'acció (vegeu els delictes imprudents).
Des del punt de vista del desvalor, la consumació implica la verificació de l'afectació del bé jurídic en la forma exigida pel tipus: perill (abstracte o concret) o lesió.
La pena corresponent a la infracció consumada és la que preveuen els tipus de la part especial (art. 61 CP).
2) Acabament
Si la consumació té lloc en el primer moment en què es verifiquen tots els elements requerits pel tipus, i es produeix el complet desvalor de la figura delictiva, el concepte d'acabament del delicte es refereix al moment en què finalitza l'agressió antijurídica (desvalor) que preveu el tipus de què es tracti.
Certament, tots dos moments seran coincidents en molts casos.
L'homicidi, per exemple, es consuma en el moment de la producció del resultat de mort, moment en què també es verifica l'acabament del delicte.
Tanmateix, altres figures delictives preveuen una fase postconsumativa, és a dir, un període posterior a la consumació en què es prolonga l'afectació del bé jurídic corresponent, i aquesta prolongació del desvalor també és inclosa pel tipus. Aquesta situació és la que dota de sentit la distinció entre un moment inicial (consumació) i un altre de final (acabament) de la lesió.
En el delicte de detenció il·legal (art. 163 CP), per exemple, la consumació es produeix, com en tot delicte, quan s'afecta en la forma típica prevista el bé jurídic tutelat: en aquest cas, quan es produeix la privació de llibertat. Tanmateix, aquesta situació es pot prolongar en el temps i pot persistir la lesió del bé jurídic per voluntat de l'autor. El tipus delictius també inclou el desvalor que comporta aquesta prolongació de l'estat antijurídic creat. (L'acabament del delicte no es produeix mentre no cessa la privació de llibertat.)
La categoria fonamental de delictes en què es dóna aquesta fase postconsumativa és representada pels delictes denominats permanents (per exemple, la detenció il·legal), encara que hi ha altres estructures iteratives en què es pot apreciar aquesta prolongació més enllà de la consumació de la situació antijurídica creada.
Delictes permanents i d'estat
La doctrina acostuma a distingir entre delictes permanents (que es contraposarien als delictes instantanis, en què la consumació no s'estén en el temps –vegeu l'homicidi–) i delictes d'estat. En tots dos casos som davant delictes que generen una situació antijurídica que perdura després de la consumació, però mentre que en els primers, com s'ha dit, aquesta situació antijurídica creada continuaria sent inclosa pel tipus, cosa que representa una intensificació del contingut d'injust, no ho seria en els últims (els delictes d'estat), que únicament preveuen la creació, però no la continuació de l'estat antijurídic (així, per exemple, el delicte de bigàmia –art. 217–).
Tanmateix, aquesta última categoria no té substantivitat pròpia de la qual es puguin derivar conseqüències sistemàtiques rellevants, ja que com que aquest estat antijurídic subsegüent no és previst pel tipus, res diferència aquests delictes de qualsevol altre delicte dels considerats instantanis, que també poden anar seguits d'una situació antijurídica més o menys duradora –fins i tot irreversible i per tant indefinida– que és igualment irrellevant des del punt de vista juridicopenal (per exemple, el mateix delicte d'homicidi).
El moment de l'acabament del delicte manifesta la seva rellevància en diversos àmbits:

  • Participació

Fins al moment de l'acabament del delicte és possible la participació de qui s'incorpora posteriorment a la consumació. En concret, es dóna quan la contribució accessòria s'insereix en la mateixa direcció lesiva del fet principal. Si, per contra, l'actuació posterior a la consumació s'orienta a ajudar els responsables del fet a aprofitar-se del producte d'aquest o a eludir la investigació de l'autoritat, som davant un delicte contra l'Administració de justícia (encobriment, art. 451 CP).

  • Legítima defensa

Fins i tot consumat el delicte, la lesió del bé jurídic continua en la fase postconsumativa, i es pot integrar el requisit d'"agressió il·legítima" exigit per la circumstància 4a. de l'article 20 CP per a eximir de responsabilitat en cas de reacció defensiva.

  • Prescripció

Com que la necessitat de pena per un fet antijurídic no pot començar a decaure pel pas del temps abans que hagi cessat l'agressió al bé jurídic, el moment de l'acabament del delicte constitueix el moment d'inici per al còmput dels terminis de prescripció del delicte.
3) Esgotament
Per esgotament s'entén la consecució dels objectius que es va proposar l'autor amb la comissió del delicte.
En general, es pot afirmar que aquest és un concepte d'escassa rellevància dogmàtica, en la mesura que no compleix cap paper sistemàtic específic: una vegada acabada l'afectació del bé jurídic en la forma exigida pel tipus de què es tracti i acomplert així l'injust penal, poc importa al dret punitiu que l'autor aconsegueixi o no efectivament el que va perseguir amb la realització de l'injust.
Que el lladre aconsegueixi efectivament l'enriquiment (lucre) que es va proposar amb el furt, o que, en canvi, els efectes sostrets siguin recuperats per la policia, no afecta gens la presència de la infracció consumada de l'article 234 CP.
La causació efectiva als creditors del perjudici pretès pel deutor que s'insolventa no afecta la consumació de l'alçament de béns (delicte de mera activitat tipificat en l'article 257 CP).
En principi, es pot dir, per tant, que la transcendència de la fase d'esgotament se cenyeix al camp de la responsabilitat civil derivada del delicte (conseqüència jurídica de naturalesa no penal), ja que la consecució del que es persegueix sí que pot importar per a calcular el dany rescabalable derivat de la infracció (obligacions de restituir la cosa, reparar el dany o indemnitzar els perjudicis materials i morals causats, segons el que recull l'article 110 CP).
No obstant això, el que s'ha dit anteriorment no ha de transmetre la idea equivocada que el dret penal no pren en consideració de cap manera els objectius perseguits per l'autor. Així:

  • Els té en compte el legislador, com se sap, en configurar en alguns delictes dolosos elements subjectius de l'injust afegits al dol, de la concurrència dels quals dependrà la rellevància penal (tipicitat) de la conducta. Això passa en els delictes de tendència interna transcendent: delictes de resultat tallat i delictes mutilats de dos actes.

En el delicte d'encobriment de l'article 451.3 CP, l'ajuda prestada ha de perseguir com a finalitat eludir la investigació de l'autoritat o sostreure al presumpte responsable la seva cerca o captura. Si aquesta finalitat no impregna l'ajuda objectivament aportada, la conducta és atípica. Ara bé, la seva consecució efectiva és ja irrellevant per a consumar el delicte (delicte de resultat tallat).
En el delicte de revelació de secrets de l'article 197 CP, l'apoderament dels papers d'un altre s'ha de fer amb la finalitat de revelar, amb un segon acte posterior, els seus secrets. Tanmateix, que la revelació efectiva acabi o no tenint lloc no afecta la consumació del delicte (delicte mutilat de dos actes).

  • De vegades, les actuacions posteriors a un fet delictiu tendents a assegurar el profit obtingut amb aquest es poden considerar actes posteriors impunes en virtut del principi de consumpció (art. 8.3 CP). És a dir, conductes que contemplades aïlladament constituirien un delicte i podrien ser castigades autònomament no passaran a formar, amb la infracció anterior, un concurs de delictes, sinó de normes, i s'entén absorbit per la primera el desvalor de la segona.

L'autor d'un robatori que acudeix a un perista per a vendre-li els efectes robats no respon del delicte de robatori en concurs amb la inducció a la receptació (art. 298 CP), sinó només pel robatori, que consumeix el desvalor posterior.
En el mateix exemple del robatori, el desvalor d'aquest delicte pot absorbir certes amenaces fetes per l'autor a la víctima per a evitar que el denunciï, a fi d'assegurar-se la impunitat.

Resum

El Codi penal no solament castiga, d'una banda, les conductes d'autoria, sinó també les d'altres intervinents en el delicte (participació); d'altra banda, no solament castiga les infraccions consumades, sinó també altres que no assoleixen aquest grau complet d'execució (actes preparatoris i temptativa).
Les descripcions legals d'aquestes altres conductes, que estenen la punició pel mateix delicte a altres comportaments, mantenen una relació d'integració amb el tipus d'autoria –les de participació– consumat –les formes imperfectes d'execució– corresponent: aquestes conductes queden descrites per la combinació del que preveu la part especial amb els preceptes corresponents del llibre primer (art. 28 i 29 i 16 a 18, respectivament, del Codi penal).
1) Autoria i participació
Autor en sentit estricte és qui realitza accions típiques dominant el fet positivament. L'autoria es pot presentar en tres formes diferents: autoria única immediata, coautoria i autoria mediata. La pena que correspon a l'autor o autors és la prevista en el tipus de la part especial.
La participació és una contribució al fet d'un altre (el de l'autor). El nostre dret recull tres formes diferents de participació: la inducció, la cooperació necessària i la complicitat. Les dues primeres (autoria en sentit ampli) es castiguen amb la mateixa pena prevista per a l'autor del delicte; la complicitat, amb la pena inferior en grau.
Les conductes de participació no solament mantenen amb el tipus d'autoria la relació d'integració esmentada, sinó també una relació d'accessorietat (per a la configuració del seu contingut d'injust). En virtut d'aquesta última, que constitueix la seva característica fonamental, la participació requereix, per a ser tal, que el fet principal (el de l'autor) sigui una conducta típica i antijurídica (principi d'accessorietat limitada de la participació).
2) Iter criminis
El pensament no delinqueix (principi de culpabilitat). Per tant, la fase interna, és a dir, la d'elaboració del pla criminal per part d'un subjecte individual, és impune. La rellevància penal pot començar, doncs, únicament, amb l'exteriorització de la voluntat criminal (fase externa del delicte).
Dins d'aquella fase externa, el dret espanyol castiga dues classes de comportaments previs a la total realització del tipus d'injust (és a dir, a la seva consumació): els actes preparatoris i la temptativa.
En els actes preparatoris, l'exteriorització de la voluntat criminal es concreta en l'extensió del pla a altres subjectes. Es tracta, doncs, de formes prèvies a la codelinqüència (és a dir: els seus subjectes respondrien com a intervinents en el delicte si hi arribés a haver inici d'execució). Els actes preparatoris punibles en el dret espanyol són: la conspiració, la proposició i la provocació a delinquir (incloent en aquesta última l'apologia). Aquests actes es castiguen únicament respecte dels delictes que la llei especifica expressament.
En la temptativa, l'exteriorització de la voluntat criminal es produeix amb l'existència ja d'un inici d'execució, dirigit a la consecució del resultat típic (que no es produeix per causes independents a la voluntat de l'autor). A diferència dels actes preparatoris, la temptativa és punible respecte de tots els delictes que estructuralment l'admetin. El delicte intentat es castiga amb la pena inferior en un o dos graus a la prevista per al delicte consumat.

Exercicis d'autoavaluació

Identifiqueu la resposta correcta a cadascuna de les preguntes següents:1. Entre les conductes castigades amb la pena de l'autor (art. 61 CP), són formes de participació...

a) l'autoria mediata i la inducció.
b) la inducció, la cooperació necessària i la complicitat.
c) la coautoria, l'autoria mediata, la inducció i la cooperació necessària.
d) la inducció i la cooperació necessària.

2. En l'autoria mediata...

a) només podrà respondre criminalment la persona del darrere.
b) seran criminalment responsables, en tot cas, tant l'autor mediat com l'instrument.
c) és responsable, com a autor, l'home del darrere, i podrà també respondre en determinats casos l'instrument.
d) l'instrument serà sempre irresponsable des del punt de vista penal.

3. Perquè la conducta del partícip resulti penalment rellevant, la conducta de l'autor...

a) ha de ser típica.
b) ha de ser típica i antijurídica.
c) ha de ser típica, antijurídica i culpable.
d) ha de ser típica, antijurídica, culpable i punible.

4. La inducció...

a) pot ser dolosa o imprudent.
b) només pot ser dolosa.
c) pot ser imprudent, sempre que la conducta de l'induït també ho sigui.
d) només pot ser culposa.

5. L'inductor...

a) respon en funció d'allò efectivament realitzat per l'induït, hagi estat o no volgut per ell (l'inductor).
b) respon per allò efectivament volgut, encara que l'induït hagi realitzat una conducta de menor gravetat.
c) respon només fins al límit d'allò volgut, en cas que l'induït s'excedeixi en l'execució (perpetrant un fet més greu o diferent).
d) no respon de les desviacions conscients de l'induït, però sí, en tot cas, de les desviacions no volgudes.

6. El cooperador necessari...

a) ostenta el domini positiu del fet.
b) ostenta el domini negatiu del fet.
c) ostenta el domini positiu i negatiu del fet.
d) Cap de les respostes anteriors és correcta.

7. Segons el sentit del text, quina de les afirmacions següents és incorrecta?

a) La participació només pot ser dolosa.
b) Es pot participar en una temptativa.
c) No és possible la participació en un delicte especial.
d) No és possible la participació en la conducta d'un partícip.

8. En la provocació...

a) la incitació pot ser dolosa o imprudent.
b) la incitació només ha de ser dolosa si es tracta d'apologia.
c) la incitació pot ser genèrica, sense especificar el fet delictiu al qual fa referència.
d) La incitació només pot ser dolosa i dirigida a un delicte concret.

9. D'acord amb el text, resulta punible...

a) la temptativa absolutament inidònia.
b) el delicte impossible.
c) la temptativa relativament inidònia.
d) el delicte putatiu.

10. El desistiment en la temptativa acabada (penediment eficaç)...

a) exclou la responsabilitat pel delicte intentat.
b) atenua la responsabilitat pel delicte consumat.
c) exclou la responsabilitat tant pel delicte intentat com pels actes executats que ja fossin constitutius de delicte.
d) eximeix de responsabilitat per l'intent, tant si s'aconsegueix evitar el resultat efectivament com si no.

Exercicis d'autoavaluació
1. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Correcte.

2. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

3. a) Incorrecte.
b) Correcte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

4. a) Incorrecte.
b) Correcte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

5. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

6. a) Incorrecte.
b) Correcte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

7. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

8. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Correcte.

9. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

10. a) Correcte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.


Glossari

accessorietat f
Regla o principi rector de la participació en virtut del qual la seva existència depèn d'una conducta principal (la de l'autor).
accessorietat limitada f
Grau d'accessorietat que exigeix el caràcter típic i antijurídic en la conducta de l'autor.
actes preparatoris m pl
Actes anteriors a l'inici d'execució del delicte.
agent provocador m
Qui incita a la comissió del delicte amb la intenció d'impedir-ne a temps la consumació.
apologia f
Forma de provocació.
autor m
Qui, mediatament o immediatament, sol o en companyia d'altres, realitza accions típiques dominant el fet objectivament i positivament.
autoria accessòria f
Realització conjunta, sense mutu acord, del fet.
autoria en sentit ampli f
Concepte que inclou, juntament als autors que realment ho són (segons la definició exposada més amunt), els partícips als quals el nostre Dret castiga amb la mateixa pena que a aquells (inductors i cooperadors necessaris).
autoria mediata f
Forma d'autoria consistent en la realització del fet mitjançant la instrumentalització d'un altre subjecte.
coautoria f
Forma d'autoria consistent en la realització conjunta i de mutu acord del fet.
coautoria successiva f
Coautoria en la qual l'acord mutu té lloc una vegada iniciada l'execució.
complicitat (cooperació no necessària) f
Forma de participació consistent en la contribució no substancial a la lesió o posada en perill del ben jurídic que duu a terme l'autor.
conspiració f
Acte preparatori punible consistent en el concert plural i resolució executiva del delicte.
consumació f
Moment en el qual es produeix la lesió o posada en perill del bé jurídic en la forma requerida pel tipus.
cooperació necessària f
Forma de participació consistent en la contribució substancial a la lesió o posada en perill del bé jurídic que duu a terme l'autor.
delicte impossible m
Temptativa inidònia per falta d'objecte.
delicte putatiu m
Fet no delictiu realitzat per qui creu per error que sí que ho és (error de prohibició a la inversa).
desistiment voluntari m
En la temptativa inacabada, causa personal d'exclusió de la pena per cessament voluntari de l'execució iniciada.
esgotament m
Consecució de les finalitats que es va proposar l'autor amb la comissió del delicte.
inducció f
Forma de participació consistent en la generació en un altre de la resolució criminal, seguida de l'execució efectiva per part de l'autor.
instrument m
En l'autoria mediata, qui realitza el fet sense plena consciència de la seva significació fàctica o jurídica (faltat de llibertat), controlant la realització delictiva l'"home del darrere" (és a dir, l'autor mediat).
iter criminis m
Expressió amb la qual s'al·ludeix als diferents estadis pels quals travessa la realització del delicte des de la seva ideació fins a la seva execució completa.
omnimodo facturus m
Destinatari de la inducció que ja ha adoptat la resolució criminal amb anterioritat a l'influx psíquic exercit per l'inductor.
participació f
Contribució al fet injust de l'autor sense la realització directa d'actes típics.
penediment eficaç m
En la temptativa acabada, causa personal d'exclusió de la pena per evitació efectiva del resultat.
proposició f
Acte preparatori punible consistent en la invitació executiva per part de qui ha resolt cometre el delicte.
provocació f
Acte preparatori punible consistent en la incitació per determinats mitjans a la perpetració d'un delicte.
temptativa f
Realització total (temptativa acabada) o parcial (temptativa inacabada) dels actes que objectivament haurien de produir el resultat, sense la seva verificació per causes alienes a la voluntat de l'autor.
temptativa inidònia f
Posada en marxa d'un curs causal inadequat per a aconseguir el resultat delictiu pretès.
terminació f
Moment en el qual finalitza l'injust previst per la figura delictiva corresponent.

Bibliografia

Alcácer Guirao, R. (2000). La tentativa inidónea. Fundamento de su punición y configuración del injusto. Granada: Comares.
Barber Burusco, S. (2004). Los actos preparatorios del delito. Conspiración, proposición y provocación. Granada: Comares.
Blanco Cordero, I. (2001). Límites a la participación delictiva. Granada: Comares.
Bolea Bardón, C. (2000). Autoría mediata en Derecho Penal. València: Tirant lo Blanch.
Díaz y García Conlledo, M. (1991). La autoría en Derecho Penal. Barcelona: PPU.
Farré Trepat, E. (1986). La tentativa de delito. Barcelona: Bosch.
García del Blanco, V. (2006). La coautoría en Derecho penal. València: Tirant lo Blanch.
Gili Pascual, A. (2009). Desistimiento y concurso de personas en el delito. València: Tirant lo Blanch.
Gimbernat Ordeig, E. (1966). Autor y cómplice en Derecho Penal. Madrid: Edersa.
Gómez Rivero, M. C. (1995). La inducción a cometer el delito. València: Tirant lo Blanch.
Hernández Plasencia, J. L. (1996). La autoría mediata en Derecho Penal. Granada: Comares.
López Peregrín, M. C. (1997). La complicidad en el delito. València: Tirant lo Blanch.
Martínez Escamilla, M. (1994). El desistimiento en Derecho Penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamentales. Madrid: FDUCM / Centro de Estudios Judiciales (Ministerio de Justicia).
Muñoz Conde, F. (1972). El desistimiento voluntario de consumar el delito. Barcelona: Bosch.
Peñaranda Ramos, E. (1990). La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid: Tecnos.
Robles Planas, R. (2003). La participación en el delito. Fundamento y límites. Barcelona: Marcial Pons.
Roso Cañadillas, R. (2002). Autoría y participación imprudente. Granada: Comares.
Roxin, C. (2000). Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons.