Introducció a la teoria del delicte. L'antijuridicitat (I). El fet típic

  • Joan Carles Carbonell Mateu

    Catedràtic de Dret penal de la Universitat de València.

  • Antoni Gili Pascual

    Professor titular de Dret penal a la Universitat de les Illes Balears.

  • Antoni Llabrés Fuster

    Professor titular de Dret penal de la Universitat de València.

  • Carmen Tomás-Valiente Lanuza

    Professora titular de Dret penal de la Universitat de València.

PID_00225857
Cap part d'aquesta publicació, incloent-hi el disseny general i la coberta, no pot ser copiada, reproduïda, emmagatzemada o transmesa de cap manera ni per cap mitjà, tant si és elèctric com mecànic, òptic, de gravació, de fotocòpia o per altres mètodes, sense l'autorització prèvia per escrit del titular dels drets.
Passats tres anys des de la data de publicació de la primera edició d'aquest material, es considerarà publicat sota llicència Creative Commons (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.ca).
logo copyrights
logo UOC

Índex

Introducció

Comencem en aquest mòdul l'estudi del que s'acostuma a denominar teoria del delicte, que ens ocuparà fins al mòdul V (inclòs).
En el conjunt dels mòduls 2, 3, 4 i 5 pretenem explicar els diferents elements necessaris per a l'existència d'un delicte, que, segons la concepció gairebé unànimement acceptada, són els de tipicitat, antijuridicitat (tots dos íntimament units) i culpabilitat. Per tant, es tracta de conèixer l'estructura de tot delicte, cosa que, per expressar-ho gràficament, constituirà una mena de "plantilla" que el jutge o tribunal sentenciador sempre ha d'aplicar per dilucidar si el fet de què coneix es pot qualificar finalment com a tal.
Com que es tracta del primer dels dedicats a la teoria del delicte, correspon començar el mòdul oferint una visió general (i necessàriament només introductòria) dels elements estructurals d'aquest que s'aniran desenvolupant en els mòduls posteriors, amb la pretensió que es pugui entreveure des d'un principi la vinculació lògica que hi ha entre ells. En tot cas, s'ha de deixar constància que el que aquí s'ofereix és una visió lleugerament simplificada de tota aquesta bastida conceptual, ja que en nom de la claredat s'ha optat per prescindir en gran part de les intenses i seculars polèmiques doctrinals que envolten l'organització sistemàtica del delicte. I és que, si bé hi ha un acord a definir-lo com un comportament humà típicament antijurídic i culpable, no tothom entén aquests elements de la mateixa manera ni els doten d'un mateix contingut. Atesa la pretensió bàsicament pedagògica que presideix aquestes pàgines, s'ha prescindit d'incidir en excés en aquestes divergències doctrinals, i en la majoria de les polèmiques s'ha optat per les actituds més esteses o majoritàries.
Una vegada exposada la columna vertebral del delicte, el mòdul se centra en l'element de l'antijuridicitat (al qual en realitat dedicarem també els mòduls 3 i 4). Després d'explicar-ne el sentit com a categoria general, ens centrarem en l'estudi de la tipicitat (la descripció en la llei penal del fet prohibit o antijurídic).

Objectius

Els objectius d'aquest mòdul són els següents:

  1. Oferir una visió general sobre l'estructura del delicte i els diferents elements que la componen.

  2. Permetre al lector situar-se respecte del lloc d'aquesta obra en què es desenvolupa cada un d'aquests elements.

  3. Oferir el concepte d'antijuridicitat i explicar per què el seu estudi té lloc en tres mòduls diferents: aquest mòdul 2 (fonament de l'antijuridicitat i la seva expressió per mitjà del tipus d'injust), mòdul 3 (formes d'intervenció en el fet injust –autoria i participació– i graus de desenvolupament d'aquest –iter criminis–) i mòdul 4 (exclusió de l'antijuridicitat mitjançant les causes de justificació).

  4. Desenvolupar l'estudi de la tipicitat, distingint, en la línia doctrinal dominant, entre tipicitat objectiva i subjectiva.

  5. Diferenciar i estudiar separadament cada un dels elements del tipus objectiu: elements del fet típic, l'acció, i (en els delictes de resultat) la relació de causalitat i imputació objectiva entre aquesta acció i el resultat típic.

  6. Dedicar una atenció específica a la tipicitat objectiva en els delictes d'omissió, que presenten peculiaritats que ho exigeixen.

  7. Estudiar les dues modalitats possibles que pot tenir la part subjectiva o interna del tipus: actuació dolosa (incloent-hi l'estudi de l'error de tipus, la presència del qual elimina el dol) i actuació imprudent.

1.El concepte de delicte i la seva estructura

1.1.De la definició sintètica a la definició analítica de delicte

Al llarg de la història de la dogmàtica penal s'han intentat oferir múltiples definicions de delicte. Partirem inicialment d'una definició sintètica del concepte (delicte és el "fet punible", el penat per la llei com a tal), i després desembocarem en la definició absolutament establerta en la doctrina actual, és a dir, l'anomenada definició analítica. Una vegada coneguda aquesta, ens ocuparem de contrastar en quina mesura és assumida pel Dret positiu vigent –el Codi penal de 1995.
Si ens conforméssim amb una definició sintètica de delicte com a fet penat per la llei, és a dir, com a "fet punible", no hauríem dit res sobre els pressupòsits o elements necessaris per a la sanció esmentada. Dedicarem els pròxims mòduls a analitzar detingudament cada un d'aquests elements, que conformen l'estructura mateixa del delicte; en aquest moment ens conformarem amb introduir-los.
1) En primer lloc, hi ha d'haver un comportament humà que, com veurem, pot consistir tant en una acció (podeu veure l'apartat 4.3 d'aquest mateix mòdul) com en una mera omissió (podeu veure l'apartat 6).
2) En segon lloc, i en virtut del principi de legalitat –ja estudiat–, per a poder qualificar-la com delicte cal que l'acció coincideixi plenament amb alguna de les accions que la llei penal descriu com a prohibides ("matar un altre" de l'art. 138 del Codi penal, conduir "sota la influència de drogues [...] o de begudes alcohòliques" de l'art. 379.2, etc.) o, si es tracta d'una omissió, que el comportament omès sigui obligat o ordenat per la llei (com no socórrer una persona en perill manifest i greu, conducta ordenada per l'art. 195 CP). Això és el que anomenem tipicitat o adequació típica del fet. Diem, per tant, que un comportament és "atípic" quan no està descrit com a delicte per la llei (per exemple, cometre suïcidi). En diversos apartats d'aquest mòdul ens endinsarem en el concepte de tipicitat.
3) Tot comportament típic comporta una lesió o una posada en perill de béns jurídics, i és per això que la tipicitat mateixa inclou ja una càrrega inicial de desvalor (la qual cosa anomenem antijuridicitat o l'injust del fet, el significat més complet del qual estudiarem en aquest mateix mòdul).
Tanmateix, per a l'existència de delicte no n'hi ha prou amb la tipicitat del comportament i la desvaloració que això implica, senzillament perquè pot passar que el mateix ordenament permeti o fins i tot ordeni la realització d'una conducta típica (supòsits en què opera el que coneixem com a causes de justificació). Així, per exemple, l'article 20.4t del Codi penal ens permet defensar-nos de les agressions il·legítimes: d'aquesta manera, encara que lesionar un altre o causar-li la mort constitueixen conductes típiques, poden resultar autoritzades –sempre que se satisfacin determinats requisits– si qui les fa actua en defensa pròpia o d'un tercer. Amb més raó encara no tindria sentit que el Dret penal sancionés un subjecte si resulta que l'ordenament no solament li ho permet, sinó que fins i tot l'obliga a fer una conducta típica (per exemple, una de les comeses dels membres de les forces i dels cossos de seguretat segons la llei que regula la seva activitat és practicar detencions en determinades circumstàncies, i sovint han d'emprar per a això una certa violència que pot donar lloc a comportaments típics de lesions). Tot això ens condueix a dir que perquè hi hagi un delicte és necessari que el fet típic resulti finalment contrari al Dret, és a dir, que sigui antijurídic davant la totalitat de l'ordenament; l'antijuridicitat inicial del fet típic serà neutralitzada quan concorri alguna de les causes de justificació que l'article 20 del Codi penal preveu com a tals (explicades en el mòdul 4).
4) A més d'un comportament humà, típic i antijurídic (o, com després desenvoluparem, "típicament antijurídic"), perquè hi hagi un delicte és necessària una altra nota més: que el comportament sigui personalment atribuïble i reprotxable al seu autor. Per tant, som davant un judici que recau no ja sobre el fet (com passa amb el judici d'antijuridicitat), sinó sobre l'autor, ja que es tracta de comprovar si es pot fer responsable aquest perquè s'ha comportat de manera contrària al Dret quan podia i havia d'haver adequat el seu comportament a les exigències de l'ordenament. Aquest judici és el que denominem culpabilitat i pot desaparèixer per algunes causes previstes també en l'article 20 del Codi penal: així, perquè en l'autor no concorre la capacitat necessària per a entendre el significat del seu comportament i/o controlar-lo (com passa en el cas dels nens o de persones amb determinades malalties mentals) o perquè en el cas es donen unes circumstàncies específiques que impedeixen exigir al subjecte (encara que sigui mentalment capaç) el compliment de la norma (per exemple, estava dominat per una por insuperable). La culpabilitat o la imputació subjectiva serà objecte d'estudi en el mòdul 5.
Així, doncs, a partir d'una definició sintètica del delicte com a fet punible hem arribat a una definició analítica molt més precisa, en què:
El delicte es concep com un comportament humà típic, antijurídic (o típicament antijurídic), culpable i comminat amb una pena.
Aquesta descomposició analítica del delicte presenta una utilitat indubtable. D'una banda, s'estructura de manera que cada un dels elements pressuposa lògicament la concurrència dels que el precedeixen: a la pràctica, si el jutge o el tribunal que coneixen del fet comproven l'absència d'un dels elements estudiats, pot i ha de renunciar a valorar la resta. D'altra banda, l'existència d'una teoria que estructuri aquests elements adequadament serveix a més a una seguretat jurídica més gran i també a una justícia més gran (i millor), perquè l'elaboració d'aquestes categories, les distincions i les jerarquitzacions internes que s'hi fan possibiliten, com exposa Luzón amb tota claredat, "plantejar i fonamentar de manera controlable un ampli ventall de respostes diferenciades i adequades a l'entitat del fet."
Per a comprendre això, ens servirem d'un exemple molt senzill. Al jutjat de guàrdia arriba una denúncia relativa a l'existència d'uns danys en un xalet d'alta muntanya. En primer lloc, s'ha de comprovar que els danys són fruit d'un comportament humà: si el jutge comprova que són efecte de la naturalesa, per exemple per causa d'un llamp que ha caigut sobre la casa durant una tempesta, ha de deixar d'investigar perquè hi falta aquest pressupòsit essencial del delicte. No obstant això, suposem que es comprova la intervenció humana: el següent que s'ha de constatar és que aquest comportament està descrit com a delicte, és a dir, la seva tipicitat. Referent a això, la descripció típica del delicte de danys en l'article 263 del Codi penal exigeix que s'hagi danyat la propietat aliena: si el jutge comprova que l'autor dels danys és el mateix amo de la casa, el comportament és atípic respecte d'aquest delicte. Només si comprova que l'autor del fet és una persona diferent de l'amo serà davant d'una conducta típica i haurà de passar a examinar l'antijuridicitat. Doncs bé: és possible que els danys, fins i tot típics, no siguin contraris al Dret. Imaginem, per exemple, que els danys consisteixen a destrossar la porta per a poder entrar a la casa; si es comprova que qui els va fer ho va fer per poder arrecerar-se durant una terrible tempesta a la muntanya o per protegir-se del fred perquè s'havia extraviat, ens podríem trobar davant una causa de justificació (l'estat de necessitat de l'art. 20.5 CP) que faria desaparèixer l'antijuridicitat de la conducta. Només si es constata que no hi havia cap causa de justificació, s'ha de passar a examinar si a més de l'antijuridicitat hi ha culpabilitat, ja que no es podria sancionar l'autor, per exemple, si ha causat el fet trobant-se totalment intoxicat (art. 20.2 CP) o si es tracta d'un malalt mental que no és capaç de comprendre la il·licitud del seu comportament o de controlar la seva voluntat (art. 20.1 CP).
Normalment, la presència d'aquests quatre elements (comportament humà, tipicitat, antijuridicitat i culpabilitat) comporta la punibilitat (això és, la sanció) del fet, que no sol plantejar problemes de comprovació (i que és per això que no se sol incloure en la definició de delicte). Tanmateix, hi ha casos excepcionals en què la punibilitat adquireix certa autonomia, com passa amb les anomenades condicions objectives de punibilitat i les excuses absolutòries: quan apareixen previstes per la llei respecte d'un delicte, això obliga el que jutja, una vegada comprovats els elements precedents, que es plantegi autònomament la punibilitat.
Així passa, per exemple, amb l'anomenada excusa absolutòria de parentiu en els delictes patrimonials, que preveu l'article 268 del Codi penal, que eximeix de responsabilitat criminal (atribuint només la civil) als que cometen un delicte contra el patrimoni (sempre que no hi concorri violència o intimidació) si hi ha una relació de parentiu amb la víctima (per exemple, si un fill furta un bé que pertany al seu pare o estafa el seu propi germà). El fet és típic, antijurídic i culpable; tanmateix, el legislador prefereix no sancionar-lo penalment per raons de política criminal (probablement perquè entén que en aquests casos la intervenció del Dret penal és més perjudicial que reparadora).
Així, doncs, si el fet analitzat és típic d'un delicte respecte del qual es trobi prevista una excusa absolutòria (com els patrimonials sense violència ni intimidació), el jutge sempre haurà d'haver constatat que no es compleixen els requisits de l'excusa abans de declarar la punibilitat del fet; en canvi, si es tracta d'un delicte en què no es troba prevista cap excusa absolutòria (que són la immensa majoria), la constatació de la tipicitat, l'antijuridicitat i la culpabilitat conduirà a afirmar sense més ni més la punibilitat.

1.2.Adequació del concepte doctrinal de delicte a la definició legal

Una vegada examinat el concepte de delicte comunament acceptat per la doctrina, és procedent examinar fins a quin punt està reflectit en el nostre Dret positiu.
En l'article 10, el Codi ofereix una definició legal del delicte, segons la qual
"són delictes les accions i omissions doloses o imprudents penades per la llei."
Si bé es tracta d'una definició molt més breu i menys tècnica que la doctrinal, sí que s'hi poden veure inclosos, de manera més o menys directa, els elements de l'estructura del delicte que abans hem esmentat.
Així:

  • el pressupòsit d'un comportament humà es consagra expressament en l'expressió legal accions i omissions;

  • l'element de la tipicitat es troba implícit en l'expressió penat per la llei; la llei pena els comportaments que prèviament descriu, de manera que només són delicte els comportaments expressament descrits (i penats) com a tals.

  • l'element de l'antijuridicitat també es pot entendre reflectit en l'expressió penat per la llei, ja que òbviament el comportament penat és sempre antijurídic (no es poden penar comportaments lícits). En tot cas, no s'ha d'oblidar que la definició del delicte de l'article 10 s'ha d'integrar sempre sistemàticament amb la resta del Codi, i aquest, en l'article 20, recull diverses situacions (legítima defensa, estat de necessitat i compliment d'un deure o exercici legítim d'un dret) que responen a la caracterització de les causes de justificació neutralitzadors de l'antijuridicitat, i a les quals el Codi lliga, en efecte, la conseqüència d'eximir de responsabilitat (si hi concorre una d'aquestes causes de justificació, per al Codi penal no hi ha, per tant, delicte).

  • quant a la culpabilitat, la definició legal no hi fa referència expressa com a element global del delicte. La referència al dol i la imprudència és equívoca, ja que encara que la sistemàtica tradicional els considerava elements de la culpabilitat, la doctrina actualment dominant els entén com a elements de l'injust típic; i en tot cas, fins i tot si se'ls volgués considerar elements de la culpabilitat, la seva menció en la definició legal de delicte no esgotaria el contingut de la categoria esmentada (ja que no s'hi fa referència a la imputabilitat ni a l'exigibilitat). En tot cas, de nou la definició legal de l'article 10 ha de ser integrada amb altres preceptes legals; i referent a això, l'article 20 recull diverses situacions doctrinalment catalogades d'inculpabilitat per a atorgar-los un efecte eximent de pena. Per al Codi penal, per tant, no hi ha delicte sense culpabilitat.

2.Consideracions generals sobre l'antijuridicitat

2.1.El concepte d'antijuridicitat

2.1.1.Les concepcions objectiva i subjectiva de l'antijuridicitat i les seves repercussions
En tractar sobre la norma penal en el mòdul 1 (podeu veure l'apartat 1.3.2), ens referíem a diferents concepcions sobre la norma penal. En aquest moment, és procedent assenyalar el que es pot desprendre de cada una en relació amb la manera de concebre el delicte.

  • Una concepció imperativa de la norma penal desemboca en el que anomenem una concepció subjectiva de l'antijuridicitat, que centra la desvaloració del comportament en la desobediència al mandat en si mateixa: el nucli del delicte, el que és desvalorat, el que denominem l'injust o el contingut d'injust (l'antijuridicitat de la conducta en definitiva) rau precisament en la vulneració d'aquest imperatiu o mandat en què consisteix la norma penal. Des d'aquest punt de vista, el contingut d'injust del delicte (el que és desvalorat, antijurídic) residiria en l'anomenat desvalor d'acció, i l'existència del resultat o la seva gravetat no afegiria qualitativament res a l'injust.

  • En canvi, concepcions de la norma de caràcter valoratiu o predominantment valoratiu, com la teoria de la doble funció de la norma (segons la qual la funció de les normes penals consisteix primordialment en l'emissió d'un judici de valor mitjançant la selecció dels béns jurídics que es volen protegir), conduirien a una concepció diferent de l'antijuridicitat. Des d'aquesta perspectiva, el nucli del delicte es fa recaure en un aspecte objectiu (l'existència d'una lesió o com a mínim una posada en perill d'un bé jurídic), i per això parlem d'una concepció objectiva de l'antijuridicitat o de l'injust, que se centra no en el desvalor d'acció sinó en el desvalor de resultat.

Desvalor de resultat
La claredat terminològica en tot aquest context esdevé de primordial importància. Convé precisar, per tant, que quan fem referència al desvalor de resultat ens referim a la lesió o a la posada en perill del bé jurídic protegit (el que –segons les concepcions objectives de l'antijuridicitat, però també segons les concepcions mixtes avui majoritàries– integra l'antijuridicitat o contingut d'injust de tots els delictes: injúries, omissió del deure de socors, detenció il·legal...). En aquesta expressió, el terme resultat es maneja en una accepció totalment diferent de la que li conferim quan parlem de delictes de resultat material (vegeu l'apartat 3.4 en aquest mateix apartat), en què resultat es refereix a una conseqüència de l'acció espaciotemporalment escindible d'aquesta (una cosa que tan sols és inherent a certa classe de delictes: homicidi, lesions, danys..., però no a altres: calúmnies, violació de domicili, abús sexual...). Així, doncs, en tots els delictes hi ha un desvalor de resultat (més o menys intens), ja que en tots es lesiona o es posa en perill un bé jurídic (la vida, l'honor, la llibertat sexual...); en canvi, només alguns delictes consisteixen a causar resultats materials separats de l'acció (són els delictes que anomenem de resultat o de resultat material, en els quals, com veurem més endavant, es planteja el problema fonamental de la relació de causalitat i imputació objectiva entre acció i resultat).
L'adopció d'una o una altra concepció de l'antijuridicitat presenta diferents repercussions pràctiques, sobretot en el camp de les diferents fases per les quals travessa el desenvolupament del delicte (l'anomenat iter criminis).
1) Una concepció subjectiva de l'injust, que l'identifiqui abans que res amb el desvalor d'acció (entès com a desvalor d'intenció, és a dir, el moment subjectiu de desobediència al mandat) tendiria (si es manté fins a les seves últimes conseqüències) al següent:

  • Sancionar ja la fase merament preparatòria, és a dir, els comportaments de preparació (tot i que encara no d'execució) del delicte, en la mesura que en aquell moment ja hi ha una resolució delictiva, és a dir, la decisió de cometre el delicte i per tant de desobeir l'imperatiu que conté la norma.

  • Sancionar la temptativa del delicte amb la mateixa pena que el delicte consumat. Encara que en la temptativa no es produeix la lesió del bé jurídic (com a màxim la seva posada en perill) i en el delicte consumat sí, en totes dues situacions el desvalor d'acció és idèntic –la temptativa es defineix precisament perquè el subjecte vol consumar el delicte, encara que no ho aconsegueixi per causes independents de la seva voluntat. Per tant, si el nucli del delicte se situa en aquest aspecte, seria perfectament coherent sancionar de la mateixa manera el delicte consumat i el merament intentat.

2) Una concepció objectiva de l'injust, en canvi, centrada en el desvalor de resultat (és a dir, en la lesió o posada en perill efectiva del bé jurídic), comportaria conclusions diferents de les anteriors:

  • La sanció de la fase preparatòria es restringiria únicament als comportaments que comportessin més perill per al bé jurídic.

  • La temptativa del delicte sempre s'hauria de sancionar amb una pena menor que el delicte consumat. Encara que en tots dos casos el desvalor d'acció sigui idèntic, no succeeix tal cosa amb el desvalor de resultat: en el delicte consumat aquest desvalor es dóna en la seva plenitud (en el delicte d'homicidi, A mata B), mentre que en el delicte intentat es produeix tan sols un perill (més o menys intens) per al bé jurídic (A dispara a B però B esquiva la bala i surt il·lès). Si el nucli de l'injust es fa recaure en el desvalor de resultat, és obvi que la sanció de totes dues figures ha de ser diferent.

2.1.2.Les concepcions dualistes o mixtes de l'antijuridicitat
Una vegada repassades les concepcions anteriors (que podríem denominar monistes, en la mesura que cada una centra l'antijuridicitat del delicte en un sol aspecte), s'ha d'assenyalar que la doctrina probablement dominant en l'actualitat opta per un concepte dualista o mixt de l'antijuridicitat, que integri tant el desvalor de resultat com el d'acció. Sense entrar en aquest moment en disquisicions doctrinals més complexes (ja que no sembla que una obra de les característiques d'aquesta sigui el lloc adequat per a això), assenyalarem que, segons aquest punt de vista, cap de les dues solucions monistes aconsegueixen per si soles explicar correctament què és el que el Dret penal desvalora realment.
Des d'aquesta perspectiva, l'injust del fet és simultàniament condicionat per l'aspecte o dimensió exterior (1) del comportament i per una dimensió interna (2) o subjectiva.
Aquesta concepció de l'injust comporta lògicament una sèrie de repercussions en la composició de cada una de les grans categories del delicte. Tenint en compte que es tracta de la visió més estesa en la nostra doctrina, als efectes expositius i didàctics que aquesta obra persegueix ens ajustarem a la sistemàtica esmentada.
Doncs bé, segons la concepció dualista majoritària, l'injust del comportament es disgrega en dues parts (objectiva i subjectiva) i, com que aquest injust necessàriament ha de ser recollit en un tipus penal, això es tradueix en l'assignació de dues parts al tipus mateix:
1) Una part o dimensió objectiva del tipus (que se sol denominar tipus objectiu), en què s'ha de comprovar l'existència d'una acció o omissió humana (podeu veure l'apartat 4.3) que presentin tots els elements objectius requerits pel tipus respectiu, i materialment lesiva o perillosa per a un bé jurídic (desvalor de resultat). En els delictes de resultat material (homicidi, lesions, danys), aquesta dimensió objectiva de la tipicitat només es produeix quan el resultat (la mort, el menyscapte de la integritat física o psíquica, la destrucció del bé) estigui unit a l'acció per una relació de causalitat i d'imputació objectiva (podeu veure l'apartat 5); per la seva part, en els delictes omissius l'afirmació de la tipicitat requereix unes condicions específiques que també s'estudiaran separadament (podeu veure l'apartat 6).
2) Una part o dimensió subjectiva de la conducta (tipus subjectiu, en què s'expressa el desvalor d'acció), a la qual pertany l'existència de dol (podeu veure l'apartat 7) o imprudència (podeu veure l'apartat 8), i també (quan el tipus els requereixi) els anomenats elements subjectius del tipus (també anomenats elements subjectius de l'injust).
Els elements subjectius del tipus o de l'injust són elements pertanyents al fur intern del subjecte (i diferents del dol) que el legislador exigeix en alguns tipus com a verdaders condicionants de la lesivitat del fet, de manera que, si no hi concorren, la conducta s'ha de considerar atípica (igual que si no se satisfés qualsevol cap altre dels elements del tipus penal). Així, per exemple, l'article 234 del Codi penal defineix el furt com el fet de prendre una cosa moble aliena sense consentiment del propietari i "amb ànim de lucre", és a dir, amb ànim d'apropiar-se'n definitivament; i per això, si una persona pren un bé moble aliè per fer-ne un ús momentani, la conducta és atípica (llevat que es tracti d'un vehicle de motor, únic cas en què el furt d'ús està tipificat –art. 244 CP–). De la mateixa manera, l'article 197 sanciona com a delicte de descobriment i revelació de secrets el que "per a descobrir els secrets o vulnerar la intimitat d'un altre" s'apodera de qualsevol efecte personal (cartes, documents, missatges de correu electrònic etc.); per tant, si un subjecte entra en el compte de correu electrònic d'un company de feina absent i obre un missatge concret el títol del qual denota un contingut netament laboral faltarà aquest ànim específic de vulnerar la intimitat i la conducta serà atípica (STS de 30 d'abril de 2007).

2.2.El bé jurídic

Tal com acabem de veure en els apartats precedents, el bé jurídic es constitueix en el punt de referència central del contingut d'injust del delicte. Amb independència del concepte d'antijuridicitat del qual es parteixi –és a dir, amb independència que es recalqui més o menys la intenció de lesionar el bé jurídic o la seva efectiva lesió o posada en perill, o totes dues coses simultàniament–, el cert és que les conductes es tipifiquen com a infraccions penals només en tant que lesionin o (com a mínim) posin en perill un bé jurídic. Per a comprendre la rellevància d'aquest concepte pot ser útil al·ludir a les funcions que se li solen atribuir: sistemàtica, politicocriminal i interpretativa.
2.2.1.Funció sistemàtica
Per començar amb la funció en principi més senzilla, amb un simple cop d'ull al llibre II del Codi penal n'hi ha prou per a apreciar que el legislador s'ha valgut del bé jurídic com a criteri amb què sistematitzar en títols i capítols els diferents delictes que s'hi tipifiquen; amb independència que en algunes d'aquestes rúbriques faci menció expressa al bé jurídic protegit ("delictes contra la llibertat i indemnitat sexuals", "delictes contra l'honor", "delictes contra la seguretat col·lectiva") i en altres prefereixi al·ludir directament al nomen iuris del delicte i ometre la referència al bé jurídic ("de l'homicidi i les seves formes", "de les lesions", "de les falsedats"); en tot cas, és el criteri del bé jurídic el que guia l'agrupació dels delictes (així, el títol "De l'homicidi i les seves formes" conté una sèrie de delictes que tenen en comú atemptar contra el bé jurídic i la vida humana independent).
2.2.2.Funció interpretativa o teleològica
La consideració del bé jurídic protegit per un determinat tipus delictiu té un paper d'importància fonamental en la interpretació del sentit del precepte i en la resolució de diversos problemes aplicatius. En concret, i per a restringir-los en aquest moment al camp que ara més ens interessa (el relatiu a l'antijuridicitat material del comportament), de vegades passa que una conducta que en principi sembla encaixar en la literalitat de la definició típica es pot considerar, al capdavall, aliena a l'òrbita del tipus per absència d'antijuridicitat material, és a dir, perquè es pugui entendre que realment no implica una lesió ni una posada en perill significativa del bé jurídic protegit concret. Com veurem més endavant en tornar sobre la categoria de la tipicitat, aquesta exigència d'antijuridicitat material del comportament es denomina també dimensió valorativa del tipus (podeu veure l'apartat 3.1).
Un immillorable exemple d'això es pot trobar en un important corrent jurisprudencial referit al delicte de tràfic de drogues de l'article 368 del Codi penal. Com que es tracta d'un tipus formulat en termes molt amplis, literalment és típica qualsevol conducta que d'una manera o una altra afavoreixi el consum il·legal de drogues, la qual cosa en principi inclouria, per exemple, comportaments com la donació de petites quantitats. Tanmateix, partint de la salut pública com a bé jurídic protegit –les prohibicions dels articles 368 i següents pretendrien així impedir que un hàbit clarament perjudicial per a la salut s'estengués en la societat–, el TS ha arribat a considerar atípiques conductes de lesivitat molt escassa o gairebé nul·la, com la donació gratuïta de petites quantitats (no susceptibles de ser revenudes) a una persona ja consumidora habitual i per al seu propi consum immediat. Si es compleixen tots aquests requisits el TS entén que realment no es veu afectat el bé jurídic de la salut pública, per la qual cosa el comportament no arribaria a ser materialment antijurídic.
En múltiples ocasions, la qüestió rellevant a aquests efectes resideix precisament a descobrir quin és realment el bé jurídic protegit per un tipus penal, la qual cosa sovint és discutida. Així, per exemple, en els delictes contra la propietat industrial de l'article 274.1 i 2 (relatius a les marques) un corrent jurisprudencial tendeix a absoldre en supòsits de mala falsificació d'articles de marca, amb l'argument (entre d'altres) que en aquests casos els consumidors no poden resultar enganyats; el corrent jurisprudencial contrari, en canvi, sanciona també en aquests casos amb l'argument que el bé jurídic protegit en aquest tipus penal no són els interessos dels consumidors (o, en general, el mercat), sinó únicament els drets d'exclusivitat de l'explotació d'una marca a favor del seu titular.
La indagació del bé jurídic protegit per cada tipus penal constitueix, per tant, un element de primordial importància en la seva interpretació i aplicació.
2.2.3.Funció de garantia o politicocriminal
Parlem de la funció "politicocriminal" o "de garantia" del bé jurídic per referir-nos a la seva virtualitat limitadora de la potestat punitiva de l'Estat, aspecte que es concreta en l'avui indiscutit principi d'ofensivitat o de protecció exclusiva de béns jurídics: el delicte només pot consistir en la lesió o la posada en perill d'un bé jurídic aliè.
Ara bé, hem d'adonar-nos que aquesta afirmació poc significa si no es completa amb una elaboració que doti de contingut la noció de bé jurídic –en la mesura que es pugui, que de seguida veurem que és limitada–, ja que, en efecte, a falta de més precisió del concepte, res no impediria sostenir, per exemple, que també la moral social constitueix un bé jurídic (col·lectiu) que a l'Estat li pot interessar protegir fins i tot penalment (de tal manera que, per exemple, sigui legítim prohibir penalment comportaments rebutjats per la moral social dominant, com l'incest lliurement consentit entre adults, o el bestialisme).
De fet, en la mesura que tota norma penal comporta la selecció d'un determinat valor pel legislador amb vista a la seva protecció –que queda per això mateix ja constituït en un bé jurídic penal–, els dots limitadors del principi de protecció exclusiva de béns jurídics no rauen per se en la mera màxima que mitjançant aquest s'enuncia (ja que si el legislador ho vol, pot seleccionar qualsevol interès per protegir-lo penalment), sinó en la construcció de criteris que permetin sotmetre a un judici crític l'elevació d'aquest valor a la categoria de bé juridicopenal.
En altres paraules, es tracta de determinar quan l'objecte de protecció que tota norma incriminadora comporta és digne o mereixedor de tutela penal.
La determinació de quins béns jurídics mereixen ser penalment protegits (o la de quins no mereixen ser-ho) és una tasca d'enorme complexitat i probablement irresoluble. Sense entrar a exposar ara les diferents formulacions per les quals ha travessat el concepte, podem adoptar com a punt de partida les que identifiquen el bé jurídic amb les condicions necessàries per al lliure desenvolupament de la personalitat de l'individu en la vida en societat. A partir d'aquí sembla encara possible, no obstant això, avançar un pas més en la línia restrictiva de la potestat estatal incriminadora que ara ens interessa; i és que, en efecte, aproximacions com aquelles no deixen de constituir –encara en la línia adequada– "orientacions" al legislador que aquest "hauria" d'atendre, la qual cosa en relativitza la idoneïtat per a fixar a aquell un verdader límit susceptible de traduir-se en algun tipus de control juridicopositiu.
Doncs bé, en aquest sentit, l'intent més consistent de dotar el bé jurídic d'alguna (sempre relativa) capacitat crítica del ius puniendi estatal el constitueix la doctrina que pretén acudir a la Constitució, única norma el rang de la qual li permet operar com a verdader límit al legislador, com a ineludible marc valoratiu de referència sobre això.
En efecte, si la consagració de la llibertat com a valor superior de l'ordenament jurídic per l'article 1.1. CE, i la menció a la dignitat i al lliure desenvolupament de la personalitat en l'article 10, permeten deduir la importància essencial d'aquella en el nostre sistema constitucional de valors, sembla de tota lògica que l'enorme restricció de la llibertat que el Dret penal comporta (ja en el moment de la tipificació i amb independència de la classe de pena legalment prevista) només es pugui legitimar en nom de la protecció d'un bé dotat, com a mínim, d'alguna rellevància constitucional.
S'ha d'admetre, amb tot –com accepten molts dels seus propis defensors– que la capacitat limitadora que es deriva d'aquesta concepció és tan sols relativa; relativa perquè, d'una banda, no es tracta d'exigir que el bé seleccionat pel legislador s'hagi de trobar expressament esmentat en el text constitucional –com assenyalava Briccola, és possible la protecció penal de béns de rellevància constitucional implícita– i, de l'altra, perquè tampoc no es tracta, encara que alguns autors ho hagin proposat, que els béns o valors previstos de manera explícita (i menys encara implícita) hagin de ser necessàriament objecte de tutela penal, de manera que la Constitució es consideri font d'una obligació positiva d'incriminació per al legislador amb la consegüent reducció de la seva llibertat per a configurar la política penal que consideri més convenient.
Obligacions constitucionals de penalització
El rebuig que la consagració constitucional d'un determinat valor impliqui per se la seva protecció penal obligada podria suscitar alguna reserva pel que fa a la tutela dels drets fonamentals. Aquesta argumentació es podria desenvolupar ad absurdum imaginant una llei que en un determinat moment derogués els tipus relatius als delictes contra la vida humana independent, privant així aquesta última de tota protecció penal. Tanmateix, es pot entendre que aquest rebuig continua essent correcte fins i tot respecte als drets fonamentals si es considera aquests com un bloc unitari: res no impedeix sostenir, per exemple, la plena constitucionalitat d'una protecció merament civil del dret a l'honor. L'enfocament més correcte de la qüestió de les anomenades obligacions constitucionals de penalització no passaria llavors ni per la imposició al legislador del deure de tutelar penalment tot dret fonamental (com mostra el cas del dret a l'honor) ni per rebutjar de ple qualsevol obligació estatal en aquest sentit (com es dedueix de l'exemple relatiu a la desprotecció penal de la vida), sinó més aviat per una consideració atenta dels principis de subsidiarietat i fragmentarietat com a rectors de l'activitat punitiva de l'Estat; així, si la protecció efectiva d'un dret fonamental (del valor subjacent a aquest) només es pot aconseguir mitjançant l'ús de la branca punitiva de l'ordenament, sí que semblaria més factible estimar la inconstitucionalitat de la supressió del tipus o dels tipus per mitjà dels quals se li atorgava tutela penal, i, a la inversa, això seria perfectament legítim mentre els instruments propis d'altres branques de l'ordenament es revelessin suficients amb vista a la protecció adequada del dret.
La virtualitat crítica de les actituds constitucionalistes respecte del bé jurídic se xifra, llavors, no en la utilització de la norma fonamental com a font d'un elenc positiu i tancat de béns jurídics concrets –quelcom que ni aquesta ni cap altra formulació entorn del bé jurídic es mostra capaç d'aconseguir–, sinó, en una línia molt més modesta, en la seva consideració com el marc de valors a què necessàriament s'ha de cenyir el legislador a l'hora de seleccionar l'objecte de tutela penal, de manera que "l'únic que el legislador democràtic no pot fer és inventar-se nous valors que de cap manera no emanin del sistema constitucional" (Carbonell Mateu).
En aquest sentit, i fins i tot havent de ser conscients de les dificultats per a exercir-la, s'ha de reconèixer al Tribunal Constitucional la facultat d'anul·lar una disposició legal amb base en la falta d'arrelament constitucional del bé que es pretén protegir (com passaria, per exemple, amb tipus que només pretenguessin protegir una determinada moral en l'àmbit sexual o una doctrina política concreta).
Amb tot, en el Dret penal modern d'un país democràtic com el nostre els tipus penals de legitimitat dubtosa davant del bé jurídic protegit no són tan clarament identificables com en els exemples proposats. Penseu, per exemple, en el delicte de maltractament d'animals domèstics de l'article 337 del Codi penal, de bé jurídic més que discutible.
D'altra banda, el que acabem de dir implica d'alguna manera defensar la reducció dels objectes penalment tutelables als tradicionals béns individuals (vida, integritat física, llibertat, propietat...); al contrari, de la valoració fonamental duta a terme per la norma constitucional –l'art. 1.1 de la qual consagra el caràcter social de la nostra forma d'Estat, compromès amb la possibilitació als ciutadans de les mateixes cotes de participació en la vida política, social, cultural i econòmica– es dedueix precisament la perfecta legitimitat de la tutela penal de nombrosos béns jurídics de caràcter col·lectiu (medi ambient, patrimoni cultural o artístic, Hisenda pública, etc.), que pot ser imprescindible amb vista a un desenvolupament efectiu de la llibertat i personalitat dels individus en la seva vida en societat. En aquest sentit, l'òptica restrictiva de l'activitat punitiva de l'Estat de què aquí es parteix (concretada en el principi d'intervenció mínima, a més del principi d'exclusiva protecció de béns jurídics) de cap manera s'identifica amb el rebuig de la legitimitat de la protecció de béns col·lectius. Un cop establert això, al que sí que obliga la nostra Constitució és a adoptar una òptica personalista en la configuració i interpretació dels béns jurídics (també els col·lectius); en aquesta línia, la consagració de la dignitat de la persona com a fonament de tot el sistema constitucional obliga a dotar tot bé jurídic col·lectiu d'una referència última a l'individu. Com assenyala Hassemer: "com més difícil és conciliar una amenaça penal amb un interès humà, més acurat s'ha de ser respecte de si s'ha d'amenaçar penalment i com."
Així, en l'exemple abans esmentat de l'article 337 del Codi penal, el legislador hauria d'haver estat especialment atent a l'hora d'establir el marc de pena. No sembla tenir sentit que el maltractament de l'animal domèstic comporti una pena de tres mesos a un any de presó més una inhabilitació especial i que altres delictes de vinculació molt més directa amb la vida i la integritat de l'ésser humà comportin una pena molt menor (així, per exemple, el delicte d'omissió de socors de l'article 195 del Codi penal, consistent a no auxiliar una persona desemparada i en perill greu, comporta una pena d'una mera multa de tres a dotze mesos). És per això que aquest article 337 del Codi penal suscita molts dubtes –també en relació amb el bé jurídic protegit– quant a la proporcionalitat de la pena prevista.
En tot cas, es pot dir que el desafiament a una pretensió limitadora o restrictiva del ius puniendi plantejat en l'actualitat pels béns jurídics col·lectius no procedeix de la categoria en si mateixa, sinó de la freqüent configuració per part del legislador de béns col·lectius cada vegada més amplis i de contorns més desdibuixats (recordem el que hem comentat en l'apartat 2.3 del mòdul 1 sobre la creixent expansió del Dret penal), acompanyada d'una estructura del tipus especialment procliu a la minimització de l'ofensivitat de la conducta: la dels delictes de perill abstracte (sobre aquests últims podeu veure més avall 3.4).

2.3.Relació entre tipicitat i antijuridicitat

En introduir el concepte de delicte (apartat 1.1), el definíem com un comportament humà (actiu o omissiu) que ha de reunir les característiques de tipicitat, antijuridicitat i culpabilitat. Les dues primeres categories, amb tot, estan íntimament unides, fins al punt que en la definició actual del delicte s'opta preferentment per la idea de comportament humà "típicament antijurídic" i culpable. Correspon en aquest moment endinsar-nos una mica més en la relació entre aquestes dues categories.
Del principi de legalitat es deriva que una conducta només pugui ser contrària al Dret si és típica (3) . I en aquesta descripció del delicte concret (4) s'inclou ja l'explicació de la seva antijuridicitat (5) , el que anomenem el seu injust específic.
Com ja s'ha comentat al començament d'aquest mòdul, al seu torn l'injust de la conducta es pot fer de manera plena (consumació del delicte) o només de manera incompleta (en la mesura que s'hagin fet en tot o en part els actes que en principi haurien d'haver consumat el delicte però sense arribar a aconseguir-ho: temptativa). D'altra banda, la contribució del subjecte a l'injust específic del delicte pot tenir diferents formes: ser-ne l'autor o limitar-se a contribuir (com a partícip) a la conducta d'autoria aliena. De totes dues qüestions (iter criminis i autoria-participació) ens n'ocupem en el mòdul 3.
Ara bé, aquest injust específic, que concorre en tot comportament típic (sigui consumat o sigui intentat, sigui a títol d'autor o de partícip), pot resultar no obstant això neutralitzat per la concurrència d'una causa de justificació. Això passa, com veurem en el mòdul 4, en situacions de conflicte entre béns jurídics (o interessos en un sentit més ampli), quan l'acció típica ha estat necessària per a preservar o fer béns jurídics o interessos de superior importància també garantits per l'ordenament (considerat aquest en el seu conjunt). En aquests casos, la conducta no deixa de ser típica (el ciutadà A va retenir B contra la seva voluntat, i comet així un fet típic del delicte de l'art. 163 CP), però si satisfà els requisits de la respectiva causa de justificació direm que, malgrat això, no és antijurídica, ja que l'ordenament la considera autoritzada (en el nostre exemple, A acabava de presenciar com B cometia un delicte, supòsit en què l'article 490 de la Llei d'enjudiciament criminal autoritza la detenció no solament als agents de l'autoritat, sinó també als ciutadans; això permetria aplicar a A la causa de justificació d'exercici legítim d'un dret que preveu l'article 20.7 CP).
Altres exemples
1) A apunyala B al pit amb ànim de defensar-se de l'agressió que B estava dirigint contra ell, encara que no l'arriba a matar: A comet l'injust específic d'un homicidi en grau de temptativa i a títol d'autor (fent el tipus de l'art. 138 del Codi penal en relació amb els art. 16 i 28), però en actuar emparat per una legítima defensa (si es compleixen tots els requisits de l'art. 20.4 CP), el seu comportament no serà antijurídic sinó autoritzat.
2) En el supòsit anterior, el subjecte C ajuda A a defensar-se i li proporciona l'arma blanca amb què A es va defensar del seu agressor. Així, C haurà fet l'injust específic de participar com a còmplice en l'homicidi intentat (haurà fet el tipus de l'art. 138 en relació amb els art. 16 i 29), però estarà igualment cobert per la legítima defensa.
La tipicitat implica, per tant, una desvaloració inicial del comportament que s'ha de veure confirmada des de l'òptica global de l'ordenament. Quan no hi concorre cap causa de justificació, es confirmarà aquest injust específic i la conducta serà antijurídica (hi concorre llavors el que anomenem l'injust genèric necessari per a afirmar l'antijuridicitat). En canvi, si un cop examinada la conducta davant el conjunt de l'ordenament jurídic podem entendre que ha donat lloc a una situació objectivament més valuosa per al Dret (cosa que passa si es donen tots els requisits d'una causa de justificació), no hi concorre l'injust genèric i el comportament s'ha de considerar autoritzat.

3.Tipicitat. Qüestions generals

3.1.Concepte

S'anomena tipus la delimitació de les característiques que determinen la concurrència de l'injust específic de cada figura delictiva.
El terme tipicitat no és original ni exclusiu de la dogmàtica penal. En teoria general del dret el concepte de tipus, ja utilitzat, significava el
conjunt de pressupòsits als quals apareix lligada una conseqüència jurídica.
Lògicament, si traslladéssim sense més matisacions aquesta definició a la teoria jurídica del delicte, estaríem considerant la totalitat dels pressupòsits als quals apareix vinculada la pena (és a dir, també els que incumbeixen a l'antijuridicitat, a la culpabilitat o a la punibilitat del comportament). El significat que es vol n'és un altre, més restringit. Es tracta només de la primera –i si es vol la més important– categoria del delicte.
20510_m2_01.gif
La pena com a conseqüència jurídica
En efecte, d'una lectura dels diferents preceptes de la part especial del Codi penal sense posar-los en relació amb totes les altres normes, podríem obtenir la conclusió precipitada que n'hi ha prou que es doni la conducta que s'hi descriu perquè immediatament s'hi hagi d'aplicar la pena com a conseqüència jurídica. Tanmateix, perquè es pugui parlar de delicte i, sobretot, que es donen tots els pressupòsits de la pena, és necessari que hi concorrin més elements. Prenguem l'article 138 com a exemple: si qui mata B ho fa en legítima defensa (20.4 CP), la seva conducta serà típica, però no antijurídica; si qui mata B és un nen de 7 anys, la seva conducta serà típica i antijurídica, però no culpable. En cap dels dos casos la realització del tipus comportarà la imposició de la pena, malgrat el que aparenta significar el tenor de l'article 138 del Codi penal considerat aïlladament.

  • La tipicitat (6) és l'element que en major mesura plasma el principi de legalitat (concretament, la garantia criminal) en el concepte de delicte. I ho fa assenyalant que, entre els diferents comportaments possibles, només poden tenir rellevància penal els seleccionats per la llei penal.

  • Aquesta descripció legal (= tipicitat) delimita cada figura delictiva de les altres.

Per a acomplir la tipicitat s'han de considerar dues dimensions diferents dels tipus penals: una dimensió fàctica i una dimensió valorativa. D'aquesta manera, perquè la conducta sigui típica, no solament ha de coincidir formalment amb la descrita en el tipus penal (dimensió fàctica), sinó que alhora ha d'afectar el bé jurídic en la forma requerida per aquest tipus (dimensió valorativa). Només així tindrem una conducta amb rellevància penal.

  • Qui fa una fotocòpia en color d'un bitllet de curs legal du a terme una conducta que de facto encaixaria en l'article 386.1r del Codi penal (dimensió fàctica). Tanmateix, la conducta és atípica perquè no integra la dimensió valorativa del tipus, ja que una mala fotocòpia no té la idoneïtat necessària per a lesionar el bé jurídic que es protegeix amb la tipificació de la falsificació de moneda.

  • Qui condueix un vehicle de motor amb una taxa d'alcohol superior a 0,6 mg/l en aire expirat per un circuit particular habilitat a la seva finca rústica, no incorre en el delicte de conducció sota els efectes de l'alcohol de l'article 379, per més que s'acompleixi la dimensió formal (fàctica) d'aquest tipus penal, ja que en aquest comportament no es dóna la dimensió valorativa del tipus: la seguretat viària, i a través d'aquesta la vida o la integritat dels intervinents en el trànsit rodat, no es veu afectada.

3.2.Funcions de la tipicitat

La tipicitat compleix, genuïnament, les dues funcions següents:
1) Funció fonamentadora de l'injust (= fonamenta l'antijuridicitat): no hi ha cap conducta penalment antijuríridica que no sigui típica.
2) Funció negativa, o delimitadora del que és penalment rellevant: la tipicitat assenyala el que queda fora de l'àmbit de la rellevància penal.
Juntament amb les anteriors, s'atribueixen a la tipicitat altres i funcions molt variades, encara que amb certa inexactitud. I això perquè,
1) o bé es tracta de funcions que la tipicitat no compleix exclusivament. És el cas de les anomenades:
a) Funció de garantia (= de preservació de la seguretat jurídica): vol significar que el tipus és dipositari de la legalitat penal ("expressió de les garanties dimanants del principi de legalitat"). En altres termes, només els comportaments subsumibles en el motlle que aquest representa poden ser objecte de sanció.
L'atribució d'aquesta funció és certa i es pot afegir a les anteriors, però tenint en compte que –com ja hem advertit– no és exclusiva de la tipicitat, sinó del conjunt dels elements integrants del delicte (la legalitat s'ha de predicar de la llei penal, i no només del tipus).
b) Funció indiciària: vol expressar que la presència de la tipicitat constitueix un indici del caràcter antijurídic que acabarà tenint la conducta.
Sobre això, es replica que el tipus és alhora més i menys que un indici de l'antijuridicitat.

  • Més, perquè no és un mer indici (ratio cognoscendi), sinó essència de l'antijuridicitat (ratio essendi).

  • Menys, perquè no és estadísticament correcte acollir l'esquema de regla-excepció: la regla no és que el comportament típic acaba essent antijurídic (i l'excepció és el cas contrari), sinó que en moltes figures de delicte el normal és que la conducta estigui justificada.

c) Funció motivadora (o de determinació general): en la mesura que permet al destinatari de la norma conèixer el contingut de la prohibició, i el motiva a abstenir-se de fer-la (prevenció general). Que sigui certa l'atribució, no és exclusiva de la categoria objecte d'anàlisi.
2) O bé perquè, senzillament, no es poden atribuir a la tipicitat.
Així, de manera inadequada s'ha atribuït alguna vegada a la tipicitat una funció processal, en virtut de la qual la seva presència tindria una correspondència clara en el terreny del procés: comportaria l'obertura d'un sumari o de diligències prèvies. Aquesta afirmació és, senzillament, incorrecta, ja que la presència del tipus pot anar acompanyada d'elements suficients per a conèixer per endavant que no serà delictiva.

3.3.Els termes de la descripció típica

Atenent els criteris i les tècniques que cal utilitzar per a assolir el seu sentit, habitualment s'ha assenyalat en la doctrina que els termes usats en la descripció legal poden ser de les tres classes següents:
1) Descriptius, per a la comprensió dels quals n'hi ha prou amb el recurs a l'experiència, ja sigui externa o interna (aquesta última pel que fa a fets anímics).
En l'article 234 es tipifica el furt com la conducta de qui amb ànim de lucre "pren" les coses mobles alienes sense la voluntat del seu propietari. L'expressió que figura entre cometes –es dirà– constitueix un element descriptiu objectiu, per tal que pot ser inclòs en aquest cas per la vista i ser previst, per tant, per un espectador objectiu.
2) Normatius, per a la comprensió dels quals es requereix un judici de valor. Aquest judici de valor pot venir ja fet per l'ordenament (es parla llavors de termes normatius ja valorats, per exemple els conceptes d'"autoritat/funcionari", "incapaç" o "document" que defineix el mateix Codi penal en els articles 24, 25 i 26 respectivament) o no (cas en què es parla de termes normatius pendents de valoració, com el d'"especial gravetat" de l'article 235.3, utilitzat per molts altres delictes com a circumstància agreujant específica).
3) Teorètics o cognoscitius, per a la comprensió dels quals es fa necessari un judici tècnic, de coneixement (no de valor). Freqüentment, la comprovació de la seva concurrència requereix en l'àmbit del procés una prova pericial.
Des del punt de vista de la tècnica legislativa, se sol afirmar també que, en benefici de la taxativitat, són preferibles els termes descriptius sobre els normatius, i si aquests últims es fan necessaris, els normatius ja valorats sobre els pendents de valoració.
Aquesta convicció descansa en la creença que els termes descriptius no són susceptibles de generar tantes ambigüitats, i per tant s'ajusten més a les exigències de legalitat. Tanmateix, no es pot desconèixer que la tipicitat, siguin quins siguin els termes en què s'expressi, presenta una dimensió valorativa –ja comentada– que comporta que el seu significat aparegui necessàriament vinculat a la tutela d'un bé jurídic, i per tant hi sigui inherent una valoració.
Per tant, encara que la classificació és –repetim– clàssica, i, des del punt de vista teòric, summament clara, la seva aplicació pràctica és menys nítida i el seu rendiment s'ha d'acollir, pel que s'ha dit, amb cautela.

3.4.Classificacions bàsiques dels tipus penals

Naturalment, i en funció del criteri que es vulgui emprar, hi ha una multitud de classificacions possibles dels tipus penals; algunes –no hi ha d'haver cap problema a admetre-ho– sense més interès que el purament terminològic, i, com que no se'n deriven més conseqüències sistemàtiques, es pot relegar l'aclariment corresponent a l'estudi de les figures concretes de la part especial.
L'objecte d'atenció ha de ser ara, doncs, el de les classes de tipus dotats de més projecció en el terreny de les conseqüències dogmàtiques, i que per això és de contínua referència en el curs de la part general.
1) En funció del grau d'afectació del bé jurídic:
a) Delictes de lesió
La consumació del delicte requereix un dany efectiu, una lesió del bé jurídic.
b) Delictes de perill
Es consumen amb la mera posada en perill del bé jurídic.
Al seu torn, dins d'aquests últims, es distingeix entre:

  • Delictes de perill concret: el risc s'ha de materialitzar en un objecte determinat.

  • Delictes de perill abstracte: no és necessària la concreció del perill (encara que això no pot significar que el perill es presumeixi).

Perill presumpte
La doctrina italiana, en lloc de referir-se al que és abstracte, se sol referir al perill presumpte. I entén com a tal, no l'inherent a la conducta i, en tot cas, comprovable, sinó el que la llei decideix associar a l'acció, de manera que no admet excepció: la conducta es presumeix perillosa, per la qual cosa la seva mera realització comporta la presumpció sense prova contrària del perill. Aquesta manera d'entendre la categoria és inadmissible, ja que vulnera per complet el principi d'ofensivitat, acaba negant la dimensió valorativa de la tipicitat i es limita a comprovar-ne la mera dimensió fàctica.
En altres paraules, perill abstracte no equival a presumpció iuris et de iure del perill. Implica, simplement, atendre el legislador a la consideració que un determinat comportament s'ha revelat per experiència perillós, per la qual cosa des del punt de vista politicocriminal s'opta per anticipar la barrera de protecció sense necessitat d'esperar, en la confecció del tipus corresponent, que es verifiqui el perill en concret. Però tot això, insistim, sense renunciar a la lesivitat del comportament, ni per tant, que hi hagi cap prova o apreciació en contra en el supòsit concret.
Amb tot, no es pot desconèixer que el legislador espanyol ha anat fent passos que neguen l'anterior plantejament teòric; així, l'art. 379.2, introduït per la LO 15/2007, converteix l'anterior perill abstracte que caracteritzava el delicte de conducció sota els efectes de l'alcohol en una presumpció. Es comet, sense possible prova en contra sobre el nivell d'afectació i perillositat per a la seguretat viària, si se supera una taxa d'alcohol de 0,6 mg/l en aire expirat (o 1,2 g/l en sang).
2) En funció de l'estructura:
a) Delictes de mera activitat
L'estructura típica requereix, per a la consumació, únicament la verificació d'una conducta, sense necessitat de resultat.
b) Delictes de resultat (material)
Al costat de l'acció, el tipus requereix la producció d'un resultat objectivament atribuïble a aquella.
Només aquests delictes toleren, estructuralment, l'execució imperfecta (temptativa).
Al seu torn, segons la concreció amb què el tipus especifiqui la forma com s'ha de produir el resultat, es distingeix entre:
b') Delictes descrits de forma lliure, o resultatius, o prohibitius de causació, en què simplement s'especifica el resultat la producció del qual es prohibeix, sense taxar els mitjans a través dels quals s'ha de produir.
b'') Delictes amb mitjans (comissius) determinats, en cas contrari.
Juntament amb les –essencials– classificacions anteriors, a continuació se'n recullen altres de subsidiàries o d'interès més localitzat, ja sigui per les seves repercussions en la part general o per la seva freqüència en l'especial. En aquest moment el que importa bàsicament és la familiarització amb la terminologia:
3) En funció del subjecte actiu:
a) Delictes comuns i especials; al seu torn, dins d'aquests, especials propi i impropis.
Distinció entre delictes comuns i especials
Aquesta distinció fonamental entre delictes comuns i especials té rellevància a efectes de participació en el delicte. Sobre el concepte i la problemàtica, podeu veure el mòdul 3.
b) Delictes de pròpia mà, en què es requereix la intervenció personal de l'autor. (No admeten l'autoria mediata.)
4) Pel nombre d'intervinents:
a) Unipersonals (o unisubjectius), si els pot dur a terme un sol intervinent.
b) Pluripersonals (o plurisubjectius): requereixen la intervenció de diversos subjectes (autors). Dins d'aquests:
Delictes de participació necessària
Diferent dels plurisubjetctius autèntics són els només aparentment plurisubjectius: requereixen la intervenció activa de diversos subjectes, però alguns no són autors (sinó forçats per l'autor, amb consentiment viciat o subjectes passius del delicte). És el cas dels denominats delictes de participació necessària. Exemple: el menor consentent en els abusos sexuals (183 CP).

  • De convergència (o de conducta unilateral): els diversos subjectes fan la mateixa conducta dirigida al mateix objectiu típic, i, en reunir-se, verifiquen la tipicitat.

  • D'encontre (o de conducta bilateral): els subjectes fan conductes diferents encara que complementàries, i, en creuar-se, adquireixen la seva significació típica. Persegueixen un objectiu diferent i tenen un sentit diferent.

5) Pel nombre de béns jurídics afectats (contingut d'injust):
a) Uniofensius, que lesionen o posen en perill un únic bé jurídic (cosa que no impedeix que puguin alterar altres interessos, però aquesta afectació no forma part del contingut d'injust). Vegeu l'homicidi.
b) Pluriofensius, que incorporen diversos béns jurídics que han de ser afectats per realitzar el comportament típic.
6) En funció que requereixin o no diferents fases per a la seva consumació:
a) Unisubsistents, si es consumen amb un sol comportament. Vegeu homicidi.
b) Plurisubsistents, si requereixen la realització de diversos comportaments per a la seva consumació.
Delictes plurisubsistents
Dins dels plurisubsistents, s'han d'esmentar els delictes denominats habituals, caracteritzats perquè s'hi requereix la repetició del mateix acte perquè el comportament sigui delictiu (habituals propis). (Habituals impropis, si la conducta és per si sola delictiva; la seva repetició determina únicament un tracte punitiu diferent. Vegeu els maltractaments en l'àmbit familiar, 173.2 CP).
7) En funció de la coincidència o no dels moments de consumació i acabament del delicte:
a) Instantanis: n'hi ha prou amb una activitat momentània per a considerar produïda l'afectació al bé jurídic. Ex. homicidi (art. 138).
b) Permanents: cal que l'activitat lesiva es perllongui durant un cert temps per a entendre comès el delicte. Ex. detenció il·legal (art. 163).
8) En l'àmbit dels delictes portadors d'elements subjectius de l'injust, es distingeix entre:
a) Delictes d'intenció, en què la conducta objectivament realitzada és orientada per una finalitat (intenció) específica que la transcendeix (és per això que també es denominen delictes de tendència interna transcendent). Aquesta finalitat ha d'impregnar la conducta que objectivament es porta a terme, sense que importi la seva consecució per a la consumació típica.
Dins dels delictes d'intenció es distingeix, al seu torn, entre:

  • Delictes de resultat tallat: en què la consecució eventual del resultat seria independent de la voluntat del subjecte.

  • Furt (art. 234 CP). Element subjectiu de l'injust: ànim de lucre. (Explicació: la persecució del lucre és necessària perquè la conducta sigui típica de furt. Si no hi concorre aquest ànim, la conducta és atípica, com a furt. Però la seva consecució efectiva –augment del patrimoni de l'autor en detriment de l'aliè– no afecta la consumació del fet. Aquesta consecució o frustració seria aliena a l'autor (per exemple, una vegada consumat el furt, el seu autor perd l'objecte).

  • Encobriment (art. 451.2 CP). Element subjectiu de l'injust: intenció d'impedir el descobriment del delicte.

  • Delictes mutilats de dos actes: en què l'acte (objectivament realitzat) és volgut com a mitjà per a un actuar posterior del subjecte (i, per tant, la seva eventual consecució –que, repetim, en cap cas no es requereix per a la consumació del delicte– dependria de la seva voluntat).

  • Abandonament de destí (art. 407 CP). Element subjectiu de l'injust: propòsit de no impedir determinats delictes.

  • Descobriment de secrets (art. 197.1 CP). Element subjectiu de l'injust: intenció de descobrir els secrets o vulnerar la intimitat d'un altre.

  • Suborn passiu propi (art. 419 CP). Element subjectiu de l'injust: intenció de fer una acció contrari als deures del càrrec.

  • Delictes de tendència. En aquests, l'element subjectiu de l'injust no està constituït per una intenció o finalitat que transcendeix (va més enllà) del que objectivament es porta a terme, sinó que es tracta d'un component subjectiu que ha d'impregnar l'actuació objectivament duta a terme. És per això que són coneguts també com a delictes de tendència interna intensificada.

  • Delictes sexuals. Element subjectiu de l'injust: ànim lúbric.

  • Conducció temerària de l'article 381 CP. Element subjectiu de l'injust: manifest menyspreu per la vida dels altres.

9) Des del punt de vista terminològic, en fi, és útil conèixer la denominació que s'utilitza per a expressar la relació existent entre determinades figures delictives. Es parla així dels tipus següents:
a) Tipus bàsic, per a referir-se al que conté els elements característics del tipus en qüestió.
b) Tipus qualificats (o agreujats): recullen, juntament amb les característiques del tipus bàsic, altres que, en concórrer, determinen un contingut més alt d'injust o de culpabilitat, i impliquen una pena superior.
c) Tipus privilegiats (o atenuats): recullen, juntament amb les característiques del tipus bàsic, altres que, en concórrer, comporten la imposició d'una pena inferior a la prevista per al tipus bàsic (o bé perquè representen un menor contingut d'injust, o bé per alguna actuació posterior del subjecte tendent a disminuir o a reparar el dany).

3.5.Estructura del tipus d'injust

Recordem que, segons la concepció dual o mixta de l'injust que a efectes expositius seguirem aquí, el tipus d'injust es compon de dues parts: objectiva i subjectiva.
1) Una part o dimensió objectiva (que se sol denominar tipus objectiu), en què s'ha de comprovar l'existència d'una acció o omissió humana (apartat 4.3), que presentin tots els elements objectius requerits pel tipus respectiu, i materialment lesiva o perillosa per a un bé jurídic. En els delictes de resultat material (homicidi, lesions, danys), aquesta dimensió objectiva de la tipicitat només es produeix quan el resultat (la mort, el menyscapte de la integritat física o psíquica, la destrucció del bé) estigui unit a l'acció per una relació de causalitat i d'imputació objectiva (apartat 5); per la seva part, en els delictes omissius l'afirmació de la tipicitat requereix unes condicions específiques que també s'estudiaran separadament (apartat 6).
2) Una part o dimensió subjectiva de la conducta (tipus subjectiu), en què estudiarem l'existència de dol (apartat 7) o imprudència (apartat 8), i (quan el tipus els requereixi) els anomenats elements subjectius del tipus (també anomenats elements subjectius de l'injust). A més, com a revers d'això, haurem d'analitzar així mateix l'error de tipus (apartat 9), que exclou el dol i que pot donar lloc, si és vencible, a un delicte imprudent, si n'hi ha, o, en un altre cas i igual que passa quan aquest error és invencible, a la impunitat.

4.Tipicitat objectiva (I). Elements del fet típic. L'acció

4.1.Subjecte actiu i subjecte passiu

Es denomina subjecte actiu la categoria dogmàtica que ens indica qui té capacitat potencial de realització del tipus.
Per contra, s'anomena autor qui ha fet efectivament la conducta típica concreta.
Segons el que hem expressat, per tant, la categoria del subjecte actiu delimita el cercle de possibles autors del delicte.

  • Subjecte actiu del delicte de prevaricació judicial tipificat en l'article 446 del Codi penal és "el jutge o magistrat" (es tracta d'un delicte especial propi). Autor del delicte concret de prevaricació judicial comès en data 25.11.2011 va resultar ser el jutge A. J. F., del Jutjat d'Instrucció núm. XX de Palma de Mallorca.

  • Subjecte actiu del delicte d'homicidi (art. 138 CP) és "qualsevol" (es tracta, en aquest cas, d'un delicte comú). Va ser condemnat com a autor de l'homicidi comès el 27 de maig de 2010 el processat Juan H. N.

Interessa fer notar que, encara que algun autor ha afirmat ja que la reforma del Codi penal efectuada per la LO 5/2010 ha modificat substancialment la qüestió del subjecte actiu del delicte en incorporar la previsió de responsabilitat criminal de les persones jurídiques, aquesta no s'ha vist en realitat afectada, en el sentit que continuen essent plenament vàlids els termes anteriorment exposats. En efecte, l'al·ludida reforma permet l'atribució de responsabilitat a les persones jurídiques, però per les conductes típiques fetes per persones físiques que actuen en nom, per compte o en profit d'aquestes. El cercle d'autors –capaços de realitzar el tipus–, al qual fa referència la categoria del subjecte actiu, roman inalterat. No així –si es vol– el de subjectes responsables penalment.
Es denomina subjecte passiu el titular del bé jurídic protegit per la norma (i, per tant, lesionat o posat en perill per la conducta típica).
Es pot observar com no s'estableixen limitacions respecte a la capacitat per a ser subjecte passiu del delicte: ho és qualsevol que pugui ser titular d'un dret o d'un interès. Això inclou (a diferència del que passa amb el subjecte actiu) persones físiques però també jurídiques, i fins i tot col·lectivitats sense personalitat jurídica a les quals s'atribueixi la titularitat d'interessos.
No s'ha de confondre el subjecte passiu amb el que és perjudicat pel delicte, per més que, en el cas concret, totes dues qualificacions puguin coincidir en una mateixa persona.

4.2.Bé jurídic i objecte material

Objecte formal i bé jurídic protegit són expressions equivalents. Per tant, podem identificar l'objecte formal amb el valor tutelat per la norma, amb el seu objecte de tutela.
Els valors poden ser susceptibles de materialització o no. Hi ha valors, com l'honor, fortament espiritualitzats, que només molt impròpiament se singularitzen en un objecte concret.
Altres, en canvi, sí que es materialitzen.
Es denomina objecte material la concreció física del bé jurídic, del valor.
Com a categoria dogmàtica, l'objecte material no exerceix cap funció.
Com a màxim es pot significar que el seu (limitat) paper es podrà apreciar en els delictes que comporten un resultat material que impliqui la lesió del bé jurídic, en la mesura que aquesta es concretarà més fàcilment en l'objecte material. El mateix passa en els delictes de perill concret, en què l'existència d'un objecte material la integritat del qual s'ha vist qüestionada pot ser un excel·lent indicatiu per a comprovar el risc i, per tant, la consumació.

4.3.L'acció

4.3.1.Concepte d'acció
Usem habitualment el terme acció com a sinònim de comportament humà. Un terratrèmol o la coça d'un mul –es dirà– no són accions, i per tant no poden ser delicte, per més que produeixin com a resultat, per exemple, la mort d'una persona. Aquesta obvietat, no obstant això, dista molt d'esgotar la qüestió en l'àmbit penal, ja que tot seguit podem tenir dubtes sobre, per exemple, què és característic del comportament humà (la causació de modificacions en el món exterior?; la finalitat a què es dirigeix l'actuació?; el seu sentit per als altres?, etc.). Indicatiu que la qüestió no ha resultat de cap manera senzilla és el fet que la tasca d'aclarir què s'ha d'entendre per acció en el nostre àmbit ha mantingut ocupada la dogmàtica penal durant pràcticament els dos últims segles. I que, encara que hi ha hagut avenços innegables, el debat no es pot considerar encara avui clos. Sí que es pot avançar, en tot cas, que el volum del debat ha estat clarament sobredimensionat, i s'ha exagerat el rendiment que se'n pretenia.
Però, per a entendre per què ha estat una qüestió tan debatuda, per què podem dir que hi ha hagut avenços en la discussió o per què, en definitiva, es pot considerar hipertrofiada o sobredimensionada l'atenció que ha merescut, el primer que s'ha d'identificar és, òbviament, el problema que es vol resoldre, o, més ben dit, el problema que (necessàriament o potser innecessàriament) s'ha volgut resoldre. Només així sabrem si s'ha resolt i en quina mesura s'ha resolt, i si ha valgut la pena el camí i en què ha valgut la pena.
En concret, la ciència penal s'ha entossudit secularment a trobar un concepte d'acció:
1) Ontològic, és a dir, pertanyent al món de l'ésser, de la realitat (i no a l'axiològic o dels valors): d'aquest dictat se separarà la concepció social de l'acció, que elaborarà un concepte normatiu. Però no les concepcions causal i final, que cronològicament la van precedir.
2) Prejurídic: es tracta de definir l'acció com una cosa prèvia a la seva conversió en delicte, separat de la seva significació jurídica i fins i tot social.
De manera esquematitzada, el repte la superació del qual s'ha considerat un camí ineludible per a disposar d'un concepte d'acció útil com a categoria dogmàtica es resumeix en la localització d'un supraconcepte capaç de complir satisfactòriament les quatre funcions següents:
1) Funció classificatòria. El concepte formulat ha de donar empara a totes les formes de conducta humana que interessen el dret penal: fer actiu, omissiu, dolós, imprudent, en concepte d'autor o de partícip. En altres termes, no hi pot haver cap delicte que no sigui acció o que sigui una cosa diferent d'acció.
2) Funció definitòria. El concepte dissenyat haurà d'operar com a substrat, com a substantiu del qual s'hauran de poder predicar com a atributs o adjectius el seu caràcter de típica, antijurídica i culpable. En aquest sentit, l'acció exercirà un paper d'enllaç o, si es vol, de suport dels altres elements que conformen el concepte dogmàtic de delicte.
3) Funció de coordinació. El concepte ha de ser comú a tots els predicats (acció típica, acció antijurídica i acció culpable), i això es tradueix en el fet que aquest concepte no pot contenir cap de les qualitats dels predicats esmentats. Dit d'una altra manera: hi ha d'haver accions que ho siguin i que no siguin típiques, accions que no siguin antijurídiques, i accions que no siguin culpables.
4) Funció negativa o limitadora. El concepte ha de poder excloure apriorísticament, abans d'arribar als elements següents, els comportaments penalment irrellevants: els que no són ni poden ser delicte. L'acció ha de ser capaç de distingir el que pot ser delicte del que no: tot el que no sigui acció.
Si decidim que acció ha de ser una alteració causal de la realitat existent, les omissions queden fora de l'àmbit del que és penalment rellevant.
Condicionants i circumstàncies
Així, doncs, cada plantejament ha estat en realitat una conseqüència dels seus propis condicionants i circumstàncies. En l'afany inicial, per exemple, encarnat per la concepció causal de l'acció (la formulació de la qual coincideix amb l'aparició de la moderna teoria jurídica del delicte, al segle XIX), pesaria l'apogeu coetàniament experimentat per les ciències naturals, i alhora la reacció davant les primeres propostes de considerar un concepte vinculat al seu sentit ètic i jurídic com una infracció del deure, actituds mantingudes respectivament per Hegel i Binding.
La recerca d'un supraconcepte d'acció ha estat una opció constant des que es va obrir camí la construcció d'un concepte dogmàtic de delicte. Aquesta empresa s'ha vist en bona mesura avivada per la creença que aquesta troballa havia de venir aparellada a tota una sèrie de conseqüències necessàries per a l'arquitectura del delicte (per exemple, la ubicació sistemàtica del dol).
Com s'ha assenyalat anteriorment, la importància d'aquesta polèmica ha estat sobredimensionada, si bé és cert que el curs de la discussió ha repercutit en un desenvolupament notable del sistema del delicte, justament pels elevats rendiments sistemàtics que en aquest camp es pretenien al concepte d'acció.
1) D'una banda, compatibilitzar les exigències d'un concepte prejurídic d'acció amb el compliment just de les quatre funcions proposades a l'inici era una tasca no ja àrdua, sinó impossible. Avui sabem que, a més, era un objectiu inútil plantejat en aquests termes.
2) D'altra banda, malgrat les altes expectatives sistemàtiques que van afavorir la recerca, el cert és que el concepte d'acció té escassa rellevància en la construcció de la moderna teoria del delicte, i cap dels seus problemes no és realment predeterminat pel concepte d'acció que se segueixi ni es resol per mitjà d'aquest, com no es resolen per mitjà d'aquest la resta de problemes fonamentals que actualment té plantejada la ciència penal.
L'acció no és més que, als efectes que aquí ens interessen, el significat d'un determinat fet, amb independència del substrat que el sustenti. Però d'això no s'ha de voler deduir l'estructura completa del sistema penal.
Aquesta relativització de la importància de la polèmica portarà a prescindir, en una obra d'aquesta naturalesa, de l'exposició detallada de les diferents concepcions existents. Només ens sembla imprescindible donar compte de dos enfocaments clarament diferents en la forma d'abordar el problema:
1) Per als plantejaments clàssics (d'altra banda ben diferents entre si), el que caldrà buscar en preguntar-se per l'acció a efectes penals és un substrat –material (= físic) o no– del qual poder predicar les característiques del comportament delictiu.
2) La concepció significativa de l'acció, en canvi, es desprèn de la necessitat de no recolzar-se en cap substrat previ: el que interessarà serà el significat d'una realitat concreta en què apareix implicat normativament (d'acord amb regles que informen del seu sentit) un ésser humà.
Aquest segon enfocament és, segons el nostre parer, el correcte. L'acció no és una realitat concreta (material o immaterial), sinó el significat d'aquesta realitat entès d'acord amb regles.
4.3.2.La integració del concepte d'acció en el tipus i la seva pèrdua d'autonomia. L'acció com a acció típica
Si el significat neix necessàriament de la submissió a regles, aquestes influiran forçosament en aquell, i si entre les regles es troben els imperatius procedents de la tipicitat, serà difícil mantenir que el concepte d'acció és previ al del seu predicat (típica).
Així, doncs, i després d'haver assolit el tan buscat concepte d'acció, se n'ha de relativitzar tot seguit el paper en la teoria del delicte i integrar-lo en la tipicitat, convertit en el concepte d'acció típica.
En general, analitzar l'acció sense tenir-ne en compte la consideració d'acció típica no té utilitat. És cert que qualsevol fet amb intervenció humana tindrà un significat, però, de tota manera:
El significat de qualsevol comportament variarà en el moment en què es converteixi en típic, és a dir, en l'instant en què se li atorgui rellevància penal.
És per això que no és l'acció en abstracte la que ha de tenir el protagonisme, sinó que l'acció ha d'interessar en tant que és típica. El que és transcendent per a la teoria del delicte no és, així, la valoració separada i apriorística d'un significat, sinó que l'únic transcendent és si s'ha verificat el significat requerit en el tipus penal corresponent.
Caminar és un fet amb significat, i per tant és una acció. Però l'afirmació no interessa en abstracte, ja que precisament aquest fet pot tenir diversos significats, ja que no és el mateix passejar pel passadís de casa nostra que fer-ho pel de la casa del veí en contra de la seva voluntat (vegeu l'art. 202 CP). Per tant, identificar substrats amb significat potencial desproveïts del sentit que se'ls dóna des d'una tipicitat concreta no té cap utilitat. Caminar sí que interessa si es fa en una casa aliena sense el consentiment del propietari. El mateix es pot dir, per exemple, del manteniment d'una relació sexual.
4.3.3.Absència d'acció
Malgrat la relativització del paper que correspon al concepte general d'acció en el si de la teoria del delicte, sí que queda dempeus la funció negativa: abans de parlar d'acció típica, poden ser efectivament descartats determinats fets en què, malgrat la implicació fenomenològica d'un ésser humà, no s'hi conté un significat.
En concret, entesa l'acció en abstracte com a significat, s'haurà de negar aquest caràcter als fets que no provinguin de decisions humanes dominables, ja que, en aquest cas, manquen de significat.
D'acord amb això, són supòsits d'absència d'acció:
1) La força irresistible

  • A és empès per B, i amb la caiguda ocasiona lesions a C.

  • En ser lligat, el guardaagulles A no pot evitar la col·lisió en què moren diverses persones.

El Codi penal derogat preveia expressament la força irresistible entre les seves circumstàncies eximents.
L'antic article 8.9a. del Codi penal proclamava exempt de responsabilitat criminal qui obrava "violentat per una força irresistible".
Aquesta referència expressa va desaparèixer, tanmateix, en el Codi vigent, que ja no la va recollir ni en l'homòleg catàleg d'eximents (actual art. 20 CP) ni en la resta del seu articulat. Aquesta desaparició es va deure simplement al caràcter superflu de la previsió: en la mesura que en supòsits com els descrits no hi ha acció (no poden significar, d'acord amb les regles socials, que A ha lesionat C o que A ha matat diversos passatgers, en els exemples proposats), es fa simplement innecessari que la llei afirmi expressament que en aquests casos s'és exempt de responsabilitat criminal.
Malgrat la seva desaparició, els anys de vigència d'aquella previsió van propiciar la consolidació d'una determinada interpretació jurisprudencial i doctrinal del concepte de força irresistible, amb precisions que per inèrcia encara es conserven avui associades a la seva utilització. Amb l'ús d'aquest terme tan encunyat no es fa, doncs, referència indiscriminada a qualsevol supòsit d'absència d'acció ocasionat per una força aliena al subjecte, sinó que es continua associant a un concepte taxat (i no merament descriptiu) de força, que en concret es caracteritza per les notes essencials següents:
a) S'ha de tractar d'una vis fisica.
Quin tractament ha de rebre, llavors, la vis moralis? Sens dubte, amenaçar amb un mal greu (violència moral) pot ser tan determinant com l'ús de la força física. Es pot impedir que el guardaagulles faci la seva feina lligant-lo o apuntant-lo amb una pistola, i en tots dos casos faltarà, lògicament, la responsabilitat. Però reservarem el concepte de força irresistible per al primer dels supòsits, ja que en el segon (violència moral) la passivitat sí que té un significat (sí que hi ha acció). L'afectació de la motivació normal que en aquest cas experimenta el subjecte s'hagi de canalitzar cap a l'absència de culpabilitat per inexigibilitat d'una altra conducta (por insuperable, art. 20.6a).
b) S'ha de tractar d'una vis absoluta, és a dir, no resistible físicament. Quin tractament ha de rebre, llavors, la força física resistible? Si la força és resistible hi haurà acció, ja que no s'anul·la plenament la decisió humana. Com es va dir, actualment ni tan sols és plantejable l'exempció incompleta per força ja que no consta cap menció expressa d'aquesta circumstància en el capítol de les eximents. És per això que la incidència sobre la responsabilitat del subjecte es pot canalitzar només, si escau, per mitjà de la por insuperable (ja sigui, ara sí, com a eximent completa o incompleta), si es donen efectivament els seus requisits i en la mesura que es donin. Altrament, com a màxim es podria atendre la rebaixa simple que proporcionaria l'atenuant analògic (art. 21.7a. CP) per una disminució de la culpabilitat, sempre que s'accepti que l'analogia es pot establir en relació amb la proporció dels atenuants en el seu conjunt, i no amb la de cada una en particular.
c) S'ha de tractar d'una violència que tingui un origen personal.
En cas que la força, per més que sigui irresistible, tingui un origen diferent (per exemple, A és empès contra B per un vent de 120 km/h), és preferible parlar de cas fortuït i reservar el terme força irresistible per als supòsits en què aquesta provingui d'un tercer.
2) Els diferents estats d'inconsciència imaginables, entre els quals figuren l'hipnotisme (sempre que n'exclogui una decisió humana dominable), el somnambulisme, la son o l'embriaguesa letàrgica.
En relació amb aquesta última: el caràcter essencialment graduable dels estats d'intoxicació etílica (i anàlegs) es tradueix en diferents nivells de conseqüències en el terreny de la responsabilitat criminal.
En principi, és cert que els estats d'embriaguesa afecten la imputabilitat, que determinen de l'exempció total de responsabilitat per aquest concepte (embriaguesa plena, art. 20.2 CP) a la mera atenuació (art. 21.2a. o 21.7a. en relació amb el 21.2a CP), passant per l'atenuació qualificada que comporta l'eximent incompleta (embriaguesa semiplena, art. 21.1a en relació amb l'art. 20.2 CP).
Tanmateix, els supòsits d'embriaguesa letàrgica determinen no ja que l'acció es dugui a terme sense la necessària capacitat de comprendre la il·licitud del fet (imputabilitat), sinó, directament, l'absència d'acció.
3) Els moviments reflexos, és a dir, els que no apareixen dirigits per l'activitat cerebral o, almenys, per la intel·ligència de l'individu, ni, per tant, deriven de la seva voluntat.
Pensem en les reaccions físiques incontrolables davant un fort estímul extern, com en el moviment de la cama produït com a reacció a un cop rebut al genoll.
Diversos dels moviments reflexos s'han de considerar els denominats comportaments automatitzats.
Mentre en aquests casos es consideri que hi ha hagut una decisió conscient, l'exclusió de responsabilitat haurà de provenir en aquests de l'apreciació d'un trastorn mental transitori (art. 20.1 CP), i no de la inexistència d'acció.
S'ha de tenir en compte que fins i tot encara que el comportament del qual es deriva immediatament el resultat lesiu es realitzi sota una de les causes que eliminen l'acció, pot arribar a imputar-se responsabilitat criminal en un supòsit concret: quan el subjecte ha buscat conscientment posar-se en aquesta situació per a cometre el delicte o també quan no ha evitat posar-se en aquesta situació sabent que se'n podia derivar un resultat lesiu (per exemple, un supòsit freqüent en la jurisprudència és el del conductor que s'adona que s'està quedant adormit al volant i no atura el vehicle, seguidament es queda adormit i estant-ho atropella un vianant; o el que s'adorm al volant per efecte d'uns fàrmacs quan es tracta de medicaments que causen somnolència i s'adverteix que no s'ha de conduir sota els seus efectes). En aquests supòsits, encara que en el moment decisiu per produir la lesió no es pot parlar de comportament humà perquè hi falta voluntarietat (el subjecte causa una mort mentre està adormit), la imputació es retrotrau al moment anterior en el qual el subjecte va buscar aquesta situació per delinquir o com a mínim la va poder preveure i evitar. Aquesta construcció és anomenada actio libera in causa, per a expressar que aquest fet és "lliure" en la seva causa, o, més precisament, ha estat causat per una conducta humana anterior a la qual es pot atribuir juridicopenalment.
Com veurem, aquesta figura s'aplica també en el camp de la culpabilitat a les causes d'inimputabilitat, que és de fet on apareix amb més freqüència. Per això, la seva explicació detallada es realitza al mòdul V (apartat 2.7).

5.La tipicitat objectiva (II). La tipicitat en els delictes actius de resultat material: la relació de causalitat i imputació objectiva

5.1.Introducció

Per a poder afirmar la tipicitat d'una conducta en relació amb un delicte de resultat material (homicidi, lesions, danys, etc.), es requereix la comprovació d'una determinada relació entre l'acció i el resultat: una relació que en etapes anteriors de la teoria del delicte es definia en termes de causalitat, però que en èpoques més recents denominem d'imputació –o, en un sentit més estricte, d'imputació objectiva. Imaginem, per exemple, que durant una discussió A empeny amb certa violència B, el qual, en caure al terra, es dóna un cop al cap amb la vorada de la vorera i mor desnucat. Doncs bé, com de seguida veurem, en l'actualitat la qüestió no es redueix a dilucidar si A "ha causat" la mort de B (ja que des d'un punt de vista merament naturalístic és evident que ha estat així); una vegada afirmada aquesta relació de causalitat, encara és necessari determinar (des d'un prisma ja no naturalístic, sinó plenament normatiu) si aquesta conducta es pot valorar jurídicament com a "matar".
En definitiva, es tracta de determinar els criteris que permeten que el resultat produït pugui ser atribuït realment o ser imputat al subjecte com a obra seva, cosa que significa descartar que sigui fruit de l'atzar (més o menys desgraciat) o de la intervenció d'altres persones (tercers aliens al fet inicial, però també la mateixa víctima d'aquest).
Resultats imputables a l'autor
En la majoria dels casos, la comprovació d'aquesta relació no planteja cap dificultat: si un subjecte dispara a un altre al cor i la víctima mor tot seguit, o li clava una punyalada a la cara que determina la pèrdua de visió d'un ull, no hi ha dubte que aquests resultats són objectivament imputables a l'autor, de manera que s'haurà realitzat el tipus del delicte d'homicidi de l'article 138 o el de lesions greus de l'article 149.1 del Codi penal, respectivament. Tanmateix, com anirem veient en diversos exemples, en la producció d'un resultat final poden incidir també multitud de factors que poden determinar que no el valorem jurídicament com a obra del subjecte que va desencadenar el curs causal inicial.
Sens dubte, som davant un dels grans problemes de la dogmàtica penal, que, com és lògic, ha donat lloc a nombrosos intents de resolució. De primer, assenyalarem, i tan sols a grans trets, quina ha estat l'evolució del seu tractament fins al moment actual, i després ens centrarem en la teoria que avui es pot considerar majoritària tant en la doctrina com en la jurisprudència (la teoria de la imputació objectiva del resultat).

5.2.El tractament del problema des del prisma de la causalitat. Breu referència a les principals teories de la causalitat

Al final del segle XIX, i com a conseqüència del predomini en aquella època d'una visió del món en termes naturalístics o cientificistes, es pretén traslladar a l'àmbit juridicopenal el concepte de causa propi de les ciències naturals. Segons aquest concepte, la condició d'un resultat és tot factor necessari per a la seva aparició, és a dir, tot allò l'absència del qual hauria determinat la no-producció del resultat; a partir d'aquí, la causa del resultat és tot aquest complex de condicions necessàries –totes, per tant, igualment rellevants o equivalents des del punt de vista causal–. Un cop traslladada a l'àmbit penal, aquesta teoria, denominada teoria de l'equivalència de les condicions, considera causa d'un resultat tota aquella acció sense la qual aquest no s'hauria produït (és a dir, tota condició és igualment causa).
El problema evident de la teoria de l'equivalència de les condicions residia en la seva completa inviabilitat com a criteri (si més no inicial, en l'àmbit de la tipicitat) d'atribució de la responsabilitat, ja que inevitablement comportava (com a part de la seva essència mateixa) una afirmació desmesuradament àmplia de l'àmbit del que és causal (continuant amb el nostre exemple, també seria causa de la mort de B que la mare de A el matriculés en el col·legi on es van conèixer de petits, ja que si no s'haguessin conegut no haurien discutit, etc.). I per això van sorgir altres teories de la causalitat que, en definitiva, pretenien restringir-ne l'apreciació.
Així, per exemple, sorgeix la teoria de l'adequació o de la causalitat adequada, que introdueix el criteri essencial de la previsibilitat (un criteri que, clarament, no era fisicocausal, sinó valoratiu, i que en realitat es continua manejant en l'actualitat com a part essencial de la imputació objectiva); segons aquesta visió del problema, causa d'un resultat és aquella acció generalment adequada per a produir-lo, és a dir, aquella acció de la qual es podia preveure que podia causar-lo (l'acció, per tant, perillosa ex ante). I també es podria esmentar en aquest moment l'anomenada teoria de la rellevància, segons la qual, una vegada afirmada la relació causal entre acció i resultat (determinada segons la fórmula de la teoria d'equivalència de les condicions), encara s'hauria de valorar (amb criteris jurídics) la rellevància d'aquesta acció davant el nucli i el sentit del tipus concret examinat.

5.3.La moderna teoria de la imputació objectiva

El que avui anomenem teoria de la imputació objectiva es desenvolupa com a tal en la doctrina alemanya, sobretot a partir dels anys seixanta del segle XX, i constitueix en l'actualitat la doctrina dominant tant en la ciència penal com en la jurisprudència del nostre país, en la qual s'ha anat consolidant progressivament a partir dels anys vuitanta i noranta. Amb tot, s'ha de deixar constància que ni tan sols entre els seus partidaris no es tracta d'una construcció totalment uniforme (ja que alguns criteris són tractats de manera diversa segons els autors –així passa, per exemple, amb el de fi de protecció de la norma–), i que tampoc no es pot considerar establerta de manera definitiva (ja que la seva construcció es continua enriquint amb noves aportacions, com les relatives, per exemple, al principi de confiança).
5.3.1.La diferenciació entre el pla de la causalitat i el de la imputació objectiva en sentit estricte
La construcció s'estableix sobre la delimitació de dos plans consecutius en l'apreciació d'aquesta connexió entre acció i resultat imprescindible per a afirmar la tipicitat: un primer pas (necessari però no suficient) ha de ser, sens dubte, la constatació de la relació de causalitat entre l'acció i el resultat, ja que si aquesta no existeix no té sentit continuar endinsant-se en la possibilitat d'imputació. En la doctrina majoritària, en l'actualitat s'accepta la visió de la causalitat propugnada per la teoria de l'equivalència de les condicions, en el sentit d'acceptar que causa és tota condició rellevant per a l'aparició d'un fenomen.
Un cop constatada la relació de causalitat, s'haurà de fer el verdader judici d'imputació objectiva, que prescindeix de criteris fisiconaturalístics per a operar, en canvi, amb criteris valoratius pròpiament jurídics. Dit d'una manera gràfica, causar la mort d'una altra persona no és sempre jurídicament valorable com "matar", és a dir, com una conducta típica d'homicidi.
5.3.2.Alguns supòsits problemàtics de determinació de la relació de causalitat
Abans d'endinsar-nos en els criteris d'imputació objectiva pròpiament dits, s'ha d'esmentar alguna altra qüestió relativa a la determinació de la causalitat.
Malgrat que la jurisprudència continua utilitzant amb freqüència la fórmula de la conditio sine qua non com a manera de comprovació de la causalitat, la doctrina majoritària fa temps que ha posat en relleu els resultats injustos als quals pot conduir aquest fórmula en determinats supòsits.
1) Per exemple, pensem en els supòsits denominats de causalitat hipotètica, és a dir, els casos en què el resultat es produeix en virtut d'unes determinades condicions (les que han funcionat com les seves causes reals), però que s'hauria produït de la mateixa manera en virtut d'unes condicions diferents si aquelles no haguessin existit.
En casos d'aquest tipus, la fórmula de la conditio sine qua non conduiria a l'absurd d'haver de negar la relació de causalitat entre el tret de A i la mort de la víctima, ja que si A no hagués disparat, B ho hauria fet i la víctima hauria mort igualment.
2) Una cosa semblant passa en els casos anomenats de causalitat doble o alternativa, quan dues conductes operen conjuntament com a condicions d'un resultat, però amb una sola n'hi hauria hagut prou per a produir-lo.
Dos subjectes decideixen matar la mateixa persona, encara que no ho fan de comú acord, sinó cada un sense saber les intencions de l'altra. Actuant separadament, cada un d'ells aboca una dosi de verí a la tassa de beguda que després ingereix la víctima. Cada una de les dosis hauria resultat letal per si sola.
De nou en aquest cas la fórmula de la conditio sine qua non ens conduiria a un resultat injust: cap de les dues conductes no seria considerada causa del resultat, perquè en cas que no s'hagués dut a terme la víctima hauria mort de totes maneres (per la conducta de l'altre).
En l'actualitat, la doctrina dominant opta per comprovar la causalitat per la fórmula de la condició ajustada a les lleis de la naturalesa. No es tracta aquí de fer cap judici hipotètic, sinó de comprovar el que ha passat realment: és a dir, de comprovar si la conducta feta per un subjecte ha condicionat el resultat d'acord amb les lleis que regeixen l'esdevenir causal (que se solen anomenar les lleis generals): si la condició posada en joc pel subjecte amb el seu comportament (un tret fet a distància determinada amb un tipus d'arma determinat, etc., una dosi determinada d'un verí determinat) va unida de manera regular a un resultat com l'esdevingut (la mort del subjecte), hi haurà una relació de causalitat entre tots dos, i això amb total independència que hagués pogut hipotèticament entrar en joc un altre factor igualment causal.
Amb tot, la comprovació de la causalitat amb aquest nou paràmetre pot presentar també alguns problemes a la pràctica, que no obstant això han quedat resolts per la jurisprudència. El problema es planteja pels que solem denominar cursos causals no verificables, dels quals la jurisprudència espanyola (7) ofereix (juntament amb el cas alemany conegut com a cas Contergan o cas de la talidomida) una immillorable mostra en l'anomenat cas de l'oli de colza.
El problema rau aquí que en casos nous com aquests, desconeguts per a la ciència, pot succeir –atesa la impossibilitat d'experimentar amb éssers humans i, per tant, de reproduir en un laboratori la cadena concreta de reaccions químiques esdevingudes en l'organisme– que no es pogués arribar a constatar la llei natural concreta que encadenava el consum d'aquestes substàncies amb uns determinats resultats lesius. Tanmateix, s'ha de subratllar (i així ho va fer la sentència esmentada) que per a la comprovació de la causalitat no és imprescindible el coneixement complet de la llei natural concreta explicativa del fenomen; la relació de causalitat es pot considerar provada per altres vies com les estadístiques (es va comprovar que totes les persones que van presentar aquest tipus característic de síndrome havien consumit l'oli), encara que no arribi a tenir-se un coneixement complet de com o per què el consum desencadenava aquests resultats.
5.3.3.Els criteris d'imputació objectiva
Una vegada constatada la relació de causalitat, hem de fer el judici d'imputació jurídica del resultat pròpiament dit.
Segons la formulació majoritària, la imputació d'un resultat a una determinada acció requereix la comprovació successiva de diversos aspectes:
1) Criteri de creació del risc: en primer lloc, la conducta ha d'haver creat un risc jurídicament desaprovat de producció d'aquest resultat.
2) Criteri de realització del risc: en segon lloc, el resultat ha de ser una concreció precisament d'aquest risc i no d'un altre de diferent.
Vegem separadament cada un d'aquests grans requisits.
1) Creació d'un risc jurídicament desaprovat
L'exigència d'aquest requisit com a primer element de la imputació objectiva comporta, segons la doctrina dominant, l'exclusió d'aquesta en els supòsits següents:

  • Absència de risc (o risc insignificant).

  • Actuació dins de l'esfera del risc permès.

  • Disminució de risc.

  • S'hi afegeix el problema de si s'ha d'afirmar o negar la imputació del resultat a un subjecte en els casos en què la víctima mateixa assumeix voluntàriament el risc que es produeixi.

a) Exclusió de la imputació objectiva en casos d'absència de risc o risc irrellevant. En primer lloc, per a poder imputar objectivament un resultat a una conducta, aquesta ha de crear un risc o perill amb vista a la producció d'aquest resultat: si l'acció no posa en perill de manera rellevant el bé jurídic protegit, el fet que acabi causant el resultat lesiu per a aquest és fruit del mer atzar, la qual cosa comporta que no puguem imputar el resultat a l'autor del comportament com a obra seva. Això ens condueix directament a la noció de la previsibilitat, ja que crear un perill o risc per a un bé jurídic implica crear una situació de la qual és previsible que es derivi un determinat resultat lesiu per al bé.
Aquest judici sobre la creació d'un risc, és a dir, sobre la previsibilitat del resultat, es fa en la teoria de la imputació objectiva prenent el criteri establert al seu dia pels partidaris de la teoria de l'adequació: tot depèn de si un observador intel·ligent abans del fet (ex ante) ha considerat que la conducta corresponent és arriscada o que augmenta el perill (és a dir, si ha pogut preveure que es podia produir el resultat) dotant aquest observador ideal –a més dels coneixements propis de la persona intel·ligent– dels coneixements especials de què (si escau) disposa l'autor.
Imaginem l'exemple clàssic del nebot que amb ànim d'heretar del seu oncle milionari el convenç perquè pugi a un avió, amb l'esperança que s'estavelli i l'oncle mori. Si l'avió efectivament pateix un accident i l'oncle mor, diríem que la mort es pot imputar al nebot, és a dir, que aquest "ha matat"? Òbviament, no. I la raó és que la conducta de convèncer un altre perquè viatgi amb avió no apareix ex ante com una conducta perillosa per a la vida, en la mesura que un espectador objectiu que conegui la taxa d'accidents d'aviació gairebé insignificant no podria preveure que aquest accident concret es podria produir. Ara bé, la qüestió canviaria per complet si el nebot hagués convençut el seu oncle que pugés a un avió l'11 de setembre de 2001 sabent que aquest s'havia d'estavellar contra les Torres Bessones de Nova York. En aquest cas és necessari incorporar aquests coneixements especials al judici de perillositat: qualsevol persona intel·ligent que sabés que en un avió viatgen terroristes suïcides sí que consideraria perillós per a la vida convèncer un tercer que pugi a l'aparell, ja que amb aquests coneixements la mort dels passatgers és totalment previsible.
El que s'ha dit serveix per a resoldre (rebutjant la imputació del resultat) els supòsits en què és clar que la conducta no crea cap risc o en tot cas un risc insignificant amb vista a la seva producció. Supòsits, per exemple, com donar una mera empenta que, a conseqüència d'una mala caiguda, determina la mort per lesió cerebral de la víctima (8) . La qüestió no és tan senzilla, tanmateix, quan el risc no és tan clarament irrellevant; sorgeix així, llavors, el problema de determinar a partir de quin grau de possibilitats de producció del resultat podem considerar que hi ha previsibilitat i, per tant, creació de risc.
(8) Seria diferent, òbviament, si la lleu empenta s'hagués donat en unes circumstàncies en què el resultat sí que fos previsible, com passaria, per exemple, si es donés una empenta a algú al carrer a prop d'una vorera: ja que en aquestes circumstàncies és previsible ex ante que pugui caure a la calçada i ser atropellat si això passa els resultats sí que seran imputables a qui el va empènyer (SAP de Barcelona de 9 de març de 2001).
Pensem en un fort cop de puny o en una puntada de peu que fa caure una persona i que colpegi violentament el cap contra el terra: el més freqüent és que aquest tipus d'accions no causin caigudes amb traumatismes cranials o hemorràgies cerebrals mortals, però sens dubte no és completament imprevisible que així passi. Es pot dir llavors que aquestes conductes han creat un risc de mort prou rellevant? Només si responem afirmativament aquesta pregunta podrem dir (si es compleixen els altres requisits de la imputació objectiva) que el subjecte "ha matat", és a dir, que es dóna el tipus objectiu d'homicidi –que sigui dolós o imprudent és una altra qüestió, que s'haurà d'analitzar posteriorment. En són exemples la condemna per homicidi dolós la STS de 22 de desembre de 2008, en un cas d'una violenta puntada de peu al cap-caiguda-traumatisme cranial, i fins i tot la STS de 4 de juliol de 2003, condemna (per homicidi imprudent) en un cas similar en què la conducta va consistir en una forta empenta que va llançar la víctima contra el terra.
Aquest problema no és resolt de manera uniforme en la doctrina ni en la jurisprudència. Per a alguns autors, el criteri de la creació del risc es compleix si hi ha un mínim de previsibilitat, mentre que altres exigeixen la probabilitat (és a dir, un alt grau de possibilitats), i altres, en una posició més intermèdia, es conformen amb la producció del resultat com una cosa "no anòmala" d'acord amb les regles de l'experiència comuna.
D'aquesta manera, conductes com disparar a un altre o ferir-lo amb una arma blanca encara que sigui a una zona no vital (com els braços o les cames) sí que se sol considerar que generen un risc de mort, ja que, encara que el més comú és que no la produeixin, sí que hi ha la possibilitat que sobrevinguin fortes hemorràgies o infeccions que a la fi desencadenin la mort.
Una menció especial mereix en aquest context, per la seva rellevància pràctica, el problema de les condicions físiques especials de la víctima, sobretot les patologies prèvies que contribueixin substancialment a agreujar un resultat lesiu inicial. És cert que un cas (extrem) d'aquest tipus se sol utilitzar en la doctrina com a exemple paradigmàtic d'exclusió de la imputació objectiva per falta de previsibilitat: així, s'acostuma a dir que no es podria imputar la mort de la víctima a qui li causa unes ferides de molt poca importància si la mort es produeix per pèrdua de sang, en ser la víctima hemofílica i ser aquesta condició desconeguda per a l'autor. Tanmateix, la jurisprudència del TS manté –com a mínim en casos no tan límits com l'anterior– una solució favorable a la imputació, i sol insistir que les patologies preexistents de la víctima no impedeixen la imputació del resultat, ja que negar-la suposaria, a la fi, protegir menys intensament la vida o la salut del feble o malalt que la del fort o sa.
A la STS del 29 de maig de 1999 se substancia un supòsit d'imputació objectiva del resultat de mort a qui propina un cop de puny al ventre d'un malalt de sida, que en una persona sana no hauria tingut grans conseqüències, però que en aquesta víctima va ocasionar-ne la mort atesa l'extrema deterioració dels seus òrgans (encara que es casa la sentència d'instància per raons de procedibilitat).
b) Exclusió de la imputació objectiva en casos de risc permès. Hi ha algunes activitats bàsiques per al funcionament de les societats actuals (i entre aquestes el millor exemple és, sens dubte, el trànsit rodat) que per se creen un cert risc per a béns jurídics, però que l'ordenament jurídic permet precisament per causa de la seva enorme utilitat social –exigint, això sí, que qui les dugui a terme respecti unes determinades normes de diligència o cura–. D'aquesta manera, qui causi un resultat en el desenvolupament d'alguna d'aquestes activitats, però mantenint-se dins dels marges de risc permès (delimitats sobretot per les normes de diligència reguladores de l'activitat), no en serà objectivament responsable.
1) Sens dubte, la conducció de vehicles sempre crea un cert risc per a la vida i integritat dels vianants; tanmateix, no s'imputa el resultat de mort a qui condueix correctament i atropella un vianant descurat que apareix sobtadament intentant creuar corrent la calçada –és a dir, el conductor sens dubte "ha causat" la mort del vianant, però això no és valorat jurídicament com un homicidi–.
2) També genera certs riscos que els membres de les forces i cossos de seguretat portin armes de foc per utilitzar-les si escau (si més no de manera intimidatòria) en l'exercici de les seves funcions; tanmateix, la STS de 9 de desembre de 2009 entén que actuava dins del risc permès l'agent que, davant la resistència d'un detingut, l'intimida amb la seva arma reglamentària mantenint-ne el fiador posat, de manera que no se li imputa la mort d'aquell, produïda després d'un forcejament entre l'agent i el detingut en intentar aquest últim agafar la pistola.
c) Exclusió del risc permès en casos de disminució del risc
No s'imputa el resultat lesiu causat per un subjecte si amb la seva actuació va disminuir el risc que es produís un resultat més greu.
d) El problema del risc assumit per la víctima
Un dels problemes més interessants que se solen abordar en la imputació objectiva se centra en el paper que a aquests efectes pot tenir l'assumpció de riscos per la víctima mateixa. Encara que es tracta d'un tema molt discutit en l'àmbit doctrinal, l'actitud dominant sol resoldre'l sobre la base de distingir diverses possibilitats:

  • Afavoriment d'una autoposada en perill de la víctima. Aquesta expressió s'utilitza per a referir-se als casos en què és la víctima la que es posa ella mateixa en perill de manera voluntària; en aquest cas, la persona que amb el seu comportament d'alguna manera ha afavorit la posada en perill no serà responsabilitzada dels resultats esdevinguts.

1) El subjecte que proveeix un altre d'una quantitat de droga per al seu consum només serà sancionat com a autor d'un delicte de tràfic de drogues i no per homicidi en cas que el consumidor –coneixedor del risc que assumeix– mori d'una sobredosi (tot i que argumentant encara en termes de causalitat, així l'STS 11 de novembre 1987, o l'STS 23 de juny de 1995).
2) La doctrina dominant sosté que no s'ha d'imputar a qui crea un risc jurídicament desaprovat (per exemple, un incendi) els resultats lesius soferts pels qui voluntàriament duen a terme tasques de salvament o d'extinció de l'incendi (no obstant això, vegeu la condemna STS 17 de gener de 2001).
3) Qui convenç un altre perquè faci una activitat perillosa (patinar sobre un llac gelat) no ha de respondre pel resultat de mort, per molt previsible que aquest fos, si la víctima va assumir voluntàriament el risc.
La base d'aquest enteniment del problema es troba en el que s'acostuma a denominar principi d'autoresponsabilitat de la víctima –cada ciutadà és el primer responsable de la seva pròpia indemnitat. Ara bé, hi ha nombrosos factors que poden mediatitzar una decisió d'autoposada en perill i convertir-la en no responsable (coacció, engany, defectes cognitius del subjecte, etc.), i en aquest cas sí que s'han d'imputar els resultats a qui l'afavoreix.
Convèncer un nen petit que patini en un llac gelat o oferir droga a un altre ocultant-li que aquesta està adulterada sí que genera una responsabilitat pels resultats lesius.
En relació amb això, la jurisprudència considera que s'ha d'imputar el resultat lesiu finalment esdevingut a qui col·loca una persona en una situació de pressió o amenaça extrema i és previsible que podria intentar fugir fins i tot a costa de posar-se ella mateixa en greu perill.
1) A recull B en autoestop i comença a fer-li insinuacions sexuals cada vegada més explícites, davant la qual cosa B li demana que la deixi baixar; com que A no li ho permet i la situació es fa cada vegada més amenaçadora, B, terroritzada, es tira del camió i pateix l'amputació d'una cama (STS 8 de novembre de 1991, que imputa la lesió).
2) A maltracta contínuament la dona, embarassada de 8 mesos, fins al punt de privar-la de llibertat al seu domicili durant dies de contínues pallisses. Terroritzada davant la possibilitat de morir a les mans del marit, B intenta escapar per la finestra i es precipita al buit (condemna per homicidi i avortament, SAP de Biscaia de 29 de juny de 2006).
3) Segons el TS, no s'ha d'imputar el resultat a qui pressiona, amenaça o persegueix si la víctima opta per una fugida extremament perillosa davant un perill molt menor (STS 26 de febrer de 2000) o no corre un risc de cap manera previsible per al tercer (subjecte que en ser perseguit per altres sofreix una fractura molt complexa del genoll en intentar saltar un mur d'un metre, i de resultes d'això se li ha d'amputar la cama: STS 3 de juny de 2008).

  • L'heteroposada en perill amb consentiment de la víctima. Aquesta expressió s'empra per a designar les situacions en què (a diferència de les anteriors, en què és la víctima mateixa la que du a terme l'acció perillosa) és un tercer qui domina el curs de l'acció creadora del perill (per exemple, conduir de manera manifestament perillosa), encara que amb el consentiment de la víctima en sotmetre's a aquesta acció amb coneixement de la seva perillositat (per exemple, acceptant anar de passatger). En aquests casos, almenys un sector de la doctrina i la jurisprudència tendeixen a imputar el resultat a l'autor, sobre la base que, com que és ell qui fa l'acció, és ell i no la víctima qui en definitiva controla el risc (així, l'STS de 17 de novembre de 2005). La solució és discutida, no obstant això, ja que un important sector doctrinal entén que aquests casos s'haurien d'equiparar als primers (i no s'haurien d'imputar al resultat), sempre que la víctima conegui perfectament el risc i l'autor no es desviï dels marges de risc acceptats per ella.

Per concloure aquest primer nivell o requisit de la imputació objectiva, convé aclarir que, si es produeix alguna d'aquestes situacions de falta de creació de risc jurídicament desaprovat (absència de risc, risc permès, disminució del risc o atribució del risc únicament en l'esfera de responsabilitat de la víctima), la conducta serà atípica, i encara que hi hagi dol per part del subjecte no es pot sancionar, ni tan sols en grau de temptativa.
En l'exemple abans esmentat del nebot que pretén aconseguir matar l'oncle fent-lo volar amb avió amb l'esperança que es produeixi un accident –i que aquest s'esdevé per mera casualitat– no es pot imputar la mort, però tampoc ni tan sols la temptativa d'homicidi, malgrat que el subjecte sí que actuava amb dol de matar.
2) Realització del risc en el resultat
Una vegada comprovada la concurrència del primer requisit, i pressuposada per tant una conducta creadora d'un risc desaprovat, només es pot imputar el resultat al seu autor si aquest resultat és una concreció o realització precisament del risc creat pel comportament, i no d'un altre de diferent. Aquesta relació entre risc i resultat s'ha de constatar una vegada produïts els fets (per exemple, en supòsits d'homicidi és determinant l'autòpsia per a explicar quin ha estat exactament el desencadenant de la mort), de manera que l'examen d'aquest segon requisit de la imputació objectiva es fa des d'una perspectiva ex post, analitzant, una vegada conegudes totes les dades, què és el que ha ocorregut exactament –i després es determina com s'ha de valorar des del punt de vista jurídic.
Si es comprova que el resultat no és una concreció del risc inherent a la conducta, sinó d'algun altre, el resultat no es pot imputar (no es pot sancionar, per tant, per delicte consumat). Com a màxim, si la conducta es va fer amb dol de produir-lo, es pot sancionar pel delicte en grau de temptativa.
A dispara a B amb ànim de matar-lo, i B mor en un accident de l'ambulància que el traslladava, o bé en un incendi desencadenat a l'hospital. En aquests casos, el risc que explica la mort de B no són les ferides causades pel tret, sinó una font de risc diferent i completament imprevisible (l'accident o l'incendi). D'aquesta manera, malgrat que B hagi mort A, només pot ser sancionat per temptativa d'homicidi –i en cas que no hi hagi hagut dol de matar, sinó només de lesionar, imputarem a A les lesions consumades causades a B com a efecte directe del tret.
En canvi, sí que s'haurà d'imputar quan el resultat sigui la concreció d'un risc inherent a la conducta, encara que no sigui el risc principal creat per aquesta o el que el subjecte pensava (en cas que hi hagi dol) que es concretaria en el resultat.
1) A dóna a B diverses puntades de peu al cap; encara que B no mor d'un traumatisme cranial o una hemorràgia cerebral, que serien els riscos més habituals en aquest tipus de casos, sinó asfixiat perquè penetra als pulmons la sang que brollava de la fractura dels ossos nasals i de l'os situat a la base de la llengua, la seva mort pot ser imputada a A, ja que el risc que es concreta en el resultat és un dels desencadenats per la seva acció (STS de 7 de març de 2006).
2) A clava a B una punyalada amb una arma blanca en una cuixa, cosa que crea el risc d'una forta hemorràgia que eventualment pot arribar a ser mortal; ara bé, també s'imputa el resultat a A si B contreu el tètanus i mor, ja que la infecció per tètanus, tot i no ser el risc més important creat per la conducta, sí que és inherent a aquesta (no es tracta, per tant, d'una font de risc diferent).
3) A llança B per un pont sobre un riu cabalós, amb la intenció de matar-lo per ofegament; si l'autòpsia demostra que B no ha mort ofegat sinó pel cop patit al cap contra un pilar del pont, el resultat serà igualment imputable a A, ja que encara que no es tracti del risc principal creat per la conducta, sí que és un risc inherent a aquesta.
En aquest àmbit adquireixen una especial rellevància pràctica els supòsits caracteritzats per l'existència d'un primer comportament creador d'un risc desaprovat, que tot i no ser substituït directament per un altre risc, (com passa en els exemples anteriors de l'ambulància o l'incendi), sí que es veu afavorit (fins a arribar a produir el resultat) per una conducta perillosa posterior d'una tercera persona; a la pràctica, això passa sobretot respecte d'actuacions posteriors de professionals sanitaris o de la víctima mateixa. La solució no és uniforme, ni en la doctrina ni en la pròpia jurisprudència, però el cert és que en casos d'atenció sanitària deficient el TS tendeix a imputar el resultat a l'autor del comportament inicial, especialment si les ferides causades eren en si mateixes aptes per a produir la mort (paradigmàtic és el cas resolt per l'STS de 19 de maig de 1994).
Tendència a imputar
Aquesta tendència a imputar s'accentua quan les conductes de tercers constitueixen meres omissions; és a dir, quan el que passa és que les persones responsables de controlar aquest risc inicial ometen fer-ho adequadament (els metges no practiquen al ferit l'escàner cerebral que hauria estat indicat i, per tant, no detecten l'edema que produeix la mort; la víctima o els seus acompanyants no demanen assistència sanitària, o l'ambulància es demora indegudament i retarda massa l'inici de l'atenció mèdica al ferit). La imputació del resultat al primer agent en casos d'aquest tipus se sol fonamentar en el fet que aquestes omissions no han modificat gens el curs de risc inicialment creat (STS 4 de juliol de 2003 i de 22 de desembre de 2008).
En tot cas, sí que sembla adequat negar la imputació en supòsits en què el risc inicialment creat (per exemple, una ferida amb poques probabilitats de produir la mort) experimenti un increment molt notable per aquest tipus d'actuacions de tercers (en aquest sentit, per exemple, la SAP de Sevilla de 21 de juliol de 2003, que absol d'homicidi i condemna només per lesions en un cas de punyalada en una cama que provoca una hemorràgia substancialment agreujada per la conducta de la mateixa víctima i pel retard a sol·licitar ajuda mèdica).
D'altra banda, encara que alguns autors utilitzen el criteri del fi de protecció de la norma com a independent, aquest criteri també es pot utilitzar en aquest context per a descartar la imputació del resultat per incompliment del requisit que ens ocupa. Així, una conducta pot excedir el nivell de risc permès i causar un resultat, però no és per això que aquest ha de ser imputat a l'autor: no ho serà si la norma infringida no té el sentit d'evitar resultats com el produït.
1) A, que condueix a una velocitat superior a l'autoritzada, atropella B, un suïcida, que es llança sota les rodes del seu cotxe. Malgrat que A havia excedit el límit permès, no se li pot imputar la mort de B, ja que la norma d'atenció infringida (la limitació de velocitat) no està concebuda per a evitar la mort de subjectes que inopinadament es llancin sota el vehicle.
2) En el cas resolt per l'STS de 30 de maig de 1988, A condueix el seu ciclomotor i porta com a passatger B –cosa que és prohibida per a aquest tipus de vehicle–; B mor en una col·lisió del ciclomotor amb un camió. El TS anul·la la sentència d'instància (que havia condemnat A per homicidi imprudent) argumentat encertadament que la norma infringida per A només té el sentit d'evitar els resultats directament connectats amb la més gran dificultat de conducció que implica el transport d'una altra persona en el ciclomotor, cosa que no va passar en aquest cas (ja que el risc per a B en relació amb el camió hauria estat exactament el mateix en una motocicleta d'un altre tipus).
3) Aquí s'hi podrien incloure també els anomenats casos de danys produïts per xoc: A mata B (de manera dolosa o imprudentment); el pare d'aquest, C, mor d'un atac cardíac en rebre la notícia. No es pot imputar a A la mort de C, perquè la norma infringida en matar B –el tipus d'homicidi– no pretén evitar aquest tipus de resultats indirectes sobre familiars o pròxims. El mateix es pot dir en alguns casos en què, tanmateix, el TS sí que ha condemnat (STS de 27 de febrer de 2001): així, si A condueix imprudentment i col·lideix amb el vehicle de B i li causa unes lesions lleus, només se li poden imputar aquestes, i no la mort de B si aquest mor hores després d'un infart causat per l'estrès sofert amb l'accident, ja que el sentit de les normes de conducció és únicament evitar les lesions i morts directament connectades amb els accidents (vegeu igualment STS de 27 de gener de 1984).

6.Tipicitat objectiva (III). El tipus en els delictes d'omissió

6.1.Introducció

L'article 10 del Codi penal defineix com a delictes:
"les accions i omissions doloses o imprudents penades per la llei."
I és que els delictes es poden fer, o bé de manera activa, o bé de manera omissiva.

  • Exemple dels primers: A indueix el seu veí menor d'edat a abandonar el domicili familiar (224 CP).

  • Exemple dels segons: A, que ha estat designat per a exercir com a president d'una mesa electoral, deixa de comparèixer a la seva constitució en la jornada electoral (143 LOREG).

Quan parlem d'omissions ho fem necessàriament a partir de normes, ja que la mateixa idea d'omissió no ens remet a qualsevol acció que un subjecte pugui deixar de fer entre els milers de cursos d'acció imaginables (per exemple, no menjar un gelat, no córrer, etc.), sinó particularment a aquella acció concreta que en un moment determinat s'esperava que el subjecte fes i que no ha fet (per exemple, saludar). És a dir, l'omissió únicament s'explica a partir d'un sistema normatiu: només en aquest context es generen expectatives concretes d'acció que es poden veure defraudades en cas que no es duguin a terme. I des del dret penal només adquireix sentit parlar d'omissions a propòsit de l'incompliment d'una obligació prèvia d'actuar, és a dir, des de la perspectiva dels tipus penals que recullen les obligacions esmentades. Aquests mandats d'actuar han de tenir el seu fonament en la necessitat de protecció d'un bé jurídic, de manera que s'adrecen lògicament a exigir la realització d'accions de salvaguarda d'aquest quan es pugui trobar en perill.
Mentre que en les realitzacions típiques actives és la conducta del subjecte la que genera o incrementa un perill per al bé jurídic, en el cas de les omissions aquesta situació de perill ja existeix i l'ordenament espera que el subjecte concernit intervingui activament per neutralitzar-lo. I així com els tipus d'acció es compleixen quan el subjecte fa la conducta que s'hi descriu, els d'omissió es verifiquen per la no-realització de la conducta exigida (pot fer, per cert, qualsevol altra conducta activa alternativa o cap, ja que l'important és que deixa de dur a terme l'única que té el deure de fer). De manera que, des del punt de vista normològic implicat, així com els delictes actius impliquen la infracció d'una prohibició (una norma que prohibeix actuar en un determinat sentit), els omissius, per la seva part i com s'ha assenyalat, impliquen la infracció d'un mandat (una norma que prescriu actuar en una certa direcció).
Són lògicament més nombroses les normes penals prohibitives –llibertat general d'obrar excepte per a lesionar béns aliens– que les prescriptives –obligació d'actuar en un determinat sentit. Per això, els delictes d'omissió adquireixen sobretot sentit en el pas d'un estat liberal –on el que importa és que l'individu no lesioni béns aliens– a un estat més social, un dels trets del qual és la idea de solidaritat –en què no és suficient que el subjecte s'abstingui de verificar conductes lesives, sinó que interessa també que intervingui positivament per a la seva salvaguarda.
Ara bé, aquesta no-realització d'una prestació positiva de salvaguarda del bé en perill pot infringir deures d'intensitat diferent. En alguns casos, quan el subjecte no ocupa una posició especial respecte al bé, se'l castigarà simplement per la no-realització de la conducta adequada (omissió pura). En altres, per contra, l'abstenció d'actuar pot arribar a representar que s'atribueixi el resultat a l'omissió si el subjecte tenia un deure especial d'haver-lo evitat, de manera que pot ser fet responsable igual que si l'hagués causat de manera activa (comissió per omissió).
Un nen que no sap nedar cau a l'aigua i mor ofegat mentre en presència seva el socorrista titulat del poliesportiu municipal i un banyista amic seu continuen jugant a cartes. Al primer li imputaríem la mort del nen com si l'hagués causat activament (homicidi en comissió per omissió), al segon el sancionarem per no haver actuat (omissió pura del deure de socors).

6.2.Els delictes d'omissió pura

En els delictes d'omissió pura o omissió pròpia el subjecte no realitza una determinada conducta destinada a la salvaguarda d'un bé jurídic que es troba en perill.
Malgrat observar com un ciclista, que acaba de patir un accident, jeu a la cuneta demandant auxili, A opta per no detenir el vehicle i prosseguir el camí (art. 195.1: omissió del deure de socors).
En l'omissió pura se sanciona la no-realització de la conducta adequada tendent a evitar un resultat lesiu per a un bé jurídic protegit, sense que, no obstant això, la responsabilitat del subjecte estigui condicionada pel fet que a l'omissió hagi seguit o no la producció del resultat esmentat. Es tracta, per això, d'una categoria correlativa als delictes de mera activitat (es pot parlar en aquest sentit de delictes de mera inactivitat), en què se sanciona per l'omissió en si mateixa, sense que es pugui imputar a aquesta cap resultat.
Els delictes d'omissió pura es vinculen a deures cívics generals, inspirats en criteris de solidaritat, que incumbeixen qualsevol ciutadà, i, per això, constitueixen delictes comuns, que qualsevol pot cometre i que la llei preveu expressament.
Altres exemples: omissió del deure d'impedir determinats delictes (450.1), omissió d'auxili a menors o incapaços abandonats (618.1), negar-se a jutjar (448), inassistència a la mesa electoral (143 LOREG), etc.
Elements del tipus de l'omissió pura
1) Situació típica generadora del deure d'actuar: és necessari que hi concorrin les circumstàncies descrites en el tipus penal a què es vincula l'aparició de l'obligació d'actuar i que fonamentalment es concreten en l'existència d'una situació de perill per a un bé jurídic protegit (probabilitat de producció d'una lesió o d'agreujament d'una lesió ja iniciada). Així, en el cas de l'omissió del deure de socors, és necessari estar davant d'una persona desemparada i en perill manifest i greu (art. 195.1), o en l'omissió del deure d'impedir determinat delicte davant de la pròxima comissió d'un fet que tingui aquestes característiques (art. 450.1). L'obligació genèrica d'actuar incumbeix tot aquell que es trobi en el context descrit.
2) No-realització de l'acció típicament indicada tendent a la neutralització del perill que plana sobre el bé jurídic (no socórrer la persona desemparada o no impedir un delicte de pròxima comissió, respectivament, en el 195.1 i 450.1). L'acció omesa ha de ser objectivament idònia des d'un punt de vista ex ante per a la salvació del bé (encara que ex post es reveli que no hauria pogut evitar la lesió), de manera que és atípic deixar de dur a terme una acció que ja ex ante aparegui com a inapropiada per a aconseguir aquesta comesa (malgrat que quedi refutat aquest judici des d'una perspectiva ex post). Tant és que el subjecte resti passiu, sense fer res, com que faci una altra conducta diferent de la indicada, ja que l'únic que és rellevant és que deixi d'actuar en el sentit indicat.
D'altra banda, la conducta adequada es pot verificar personalment o per mitjà de tercers, encara que no és infreqüent ex lege que aquesta segona opció només entri en joc subsidiàriament en cas d'impossibilitat de la prestació personal (exemple: petició d'auxili a un tercer en l'omissió del deure de socors, 195.2, o a l'autoritat pública en l'omissió del deure d'impedir determinats delictes, 450.2). I tot això, recordeu-ho, amb independència que el perill s'arribi a concretar en una lesió o no, ja que el delicte d'omissió pura s'esgota en el simple incompliment del mandat d'actuar en el sentit prescrit.

  • En no fer l'acció adequada, A comet un delicte d'omissió pura –d'omissió del deure de socors–, tant si el ciclista mor a causa de les ferides patides en l'accident com si finalment aconsegueix sobreviure gràcies a l'auxili d'una tercera persona.

  • En no fer l'acció adequada, B comet un delicte d'omissió pura –l'omissió del deure d'impedir determinats delictes–, tant si la veïna arriba a ser víctima de l'agressió sexual com si es pot escapolir pels seus propis mitjans dels agressors.

3) Possibilitat de fer l'acció adequada: no hi ha omissió si no li és possible al subjecte actuar en el sentit esperat (ad impossibilia nemo tenetur). Es tracta, en primer lloc, de la capacitat actual i concreta de poder intervenir per a conjurar el perill, referida a l'individu que es troba en la situació típica ("quan pugui fer-ho", 195.1, "tot i poder-ho fer", 450.1) i comprèn tant els mitjans materials a l'abast (instruments, etc.) com els personals (característiques físiques, coneixements teòrics, etc.) de què pugui disposar, més la cognoscibilitat de la situació típica i de les opcions de neutralització del perill.

  • A no pot traslladar el ciclista perquè se li ha acabat el combustible i no té cap altre mitjà de transport a l'abast, ni pot demanar auxili aliè ja que no té telèfon mòbil.

  • B no pot advertir la veïna ni la policia perquè quan els agressors es dirigeixen al domicili de la víctima s'ha produït un tall de les línies telefòniques.

A més d'això, cal afegir que aquesta possibilitat de fer la conducta exigida s'ha d'entendre en un sentit normatiu (i no solament d'absoluta impossibilitat física o material de dur-la a terme), de manera que si la prestació d'auxili aliè comporta per al mateix subjecte un risc rellevant, que pugui anar més enllà del que és raonable –un comportament heroic–, no sorgeix ja el deure d'actuar: no s'exigeix al subjecte actuar, encara que ho pugui fer, en el sentit esperat. En aquesta direcció s'inscriuen les clàusules "sense risc propi ni de tercers" (art. 195.1) o "sense risc propi o aliè" (art. 450.1) que contenen alguns tipus d'omissió pura. No obstant això, es tracta d'una qüestió no pacífica: un sector doctrinal considera preferible ubicar aquesta problemàtica en la culpabilitat (vegeu en el mòdul 5 l'apartat dedicat a la inexigibilitat i les seves causes).

6.3.Els delictes de comissió per omissió

Els delictes de comissió per omissió o omissió impròpia consisteixen en la no-realització de la conducta dirigida a evitar un resultat lesiu per a un bé jurídic protegit per part de qui estava especialment obligat a impedir-ho, de manera que la no-evitació es fa equivalent a la seva causació.
En la comissió per omissió s'imputa el resultat a l'omissió en els mateixos termes que si aquell s'hagués causat de manera activa. Des d'aquest punt de vista es poden catalogar com a delictes de resultat (ja que aquí no es castiga només pel fet de no haver actuat, com passa en l'omissió pura). En aquest cas, el mandat d'evitar el resultat incumbeix estrictament determinades persones a les quals la salvaguarda del bé jurídic es troba particularment confiada, de manera que esdevenen garants de la seva indemnitat. La concurrència d'aquesta posició de garantia els converteix en delictes especials propis (a diferència de l'omissió pura, en què no hi ha un deure especial d'actuar, sinó que la tutela del bé interessa tothom en general).
Els delictes de comissió per omissió no es troben específicament recollits en el Codi penal de manera separada de les seves equivalents modalitats actives: hi ha una clàusula general de tipificació d'aquests comportaments, en l'article 11, que s'ha de posar en connexió amb els diferents tipus de resultat susceptibles de ser fets, a més de per mitjà d'una conducta activa, per mitjà d'una omissió, com passa en l'homicidi (vegeu infra).
Tanmateix, hi ha delictes, com els que recull l'article 176 (funcionari que, tot faltant als deures del seu càrrec, permet que altres persones infligeixin tortures o altres delictes contra la integritat moral) o el 432.1 (funcionari que consent que un tercer sostregui els cabals públics que té al seu càrrec), en què sí que es conté una equiparació ex lege entre les omissions esmentades (permetre/consentir que un tercer actuï) i les modalitats comissives paral·leles dutes a terme pel mateix garant (altres exemples: 414.1 o 415). Es tracta d'"omissions amb equivalència comissiva legalment determinada" que es pot entendre com una variant, expressament prevista en els tipus penals, de la comissió per omissió.
Precisament per això les denominacions d'omissió pura i comissió per omissió, que acabem de veure, són preferibles a les d'omissió pròpia i omissió impròpia, amb freqüència utilitzades com a sinònimes respectivament de les anteriors però no sempre coincidents, ja que sovint es recorre a aquestes últimes respectivament per a referir-se a les omissions expressament previstes en la llei penal –les pròpies– i a les omissions no tipificades –que serien les impròpies.
Així mateix, s'ha proposat l'existència d'una tercera classe de supòsits expressament tipificats, unes omissions de gravetat intermèdia, en què, malgrat que el subjecte es troba en una posició de garantia respecte del bé jurídic protegit –i aquesta dada les aproxima a la comissió per omissió–, no es poden equiparar a la producció activa d'un resultat –i això les apropa, en canvi, a les omissions pures. En aquest sentit, reben el gràfic nom d'omissions pures de garant: serien el cas de l'omissió del deure de socors agreujada de l'article 195.3, en què qui omet ha estat el causant de l'accident, ocasionat imprudentment o fortuïtament, que ha col·locat la víctima en una situació de risc, la qual cosa origina un deure de socors qualificat. Altres exemples: 189.5, 196 i 619.
Elements del tipus de la comissió per omissió
Com s'ha dit, el Codi penal de 1995, en l'article 11, recull una clàusula general reguladora de la comissió per omissió:

Art. 11 CP:

"Els delictes que consisteixin en la producció d'un resultat només s'han d'entendre comesos per omissió quan el fet de no evitar-lo, en infringir un especial deure jurídic de l'autor, equivalgui, segons el sentit del text de la llei, a la seva causació. A aquest efecte s'ha d'equiparar l'omissió a l'acció:

a) Quan existeixi una específica obligació legal o contractual d'actuar.

b) Quan qui omet hagi creat una ocasió de risc per al bé jurídicament protegit mitjançant una acció o omissió precedent."

Malgrat que no es preveu expressament en l'article 11 (que no conté, per tant, una regulació acabada dels elements constitutius de l'omissió impròpia, sinó que se centra, com veurem, en el problema de la posició de garantia i en l'equivalència amb el delicte actiu), els elements típics de l'omissió pura resulten comuns a la comissió per omissió, i per tant es pot donar aquí per reproduït el que s'ha assenyalat anteriorment respecte de la primera (supra):
1) Situació típica generadora del deure d'actuar.
2) No-realització de l'acció típicament indicada per a evitar el resultat.
3) Possibilitat de fer-la.
S'hi ha d'afegir lògicament la producció del resultat no evitat que s'ha de poder imputar objectivament a l'omissió. Per a això, és necessari en primer terme constatar la causalitat hipotètica (ja que, com se sap, l'omissió no causa res: ex nihilo nihil fit), és a dir, d'un judici de probabilitat que permeti concloure que, en cas que s'hagués dut a terme l'acció omesa, s'hauria evitat la producció del resultat amb una probabilitat al caire de la certesa (encara que hi ha qui es conforma amb el fet que hauria disminuït de manera més o menys rellevant aquesta probabilitat –teoria de l'increment del risc– o, al contrari, qui exigeix la seguretat de l'evitació). Amb tot, com que és una tasca difícil de comprovar, sembla preferible atenir-se a la convicció del jutjador en el sentit típic requerit, l'evitació del resultat, "més enllà de tot dubte raonable". D'altra banda i en segon lloc, per a la imputació també és necessari constatar la presència d'un risc que supera el nivell de risc permès i que sigui precisament aquest risc no neutralitzat pel garant que omet el que s'hagi concretat en el resultat (vegeu supra: imputació objectiva).
Tanmateix, tot això encara és insuficient per a afirmar la tipicitat de l'omissió impròpia. Per a poder considerar que qui omet la conducta adequada realitza el comportament típic de la mateixa manera que si hagués obrat de manera activa, constitueix un pressupòsit indeclinable que es trobi en una determinada posició: la posició de garantia (vegeu infra: 1), de la qual sorgeix el deure d'evitar la producció del resultat. A més, perquè el resultat lesiu no evitat pugui ser imputat a l'omissió és imprescindible l'apreciació d'una verdadera equivalència entre la conducta activa i l'omissiva (vegeu infra: 2).
1) Posició de garantia
No qualsevol persona comet un delicte de resultat per omissió, sinó únicament qui ocupa una determinada posició respecte al bé protegit: el garant. L'article 11 del Codi penal recull en el paràgraf segon les possibles fonts de les posicions de garantia: la llei, el contracte i l'actuatuació precedent (o ingerència):
a) Llei ("obligació [legal...] d'actuar"): el cas més freqüent en la pràctica de posició de garantia derivada d'una disposició legal és la que ocupen els pares en relació amb els fills menors, fonamentat en l'article 39.3 CE ("Els pares han de prestar assistència de tot ordre als fills tinguts dins o fora del matrimoni, durant la seva minoria d'edat i en els altres casos en què legalment sigui procedent") i l'article 154.1 Cc ("la pàtria potestat sempre s'ha d'exercir en benefici dels fills [...] i comprèn els deures següents: [...] vetllar per ells"). Sobre aquesta base s'ha imputat als pares a títol d'autoria els resultats lesius produïts a causa de la desatenció de les necessitats bàsiques del menor.
En el mateix sentit, es pot apreciar la concurrència de deures de garantia en els que exerceixen funcions de tutela de menors no emancipats o incapaços (art. 269 Cc: "El tutor està obligat a vetllar pel tutelat i, en particular [...] a procurar-li aliments"). S'ha admès també en situacions de guarda de fet.
Més problemàtica pot resultar l'articulació d'una posició de garantia entre cònjuges (art. 68 Cc: "els cònjuges estan obligats a [...] socórrer-se mútuament") o respecte als pares ancians (art. 142 i seg. Cc: "Estan obligats recíprocament a donar-se aliments", a més a més dels cònjuges, "els ascendents i descendents"; entenent per aliments tot el que sigui indispensable per a l'alimentació o l'assistència mèdica), que ha de passar necessàriament per l'existència d'una situació de dependència total i efectiva respecte de les cures de l'altre (així, el progenitor ancià postrat al llit, el cònjuge tetraplègic, etc.) i per la recepció voluntària de l'auxili per part del necessitat.
Altres derivades de la llei es poden apreciar en els funcionaris de policia o d'institucions penitenciàries respecte de persones detingudes o recluses o en el cas de metges i personal d'institucions sanitàries en relació amb els pacients a càrrec seu (encara que en no pocs d'aquests supòsits es tracta realment de l'assumpció mitjançant un contracte d'una posició a la qual la legislació assigna uns deures determinats).
b) Contracte ("obligació [...] contractual d'actuar"): la jurisprudència ha considerat que es poden donar posicions de garantia que tenen l'origen en una vinculació contractual en el cas del guardabarreres responsable d'un pas a nivell, l'encarregat d'una línia d'alta tensió, socorristes en una platja o piscina, mestres, assistents de nens petits o d'ancians, treballadors de guarderies, de locals on s'organitzen festes per a nens o de colònies i campaments de vacances, arquitectes i caps d'obra, metges i personal sanitari, etc. (encara que en algun d'aquests casos es pot donar així mateix l'obligació legal d'actuar), als quals es podrien afegir els clàssics exemples del guia de muntanya o del monitor de natació.

  • El xerpa contractat per a guiar un grup d'escaladors d'alta muntanya els abandona a la seva sort en circumstàncies climatològiques adverses i es produeix la mort d'un d'ells per hipotèrmia.

  • La monitora que en unes colònies porta els nens a una piscina i els permet banyar-se sense prendre cap precaució ignorant si saben nedar o no i es produeix la mort d'un d'ells per ofegament.

c) Ingerència ("Quan qui omet ha creat una ocasió de risc per al bé jurídicament protegit mitjançant una acció o omissió precedent"): qui ha creat una ocasió de risc per al bé jurídic amb una actuació precedent està obligat a evitar que aquesta situació es tradueixi en un resultat lesiu.
Observació
Potser el problema més important que es planteja en aquest àmbit és determinat per la controvertida delimitació entre aquests supòsits i el tipus d'omissió d'auxili a la pròpia víctima de l'article 195.3. Efectivament, aquest precepte recull una omissió del deure de socors qualificada quan ha estat qui omet mateix el que ha causat la situació de perill per accident fortuït o imprudent. Per exemple, A atropella B en un accident de circulació i no s'atura a socórrer-lo. Aquí només es pot deixar apuntat que la jurisprudència opta en aquests casos, no infreqüents en el trànsit rodat, per castigar per omissió del deure de socors agreujada de l'article 195.3 en concurs amb el delicte actiu imprudent que correspongui en funció del resultat esdevingut –lesions o mort de l'atropellat– (excepte en els casos en què l'accident és fortuït, en què només s'aplicaria el 195.3: per exemple, un suïcida es llança de manera imprevista a les rodes de l'automòbil). Per la seva part, la doctrina dominant proposa, amb caràcter general, restringir la comissió per omissió per ingerència a la creació dolosa de la situació de perill, i reserva l'omissió pura agreujada de l'article 195.3 per a la fortuïta i la imprudent, la qual cosa condueix de facto a la pràctica desaparició de l'àmbit d'aplicació de l'article 11.b), ja que el recurs a la ingerència és superflu si en la verificació de la conducta precedent el dol de l'autor inclou el resultat finalment produït i no evitat, ja que si així passa aquest és imputat directament a la conducta activa precedent a títol de dol (per exemple, A atropella B amb ànim de matar-lo i després de la col·lisió no evita que mori a conseqüència de les ferides produïdes). Per tot això són preferibles les opcions que, més enllà de la naturalesa de l'actuació precedent (ingerència imprudent o fortuïta, si s'admet aquesta última) generadora de la situació de perill, avaluen les diferents possibilitats de tractament en funció de si hi concorre dol o imprudència, no ja en relació amb la pròpia conducta omesa (el dol aquí és imprescindible, ja que altrament decau la possible aplicació del 195.3), sinó amb els eventuals resultats lesius que se'n deriven. En tot cas, es tracta d'una qüestió complexa que ha de merèixer més atenció en ocasió de l'estudi de les figures delictives concretes concernides a Dret penal II.
La doctrina majoritària ha rebutjat l'opció legislativa d'explicitar ex lege les fonts –llei, contracte, ingerència– de les posicions de garantia (teoria formal de les fonts o del deure jurídic) i s'inclina per vincular l'existència d'aquestes a la relació funcional materialment existent entre el subjecte i un bé jurídic o una font de perill per a béns jurídics (teoria material de les funcions). D'acord amb aquesta última opció, es podria apreciar una posició de garantia tant en els casos en què el subjecte exerceix una funció de protecció d'un bé jurídic davant els possibles perills que el puguin amenaçar (casos d'estreta vinculació familiar, comunitats de perill amb assumpció de socors mutu, assumpció voluntària de protecció d'un bé) com quan compleix una funció de control d'una font de perill respecte als béns jurídics aliens als quals pot danyar (conducta precedent o ingerència, focus de perill en l'àmbit de domini, deure de vigilar pel comportament d'altres persones al nostre càrrec).
Si bé és veritat que prenent un o altre punt de partida, es pot arribar a una coincidència important entre el catàleg de posicions de garantia concretes preses en consideració (així, les sorgides a partir de disposicions legals del dret de família en relació amb les que, des de la teoria de les funcions, es consideren casos d'estreta vinculació familiar, o entre les que dimanen d'obligacions contractuals amb les quals tenen per base l'assumpció voluntària d'una funció de protecció), s'ha de ressenyar que de vegades la teoria de les funcions permet donar cobertura a determinats supòsits que queden fora el radi d'aplicació de l'article 11, ja que constitueixen assumpcions de funcions de protecció no subsumibles en la llei o el contracte, i que, certament, poden guardar alguna similitud amb altres que sí que estan expressament previstos (així, situacions d'estreta vinculació personal com la comunitat d'habitatge, com companys sentimentals que conviuen sota un mateix sostre, o casos de comunitat de risc, com el grup d'amics que emprenen conjuntament una activitat arriscada, com una expedició de muntanya). En tot cas, el catàleg de fonts de posicions de garantia de l'article 11, sense perjudici de la seva redacció defectuosa, constitueix un elenc tancat i no exemplificatiu –no es pot interpretar d'una altra manera per imperatiu del principi de legalitat–, i no sembla adequat, per raons de seguretat jurídica, intentar suplir les seves preteses deficiències obrint la possibilitat d'apreciar posicions de garantia a casos no directament vinculables al precepte esmentat.
2) Equivalència entre la conducta omissiva i l'activa
La concurrència d'una posició de garantia no és suficient per si sola per a la imputació del resultat a qui ha omès actuar infringint un deure especial (contra el que es podria interpretar a partir d'una lectura precipitada del desafortunat incís de l'article 11, que assenyala que "s'equipara l'omissió a l'acció" quan concorrin els deures de garantia analitzats supra), ja que es requereix, a més, com ha quedat dit anteriorment, una autèntica equivalència entre la realització omissiva i l'activa "segons el sentit del text de la llei". La sola concurrència d'un deure legal o contractual d'actuar per a evitar un resultat lesiu per a un bé jurídic, per exemple, no comporta per se la possibilitat d'imputar-lo a l'omissió.
Com que l'article 11 no explicita lògicament quins han de ser els criteris d'equivalència, som davant una qüestió oberta a la interpretació. Així, per part de la doctrina s'ha apuntat, per exemple, la necessitat que es doni una identitat estructural i material entre la comissió omissiva i l'activa, cosa que es vincula a l'assumpció per part del subjecte d'un compromís específic d'actuar com una barrera de contenció de riscos concrets per a béns determinats (Silva Sánchez), la consideració de l'omissió com a vertadera font de creació o increment del perill per sobre del risc permès (Gimbernat Ordeig) o la necessitat d'una creació o increment previ del perill per qui omet, respecte del qual el bé jurídic s'ha de trobar en una situació de dependència personal en el moment de l'omissió (Mir Puig).
No obstant això, l'article 11 sí que estableix de manera meridiana que l'omissió ha d'equivaler a la causació "segons el sentit del text de la llei", exigència que comporta que la conducta omissiva resulti subsumible en la formulació legal del delicte, cosa que s'ha de determinar a partir dels corresponents verbs típics utilitzats i tenint en compte el context valoratiu específic de cada figura delictiva (Vives Antón).
Es pot considerar equivalent causar la mort del bebè asfixiant-lo amb un coixí que deixar-lo morir per inanició en no proporcionar-li l'aliment necessari. En tots dos casos, es pot dir que la mare mata en el sentit del tipus de l'homicidi (art. 138). En canvi, no sembla possible afirmar sense violentar l'ús del llenguatge que qui presencia impassible la violació de la seva pròpia filla a les mans d'un tercer l'està violant.
Per aquest motiu i en fer referència l'article 11 del Codi penal a "delictes" que consisteixin en la producció del resultat, no és possible l'aplicació de la comissió per omissió als delictes de pròpia mà, de mera activitat o, fins i tot, als de mitjans determinats, sinó que el seu àmbit d'aplicació es restringeix als delictes purs de resultat.
Amb independència de l'opció que es consideri més adequada, a partir de la regulació legal ha de quedar clara la necessitat que aquests criteris d'equivalència siguin utilitzats com a restriccions a la possibilitat d'apreciar la comissió per omissió automàticament una vegada constatada una posició de garantia incardinable en alguna de les fonts que recull l'article 11 del Codi penal.

7.Tipicitat subjectiva (I). El dol

7.1.Introducció. Formes d'imputació subjectiva

En aquests últims apartats del mòdul 2 abordarem la part subjectiva del tipus, és a dir, el dol (podeu veure l'apartat 7) i la imprudència (apartat 8), i també els denominats elements subjectius del tipus (també anomenats elements subjectius de l'injust, requerits tan sols en alguns tipus penals: podeu veure l'apartat 3.4.8). A més, com a revers d'això, haurem d'analitzar així mateix l'error de tipus (podeu veure l'apartat 9), la concurrència del qual, com veurem, exclou el dol, i pot donar lloc (si és un error vencible) a un delicte imprudent (podeu veure els apartats 2.1 i 3.5).
Ja hem vist que la concurrència dels elements objectius d'un tipus penal –és a dir, la constatació de la tipicitat objectiva– encara no és suficient per a poder atribuir rellevància penal a una conducta. Efectivament, a més d'això, és necessari que pugui ser subjectivament atribuïda a l'autor la lesió o la posada en perill d'un bé jurídic protegit que aquesta hagi comportat. És en el tipus subjectiu en què s'analitza aquesta dimensió interna de la conducta: perquè la conducta sigui típica es requereix que el subjecte hagi actuat amb dol o, almenys (encara que no per a tots els delictes, com veurem), amb imprudència. D'aquesta manera, el dol i la imprudència s'erigeixen en els dos possibles títols, nivells o graus d'imputació subjectiva del fet realitzat al seu autor.
Si A mata B som davant una conducta subsumible en el tipus objectiu de l'homicidi. Si desconeix (absència de dol) i no ha pogut conèixer (absència d'imprudència) que amb la seva conducta podia causar el resultat de mort de B, per exemple perquè no ha advertit –ni ha pogut advertir– la seva insòlita presència en la galeria de tir on cada matí s'exercita, som davant un fet atípic, penalment irrellevant.
Aquesta exigència d'imputació subjectiva (manifestació del principi de culpabilitat o responsabilitat subjectiva) queda consagrada en l'article 5 del Codi penal quan s'estableix que "no hi ha pena sense dol o imprudència" o, com s'ha vist anteriorment, en la definició mateixa d'infracció penal de l'article 10: "Són delictes les accions i omissions doloses i imprudents penades per la llei".
D'aquesta manera, en el dret penal espanyol queda desterrat un sistema de responsabilitat objectiva que pugui donar empara a la sanció per la sola producció, fins i tot fortuïta, de resultats (i això comportaria una responsabilitat per allò que té lloc, i, no com exigeix el principi de culpabilitat, una responsabilitat per allò que es comet).
Les dues possibles formes d'imputació subjectiva d'un fet al seu autor són, doncs, el dol, com a manera d'atribució més greu, i la imprudència, més lleu, encara que, en aquest últim cas, no per a tots els delictes. Certament, en el Codi penal s'opta per una incriminació tancada dels delictes imprudents, manifestació inequívoca del principi d'intervenció mínima. Només es pot sancionar la realització imprudent si així s'ha disposat expressament en relació amb la figura delictiva de què es tracti: d'acord amb l'article 12, "les accions o omissions imprudents només es castiguen quan expressament ho disposi la llei" (podeu veure l'apartat 8). Dit d'una altra manera: les conductes descrites en les diferents formulacions típiques del Codi únicament interessen, en principi, si han estat comeses de manera dolosa (la necessària concurrència de dol ni tan sols no hi apareix reflectida. Tan sols recullen la part objectiva del fet típic: quan l'article 138 sanciona la conducta de qui "mati un altre" se sobreentén que es refereix a qui mati dolosament un altre). Així, doncs, és indispensable una previsió explícita de la possibilitat de realització imprudent de la conducta perquè aquesta adquireixi rellevància penal (per exemple, en relació amb l'homicidi, per mitjà del que estableix l'article 142, que castiga qui "per imprudència greu causa la mort d'un altre").
Lògicament, el tractament que es dispensa a cada una de les dues possibles formes d'imputació subjectiva té relació amb la gravetat d'una i altra: se sanciona més severament el delicte dolós que la correlativa realització imprudent del mateix fet punible, si és que aquesta última està tipificada.
Mentre que l'homicidi dolós es castiga amb una pena de presó de deu a quinze anys (art. 138), l'imprudent se sanciona amb una pena d'un a quatre anys de presó si la imprudència és greu (art. 142) o amb una pena de multa si és lleu (art. 621.2). En canvi, així com la defraudació tributària dolosa es castiga amb una pena de presó d'un a cinc anys i una multa (art. 305), resulta impune la comissió imprudent.
La raó d'aquest tractament dispar de la forma principal i més greu d'imputació subjectiva (el dol) i de la menys greu i subsidiària (imprudència) rau en la diferent significació d'una i altra des de la perspectiva dels béns jurídics protegits: mentre que la conducta dolosa expressa una decisió de l'autor contra el bé jurídic (un compromís, s'ha pogut dir, amb la lesió o posada en perill del bé), el que reflecteix la realització imprudent és més aviat una despreocupació reprotxable per la sort del bé (que resulta afectat per falta de cura). Això explica, en un dret penal la finalitat última del qual se xifra en definitiva en la tutela de béns jurídics, la diferència de pena entre l'atribució dolosa i la imprudent i el fet que mentre que la primera sempre és punible, la segona únicament ho és de manera excepcional.
Davant de tot el que hem assenyalat, es pot concloure que resultarà de la màxima importància la qualificació d'un fet com a dolós o imprudent: optar per una o altra possibilitat comportarà en alguns casos –quan la imprudència estigui tipificada– el trànsit d'un marc penal més greu a un altre de més benigne, i en altres –quan la imprudència no estigui tipificada– el pas de la sanció penal a la impunitat. També serà necessari, en els delictes que admeten la realització imprudent, extremar l'atenció a l'hora de fixar el llindar a partir del qual s'ha de considerar que hi concorre efectivament imprudència (que, com es veurà més endavant, haurà de ser greu, en la majoria dels casos), ja que per sota d'aquest se situa la irrellevància penal de la conducta.

7.2.El dol: definició

El Codi penal no conté una definició de dol ni concreta quines característiques ha de reunir una conducta per a poder ser qualificada com a dolosa. Tanmateix, sí que es pot extreure a contrario del tractament que rep, aquest sí que està expressament regulat, l'absència de dol. En efecte, d'acord amb l'article 14.1 del Codi penal, si l'autor desconeix totalment o parcialment que hi concorren els elements pertanyents al tipus penal no pot ser castigat per delicte dolós, sinó com a màxim, incorrent en un error de tipus, per delicte imprudent (si aquest es troba expressament tipificat). Així, per exemple, si A no era conscient d'estar disparant sobre una altra persona en confondre-la amb una peça de caça no pot ser condemnat per homicidi dolós, sinó per delicte imprudent si es donen les circumstàncies per a això. És a dir, el coneixement constitueix un element indispensable del dol, des del moment en què, com s'ha dit, el desconeixement exclou el dol (l'error "sobre un fet constitutiu de la infracció penal", en la fórmula de l'art. 14.1).
D'acord amb això, el dol s'identifica amb el coneixement de la realització del fet típic: mata dolosament qui sap que està matant.
Forma de culpabilitat
Tradicionalment, quan s'atribuïa al dol la naturalesa de forma de culpabilitat s'entenia que englobava, com a dolus malus, no solament el coneixement del fet típic, sinó també el de la seva significació antijurídica (o coneixement de la prohibició): és a dir, actuava dolosament qui sabia què estava fent i, a més, era conscient que això que estava fent estava prohibit (per exemple, sé que condueixo sense carnet i que aquesta conducta està prohibida). El pas del dol des de la culpabilitat al tipus d'injust, com a integrant del tipus subjectiu i restringit, com a dolus naturalis o neutre, al coneixement del fet típic, deixa allunyat d'aquest el coneixement de l'antijuridicitat, que encara roman com a element autònom dins del judici de culpabilitat. De manera que, així com el desconeixement del fet típic (absència de dol) constitueix un error de tipus, el desconeixement de l'antijuridicitat (absència de coneixement de l'antijuridicitat) comporta un error de prohibició, i un i altre reben un tractament divers (podeu veure l'apartat 9 d'aquest mateix mòdul per a l'error de tipus i l'apartat 3.2 del mòdul 5 per a l'error de prohibició).
El dol es projecta, llavors, sobre el tipus objectiu, sobre els elements que el conformen, tant els essencials –que es puguin correspondre amb el tipus bàsic, com els accidentals que puguin donar pas a un subtipus agreujat (sobre el desconeixement d'aquests últims, podeu veure l'apartat 9.4). De manera que ha d'incloure en primer lloc les circumstàncies descrites en el tipus legal que concorren en el moment de dur a terme la conducta, però també, en els delictes de resultat, una previsió del curs causal i del resultat. Tots aquests elements han de ser coneguts pel subjecte, encara que certament hi ha diferències de matís sobre això: és un vertader coneixement el que versa sobre elements preexistents o coetanis a l'acció (per exemple, sé que tinc davant meu una altra persona), mentre que el que és predicable d'un esdeveniment que encara no ha tingut lloc no és tant coneixement com representació: el subjecte no pot conèixer el que encara no existeix, sinó que per a afirmar la presència de dol el que ha d'ocórrer és que s'hagi representat el resultat típic (per exemple, em represento el resultat de mort de B com a conseqüència de disparar la meva arma en la direcció en què es troba).
D'altra banda, la classe de coneixement que es necessita en relació amb els elements normatius típics, per a la comprensió dels quals es requereix un judici de valor (podeu veure l'apartat 3.3), és diferent del que afecta els elements descriptius. Per a constatar la presència de coneixement d'aquells, no aprehensibles per percepció sensorial, no és necessari, particularment en el cas dels elements normatius de contingut jurídic ("coses mobles alienes" en el delicte de furt, art. 234) que siguin captats pel subjecte de la mateixa manera que ho fa un jurista, sinó que n'hi ha prou que els hagi pogut comprendre d'una manera equivalent des de la seva perspectiva de profà (que hagi pogut fer una "valoració paral·lela en l'esfera del llec").
Per a afirmar que un subjecte sap que un determinat escrit constitueix un document a efectes penals, no fa falta que conegui la definició de document que conté l'article 26 del Codi penal com a "tot suport material que expressi o incorpori dades, fets o narracions amb eficàcia probatòria o qualsevol altre tipus de rellevància jurídica". N'hi ha prou que sigui conscient que aquest escrit serveix com a mitjà de constatació de la informació que conté.
D'acord amb el que s'ha dit fins ara, acollim aquí una concepció cognitiva del dol (sobre la qual tornarem després), centrada en el coneixement dels elements típics. S'ha de reconèixer, amb tot, que malgrat gaudir cada vegada de més predicament en la doctrina, aquesta concepció dista de l'entesa habitual i tradicional de la dita figura, que (tot i requerir també l'element del coneixement) identifica fonamentalment dol amb voluntat. En efecte, segons aquesta concepció tradicional (l'anomenada concepció volitiva del dol), el dol és integrat de dos elements (i per això també es denomina concepció bipartida del dol): coneixement i voluntat. El coneixement constituiria més aviat un pressupòsit necessari per a poder verificar si hi concorre o no voluntat, que queda caracteritzada com l'element fonamental del dol i serviria per a diferenciar-lo de la imprudència: mentre que actua dolosament qui vol fer el delicte, aquesta nota es trobaria absent de la conducta imprudent.
Així mateix, a partir, en principi, d'aquest element volitiu s'ha distingit tradicionalment entre tres classes de dol. Malgrat no compartir aquí aquest punt de partida, és apropiat, per la seva àmplia difusió, fer-se ressò d'aquesta classificació.

7.3.Modalitats de dol: classificació tradicional

Tradicionalment, des de l'esmentada concepció volitiva del dol, es distingeix entre un dol directe de primer grau, un dol directe de segon grau o de conseqüències necessàries i, finalment, un dol eventual.
1) Dol directe de primer grau: el subjecte actua amb la intenció de produir el resultat, que s'erigeix en a la meta o objectiu de la seva conducta. Per tant, persegueix directament el resultat com un objectiu.
El membre d'una organització terrorista dispara contra un diputat per tal de matar-lo.
2) Dol directe de segon grau o de conseqüències necessàries: aquí el subjecte s'ha representat com a segura la producció del resultat i, malgrat que no constitueixi el propòsit de la seva actuació i que fins i tot pugui no desitjar-la, l'accepta sense reserves i actua.
El terrorista adossa una bomba adhesiva als baixos del vehicle oficial del polític sabent que, com a conseqüència de la seva acció, també moriran necessàriament el xofer i l'escorta. Igualment pot servir d'exemple el conegut com a cas Thomas: un armador de Bremen provoca l'enfonsament d'un vaixell per mitjà d'explosius per a cobrar l'assegurança, sabent que hi havia tripulants a bord que moririen inevitablement amb la deflagració.
3) Dol eventual: el subjecte no dirigeix la seva conducta a la producció d'un resultat ni sap amb certesa si aquest tindrà lloc, però en tot cas actua, i assumeix les eventuals conseqüències que es puguin produir.
El terrorista sap que la bomba adhesiva s'activa amb el moviment del vehicle i que aquest transitarà carrers molt freqüentats de la ciutat, de manera que poden morir altres persones.
Malgrat que, segons el que s'ha vist, la classificació queda articulada a partir d'una gradació de més a menys contingut volitiu, el que en principi es podria interpretar com un reflex d'una gravetat diferent –es persegueix en el dol directe de primer grau, s'accepta en el dol directe de segon grau i simplement s'assumeix en el dol eventual–, el cert és que:
aquesta tripartició no té en general transcendència, ja que el tractament que es dispensa a les tres modalitats de dol és idèntic en el Codi penal (que no distingeix entre formes de dol).
On sí que es produeix, en canvi, un salt valoratiu determinant és en la qualificació de la conducta com a dolosa (pena superior) o imprudent (pena inferior o, fins i tot, impunitat si no està tipificada). És lògic que sigui precisament en aquesta comesa de proposar criteris de delimitació entre el dol i la imprudència on més afany ha posat la doctrina, ja que certament no és fàcil fixar la frontera entre la forma més tènue de dol –l'eventual– i la més carregada d'imprudència –la conscient o amb representació, en què el subjecte s'ha representat la possibilitat del resultat: fins on es pot afirmar que el subjecte encara vol el resultat i a partir de quan és ja absent aquest contingut volitiu que impedeix poder continuar parlant de dol?

7.4.Distinció entre dol eventual i imprudència conscient: els termes del debat

Des de la tradicional concepció bipartida del dol, que, segons el que s'ha dit, l'entén integrat per un element volitiu i un altre d'intel·lectiu, s'han formulat propostes molt variades per a distingir entre dol eventual i imprudència conscient, que es poden agrupar en funció de si pivoten sobre un o un altre d'aquests elements:
1) Les teories del consentiment (o de l'aprovació) posen l'accent en l'aspecte volitiu, de manera que és determinant l'actitud amb què s'afronta la producció del resultat: mentre en el dol eventual, es diu, el subjecte "consent", "assenteix", assumeix, en definitiva, el resultat eventual, en la imprudència conscient, malgrat haver-se'l representat, espera que no es produirà, confia a poder evitar-ho. Els principals inconvenients d'aquesta posició s'associen a la dificultat de captar (i provar) aquesta actitud interna del subjecte en relació amb el resultat. Vegem-los breument a partir d'algunes de les formulacions més conegudes que s'han proposat per a la seva constatació:
a) Teoria hipotètica del consentiment (primera fórmula de Frank): ens hem de preguntar què hauria passat si el subjecte s'hagués representat el resultat com a segur: si tot i així hagués actuat, hi concorre dol, mentre que si, per contra, hagués desistit d'actuar, s'haurà de qualificar el fet com a imprudència. Com es pot deduir fàcilment, en la resposta a aquesta hipòtesi sobre el que hagués fet o no l'autor (hauria actuat?, hauria deixat d'actuar?) es corre el risc d'acabar condicionant la decisió a una valoració sobre la seva personalitat, una cosa incompatible amb les exigències mínimes del principi de responsabilitat pel fet i de culpabilitat. D'altra banda, la fórmula fracassa en tots els supòsits en què el resultat representat i les finalitats realment perseguides són incompatibles: és el cas de la xarxa de captaires russos de L'òpera de tres rals, de Brecht, que mutila nens per utilitzar-los de manera més efectiva en les seves activitats mendicants, en una pràctica que és tan perillosa per a les seves vides que alguns acaben morint; la hipòtesi conduiria necessàriament a sancionar només per imprudència, ja que si els captaires s'haguessin representat la mort d'un nen com a certa no haurien procedit a la mutilació (mort no els reporta cap utilitat).
Vegeu igualment el cas Lacmann (un subjecte aposta que podrà tocar amb un tret el got que sosté una noia en una barraca de fira, dispara i falla. Si hagués sabut amb seguretat què anava a passar no hauria disparat, perquè la mort de la noia implica que perdi l'aposta) o el cas Bultó (STS 28-11-1986: uns terroristes segresten un industrial per demanar un rescat i li adossen un artefacte explosiu al cos que esclata quan la víctima intenta desprendre-se'n).
b) Teoria positiva del consentiment (segona fórmula de Frank): hi concorre dol si el subjecte actua tant sí com no, passi el que passi, amb pràctica indiferència o desconsideració envers les conseqüències que la seva conducta pot comportar per al bé jurídic. Per contra, s'aprecia imprudència si s'ha obrat amb l'ànim d'eludir el resultat. Novament, són també les dificultats de prova de la demandada actitud interna els principals esculls a què s'enfronta aquesta proposta.
2) Les teories de la probabilitat (o representació): davant les anteriors, les teories de la probabilitat pivoten sobre l'element intel·lectiu (per la qual cosa no són coherents amb el seu propi punt de partida, que es troba en una concepció volitiva del dol). Si el subjecte es representa el resultat com a probable, hi ha dol, i imprudència conscient si el preveu només com a possible. Doncs bé, encara que pot ser d'una certa utilitat per als casos més clars (ja sigui d'elevat o d'escàs grau de probabilitat de producció del resultat) aquesta teoria també és insatisfactòria i summament imprecisa en supòsits intermedis.
3) Les teories mixtes o eclèctiques: d'un temps ençà s'obre pas una posició intermèdia, tant en la doctrina com en la jurisprudència del TS, per a l'atribució dolosa exigeix que en primer terme l'autor hagi pres seriosament o hagi comptat amb la possible producció del resultat; s'hi sol afegir la necessitat que el subjecte s'hagi "conformat" amb aquesta eventualitat (cosa que satisfaria l'element volitiu del dol), de manera que es resigna davant el que pugui acabar passant, abandonant-se en certa manera al curs de les coses. Tanmateix, el cert és que a la pràctica aquesta "acceptació" o "assumpció" per part del subjecte simplement s'acaba deduint de la constatació prèvia de la representació que tenia del resultat; és a dir, una vegada atribuït al subjecte el coneixement del risc, l'acceptació del resultat s'aprecia amb un cert automatisme com una conclusió afegida adreçada a reforçar l'apreciació del dol. En els seus resultats, doncs, aquesta manera de procedir no es troba gaire allunyada de la que comporta l'adopció d'una concepció cognitiva del dol com la que aquí es proposa, que passem a perfilar breument.

7.5.Recapitulació i presa de posició

Per a una concepció cognitiva del dol, en la distinció entre dol eventual i imprudència conscient només resulta decisiu l'element intel·lectiu, que se xifra en el coneixement del perill concret de l'acció, i no és suficient el coneixement de la perillositat merament estadística que pugui concórrer en general en la classe d'accions a què pertany la realitzada pel subjecte. En altres paraules, per a la imputació a títol de dol s'exigeix el coneixement de la capacitat concreta de la conducta per a produir el resultat fora del marc del risc permès. Hi concorre imprudència, sens dubte, si el subjecte ni tan sols no es representa el perill de la seva conducta (l'anomenada imprudència inconscient), però també si es representa d'alguna manera el risc, encara que per error no arriba a identificar-lo com un perill concret (imprudència conscient).
El conductor suïcida que per guanyar una aposta s'introdueix en una autopista en sentit contrari i col·lideix amb un altre vehicle, i en resulten morts els ocupants, actua amb dol eventual, ja que sap que està generant un perill concret per a la vida i la integritat física d'altres conductors. En canvi, qui fa un avançament antireglamentari convençut que pot tornar al seu carril en cas que s'aproximi un cotxe en sentit contrari i que, davant aquesta eventualitat, no pot evitar la col·lisió, actua de manera imprudent.
El fet de prescindir per complet de qualsevol nota addicional de contingut volitiu aproxima aquesta posició a les teories de la representació o la probabilitat, i no obstant això s'evita la inconseqüència perceptible en aquestes últimes (ja que, com s'ha dit, al capdavall operaven pràcticament ignorant l'element volitiu al qual tanmateix no volien renunciar com a integrant del dol).
Cas de la colza
Aquest posicionament ha tingut ressò en una línia jurisprudencial cada vegada més rellevant que té el seu punt de partida en el cas de la colza (ja esmentat en explicar la relació de causalitat: empresaris que al començament de la dècada dels vuitanta van destinar al consum humà oli de colza desnaturalitzat, comercialitzat en venda ambulant com a oli d'oliva, i es va produir un enverinament massiu que es va cobrar més de tres-centes vides i va provocar lesions de diferent consideració en desenes de milers de persones): "obra amb dol l'autor que hagi tingut coneixement d'aquest perill concret jurídicament desaprovat per als béns jurídics" (STS 23-04-1992).
En tot cas, un punt de tall nítid entre el dol i la imprudència no és possible. El perill constitueix una mesura gradual i no es pot assenyalar un nivell de probabilitat de producció del resultat a partir del qual, conegut per l'autor, es pugui traçar inequívocament la presència d'un o un altre títol d'imputació subjectiva.
Observació
Aquesta constatació ha empès alguns a proposar fins i tot la incorporació d'una forma d'imputació subjectiva de gravetat intermèdia entre el dol directe i la imprudència, a la manera de la recklessness anglosaxona, on puguin tenir empara aquests supòsits allunyats de la pràctica certesa de producció del resultat, però que representin ja un cert nivell de perillositat. Fins i tot ha tingut reflex en la jurisprudència, encara que no es pot considerar un posicionament consolidat: "És prioritari indicar que, entre l'anomenat dol eventual i la culpa conscient, hi ha un esglaó tan tènue de diferenciació que és molt difícil arribar a conclusions generals i abstractes realment definitòries de quan a l'autor del fet li és imputable la seva acció d'una manera o una altra [...], segons l'opinió de molts, i segons la nostra, seria convenient que, en el futur (fins i tot comprenent la dificultat que això comporta) aquesta figura del dol eventual tingués un tractament legislatiu de caràcter específic, intermedi entre el dol directe i la culpa conscient" (STS 24-10-1989).
Des d'aquest plantejament és inevitable caracteritzar dol i imprudència com dos esglaons consecutius que allotgen de més a menys gravetat i sense solució de continuïtat des de les conductes en què es pot apreciar el dol directe de segon grau o de conseqüències necessàries (en què, segons el que es diu, el resultat és d'esdeveniment segur) fins als supòsits de molt baixa perillositat propers a la irrellevància penal. En funció del grau de probabilitat concurrent conegut per l'autor s'haurà de calibrar quin és el marc penal que millor reflecteix la desvaloració que mereix la seva conducta. Això serà més fàcil en les figures delictives que preveuen marcs penals contigus, ja que ofereixen un ventall que permet avaluar la sanció al grau d'atribució subjectiva que es consideri oportú. En els delictes amb un salt de marc penal (com és el cas, desafortunadament, de l'homicidi, per exemple) caldrà recórrer a altres instruments d'ajust, com la circumstància atenuant analògica de l'article 21.7. Cal dir que, després d'aquestes consideracions, perd transcendència la classificació del dol en tres classes diferenciades.

8.Tipicitat subjectiva (II). La imprudència

Abordem seguidament el concepte i les classes d'imprudència.

8.1.Qüestions generals. El sistema d'incriminació taxada de la imprudència

D'acord amb l'article 10 del Codi penal, no solament són delictes els fets dolosos, sinó també "les accions i omissions [...] imprudents penades per la llei."
Pel que fa a qüestions de fons, la novetat més essencial que en aquest àmbit presenta el Codi penal de 1995 (que es pot qualificar, fins i tot, d'una de les més destacades de tot el seu articulat) consisteix, sens dubte, en la consagració en l'article 12 del ja esmentat sistema d'incriminació taxada (numerus clausus) dels delictes imprudents davant el tradicional sistema obert (numerus apertus) de sanció de la imprudència (que el CP 1973 regulava genèricament en l'article 565, imposant la pena de presó menor a qui "per imprudència temerària executés un fet que, si hi hagués dol, constituiria un delicte").
Article 12 del Codi penal

"Les accions o omissions imprudents només s'han de castigar quan expressament ho disposi la llei."

Aquest és el cas, per exemple, de l'homicidi (142 i 621.2), avortament (146), lesions (152 i 621.3), lesions al fetus (158), alteracions en el genotip (159.2), substitució d'un nen per un altre en centres sanitaris (220.5), danys d'una quantia superior a 80.000 € (267), blanqueig imprudent de capitals (301.3), delicte de perill per a la vida, salut o integritat física dels treballadors (art. 317), danys en béns de valor històric, artístic, cultural, científic o monumental per una quantia superior a 400 € (324), delictes relatius a l'energia nuclear (334), estralls (347), incendis (358), delictes contra la salut dels consumidors (art. 367), etc.
Això vol dir que, a diferència de la situació anterior (en què l'admissibilitat de la comissió imprudent d'una conducta típica era una qüestió interpretativa no sempre de fàcil solució), en l'actualitat un determinat delicte només es pot castigar en la seva forma imprudent quan ho hagi disposat expressament el legislador en abordar la seva regulació concreta en la part especial del text punitiu, la qual cosa sens dubte implica un clar reflex del caràcter fragmentari del dret penal.
Sens dubte, a més de resultar més d'acord amb el principi d'intervenció mínima, l'adopció d'aquest sistema d'incriminació de la imprudència afavoreix enormement la seguretat jurídica, la qual cosa es posa clarament de manifest si tenim en compte que sota la regulació anterior no eren pocs els delictes la compatibilitat dels quals amb la comissió imprudent constituïa un objecte d'intensa controvèrsia doctrinal (així, per exemple, les detencions il·legals o determinades infraccions contra la llibertat sexual). Per tant, en l'actualitat només es pot sancionar la imprudència expressament prevista, amb les conseqüències fonamentals que això comporta respecte de qüestions com la sanció de l'error vencible de tipus (que, en reconduir-se a la imprudència per mor de l'article 14.1 del Codi penal, només serà punible, com veurem després, en cas que existeixi la forma imprudent del delicte concret comès) o la diferenciació entre dol eventual i imprudència conscient, que ha de ser especialment acurada respecte dels delictes que no admeten la forma imprudent, ja que de l'apreciació d'una o altra dependrà que s'hagi d'imposar la pena del delicte dolós o deixar impune la conducta.
Una qüestió diferent és el grau d'encert del legislador a l'hora de seleccionar, sense que es puguin advertir amb claredat els criteris seguits, les figures delictives concretes susceptibles de cometre's per imprudència. Així, per exemple, s'ha discutit la conveniència de la incriminació dels danys imprudents o dels atacs contra certs béns jurídics supraindividuals (caracteritzats, a més, com a delictes de perill); però, alhora, s'ha qüestionat la desaparició de la possibilitat de comissió imprudent de l'agressió o abús sexual sobre menors de tretze anys o persones privades de sentit (per error vencible de tipus sobre aquests aspectes).
D'altra banda (sempre que es tracti d'un delicte que admet la forma imprudent), no hi ha cap problema en admetre la compatibilitat entre imprudència i comissió per omissió.
1) Comet un homicidi imprudent en comissió per omissió l'amo d'un gos perillós que omet adoptar les mesures de control adequades sobre aquest, de tal manera que el gos pot atacar i matar un nen (SJP núm. 4 de Palma de Mallorca, de 19 de gener de 2000).
2) Comet homicidi imprudent en comissió per omissió la mare que deixa la seva filla petita sola amb la seva parella –el qual ja l'havia pegat amb duresa altres vegades–, ja que podia haver previst que novament la podia agredir i arribar fins i tot a matar-la a cops, cosa que efectivament va passar (STS de 2 de juliol de 2009).

8.2.El concepte d'imprudència

La imprudència pot definir-se com la realització d'una conducta perillosa que produeix unes conseqüències típiques previsibles, i que es podien haver evitat si el subjecte s'hagués comportat d'acord amb el deure de curs que li era exigible.
S'ha de tenir en compte, no obstant això, que diversos d'aquests elements que se solen utilitzar per a definir la imprudència no són privatius del delicte imprudent, sinó comuns amb el delicte dolós. Fins i tot sense entrar a aprofundir aquí en la discussió doctrinal sobre això, es pot dir, en efecte, que els delictes dolosos i els imprudents comparteixen una mateixa tipicitat objectiva, ja que els requisits per a la imputació del resultat són idèntics en tots dos casos (recordeu que en l'apartat dedicat a la imputació objectiva ens valíem indistintament d'exemples de delictes dolosos i imprudents). El que diferencia totes dues classes de delictes arrela llavors en un aspecte personal o subjectiu que anirem desgranant a continuació.
1) La previsibilitat del resultat: en estudiar el primer gran requisit de la imputació objectiva (el que la conducta creï un risc jurídicament desaprovat que aquest resultat es produís) ja apareixia, en primer lloc, la noció de previsibilitat. En efecte, dèiem que la conducta només crea un risc quan és previsible que el resultat es produeixi, la qual cosa implica excloure la imputació dels resultats imprevisibles, és a dir, els accidentals o fortuïts –si bé es discuteix a partir de quin grau de previsibilitat es pot entendre satisfet aquest requisit.
Doncs bé, entorn de la noció de previsibilitat apareix la diferència fonamental entre el delicte dolós i l'imprudent (relacionada, com hem dit, amb un aspecte subjectiu). Vegem quina és:
Com hem esmentat en estudiar el dol, perquè aquest existeixi és necessari que el subjecte conegui tots els elements del tipus, i entre aquests que s'hagi representat (realment) la possibilitat que produeixin el resultat típic; es tracta, per tant, d'un coneixement que necessàriament ha d'existir per a poder afirmar el dol (amb independència que després sigui qualificat –segons la tripartició tradicional– com a directe de primer grau, directe de segon grau o de conseqüències necessàries, o eventual). En la imprudència, en canvi, no es produeix aquesta previsió efectiva del resultat; com a màxim, el que pot concórrer (així succeeix en la forma d'imprudència més pròxima al dol eventual, és a dir, l'anomenada imprudència conscient) és una certa consciència de la perillositat general o abstracta de la conducta, encara que per error el subjecte no l'arriba a identificar amb un perill real o concret (vegeu supra l'explicació sobre la diferència entre imprudència conscient i dol –eventual–).
Per tant, el que és imprescindible perquè hi hagi imprudència no és la previsió efectiva (pròpia del dol), sinó que el subjecte hauria pogut preveure les conseqüències del seu comportament –és a dir, la previsibilitat potencial.
Aquesta qüestió serveix de base, per tant, a una diferenciació entre dues classes d'imprudència:
a) Si el subjecte ha estat conscient de la perillositat abstracta de la seva conducta, som davant el que s'acostuma a dir imprudència conscient o amb representació, que, insistim, fa frontera –gens fàcil de separar– amb el dol eventual.
b) En canvi, si el subjecte no s'ha arribat a adonar que el seu comportament podia desencadenar el resultat lesiu, es produirà una imprudència inconscient o sense representació.
1) Imprudència conscient: un subjecte avança en un canvi de rasant sense visibilitat, adonant-se que el que fa és en principi perillós, però pensant que no vindrà cap altre cotxe o que, si ho fa, tindrà temps d'esquivar-lo; xoca amb un vehicle i produeix unes lesions al conductor.
2) Imprudència inconscient: una monitora de guarderia neteja la cuina del centre i deixa sobre una lleixa una ampolla de detergent líquid, que s'oblida de guardar. En sortir, no recorda tancar la porta de la cuina. Al cap de poc hi accedeix un dels nens, que beu de l'ampolla i resulta greument lesionat (SAP de Madrid d'11 de setembre de 2009).
2) La infracció del deure de cura o diligència (l'actuació fora del marge de risc permès). En estudiar la imputació objectiva també vam veure que per a imputar un resultat a la conducta és necessari que aquesta hagi creat un risc no permès (ja que, altrament, és a dir, si el subjecte s'ha comportat dins els marges de risc autoritzats, no es poden imputar els resultats lesius que es puguin haver causat). Doncs bé, quan ens referim a aquesta qüestió en relació amb el delicte imprudent, solem parlar de vulneració del deure objectiu de cura; en tot cas, encara que la terminologia pugui variar, la qüestió és la mateixa: faltarà ja la tipicitat objectiva del delicte imprudent (és a dir, el resultat no es pot imputar objectivament a la conducta) quan el subjecte s'hagi comportat correctament (respectant les normes de cura, diligència o prudència, és a dir, dins el risc permès).
Un pilot d'una embarcació d'esbarjo atropella i mata un bussejador quan navegava correctament per una zona de navegació lliure (absol d'homicidi imprudent, SAP de Múrcia de 2 d'octubre de 2000). En realitat, en molts casos en què el subjecte ha actuat sense vulnerar les normes de cura, falla ja el pressupòsit de la previsibilitat del resultat. Però pot no ser així necessàriament, en la mesura que hi ha activitats perilloses per se (com la conducció de vehicles de motor) de les quals sempre es pot preveure que eventualment puguin produir resultats lesius –precisament és per això que s'han de fer respectant unes normes de prudència. Si malgrat que s'actua acuradament es causa el resultat, com en l'exemple proposat, aquest no és imputable a l'autor.
Els deures de cura (delimitadors del nivell de risc permès) adquireixen especial rellevància en el delicte imprudent. En el delicte dolós –sobretot si es tracta de dol directe o de conseqüències necessàries–, el tipus d'accions dutes a terme no solen presentar problemes pel que fa a això, ja que normalment és clar que s'està actuant fora de l'àmbit de risc permès per l'ordenament. Tanmateix, en el delicte imprudent és precisament aquesta la qüestió que s'ha de dirimir: s'ha comportat el subjecte d'acord amb el nivell de diligència que li era exigible?
El paper del resultat
Quant al paper exercit pel resultat en els delictes imprudents, això ha constituït un objecte de gran polèmica doctrinal (lligat al concepte d'injust del qual es parteixi). En tot cas, s'ha d'acceptar una realitat indubtable: el fet que es produeixi o no el resultat lesiu una vegada realitzada una conducta perillosa contrària als deures de diligència depèn sovint (encara que no sempre) del pur atzar (per exemple, per referir-nos a un dels exemples anteriors, depèn que just en aquell moment en què s'avança sense visibilitat s'aproximi o no un vehicle en sentit contrari). Què passa llavors en els casos en què, malgrat que es dugui a terme una conducta descurada, no es produeix un resultat lesiu? Doncs bé, en el nostre ordenament només se sancionen com a delictes imprudents les vulneracions del deure de cura que efectivament produeixin el resultat lesiu, de manera que en principi aquests comportaments queden impunes, llevat que es tracti d'un àmbit d'activitat en què el legislador hagi intervingut especialment creant delictes de perill. Aquesta classe de delictes es preveu, com sabem, en àrees de la vida que per se generen certs riscos (manipulació o expedició de substàncies perilloses, d'aliments o medicaments, intervenció en el trànsit rodat, etc.). Tot i així, són permeses per l'ordenament (en funció de la seva gran utilitat social), sempre que es duguin a terme dins d'uns nivells de cura i prudència; ara bé, com a contrapartida a aquesta autorització, el legislador no es limita a fer intervenir el dret penal davant els supòsits de conductes descurades que causin resultats lesius –sancionables a títol d'imprudència–, sinó que avança les barreres de punició al moment en què es produeix la infracció de determinats deures de diligència, encara que no es produeixin resultats.
El pare que deixa una ampolla de lleixiu oberta a l'abast d'un nen petit du a terme, sens dubte, una conducta contrària als deures de cura, que en funció del resultat esdevingut seria sancionable com a homicidi o lesions imprudents si el nen ingereix el líquid. Però, si no ho fa, la conducta resultarà impune, perquè en aquest àmbit domèstic el legislador no ha creat delictes de perill. En canvi, qui condueix amb temeritat manifesta i crea un perill concret per a la vida o la integritat de les persones sí que serà sancionat (pel delicte de perill de l'art. 380.1 CP) encara que no produeixi cap resultat lesiu.
Els deures de cura poden emanar de fonts molt diverses: de vegades es troben específicament consagrats en normes jurídiques (Codi de la circulació, normativa administrativa sobre les mesures de seguretat aplicables en la construcció d'edificis, normativa laboral i convenis col·lectius sobre mesures protectores de la salut dels treballadors...), però no és necessari que així sigui; així, per exemple, les normes de prudència pròpies de l'acompliment d'una determinada professió (per exemple, la medicina) pot ser que no es consagrin en cap normativa, sinó que es dedueixin del saber propi i de la praxi comunament acceptada en l'àmbit d'activitat esmentat (cosa que se sol denominar lex artis). En determinats àmbits d'activitat (per exemple, el domèstic), les normes de cura vénen donades simplement per la pròpia experiència general de la vida.

8.3.Classes d'imprudència

1) Imprudència conscient i inconscient
En estudiar l'element de la previsibilitat del resultat, ja hem explicat la diferenciació entre aquestes dues classes d'imprudència (no prevista en el Codi), basada en el que el subjecte hagi tingut un coneixement real (en la imprudència conscient, límit amb el dol eventual) o només potencial (en la inconscient) de la perillositat de la seva conducta.
2) Imprudència greu i lleu
El Codi penal distingeix entre la imprudència anomenada greu (que coincideix amb la imprudència temerària de l'ACP) i la lleu (identificada amb la imprudència anteriorment anomenada simple). La diferència entre totes dues modalitats d'imprudència rau en la importància de les normes de cura infringides. Si el que s'infringeix són les normes de cura més elementals, les que haurien estat observades fins i tot pel més descurat dels ciutadans, la imprudència és greu (si bé ocasionalment la jurisprudència també l'aprecia encara que la violada sigui només la diligència mitjana). En canvi, la imprudència serà merament lleu quan impliqui la desatenció de normes de cura no tan elemental com les altres, normes, que respectaria no ja el ciutadà menys diligent, sinó l'acurat.
Gravetat de la imprudència i relació amb la diferenciació entre imprudència conscient i inconscient
És important assenyalar que el que s'està tenint en compte per a apreciar la gravetat de la imprudència no és l'element psicològic de la consciència de la perillositat, que no té res a veure amb la distinció que ara ens ocupa. És per això que no s'ha d'identificar la imprudència greu amb la conscient i la lleu amb la inconscient. Pot passar perfectament que una imprudència sigui greu i alhora inconscient (perquè el subjecte ni tan sols no s'ha plantejat que la falta total de diligència amb què actuava impliqui un perill per a béns jurídics).
En el Codi penal només són punibles els fets comesos per imprudència greu. Anteriorment estaven incriminats també l'homicidi i les lesions comesos per imprudència lleu, com a faltes únicament perseguibles a instància de part, conductes que després de la reforma de la LO 1/2015 no tenen actualment rellevància penal.
3) La imprudència professional
La imprudència denominada professional (que coincidiria amb l'imperícia o negligència professional del Codi penal derogat) únicament es recull, com a forma qualificada d'imprudència greu, en els delictes d'homicidi (142.3), avortament (146), lesions (152.3) i lesions al fetus (158), infraccions en què, en cas que es constatin, s'haurà de sumar a la pena privativa de llibertat prevista la d'inhabilitació especial per a l'exercici de professió, ofici o càrrec. Aquesta qualificació pressuposa, per tant, la gravetat de la imprudència.
En tot cas, no sempre que la imprudència greu té lloc en l'àmbit de l'acompliment d'una professió (medicina, arquitectura, enginyeria, etc.), ens trobem automàticament davant d'una imprudència professional. La jurisprudència insisteix a distingir entre la imprudència professional i la imprudència del professional. La primera, única que verificaria l'agreujament pretès, ha de respondre, o bé a la falta de capacitat o preparació necessària per a l'exercici de la professió corresponent (per desconeixement de tècniques especialitzades, de les regles de la lex artis, etc.) –imperícia–, o bé a l'execució defectuosa de l'acte professional a causa d'una aplicació incorrecta, desatenta, etc., d'aquestes tècniques o regles –negligència. En canvi, la imprudència del professional no representaria més que una imprudència comuna comesa pel professional en l'exercici de la seva activitat, és a dir, una imprudència deguda a la infracció de normes de cura generals, no específiques de la professió. Amb tot, la delimitació dista de ser clara, fins al punt que un sector doctrinal reclama fins i tot la supressió de l'agreujament.
Així mateix, el Codi penal també preveu que si en el cas de l'homicidi o les lesions imprudents el resultat s'ha verificat utilitzant vehicles de motor o ciclomotors, o bé armes de foc, a la pena corresponent s'afegeixi, respectivament, la de privació del dret a conduir (142.2 i 152.2) i la de privació del dret a la tinença i portar armes (142.2 i 152.2).

9.L'error de tipus

9.1.Concepte d'error de tipus i tractament legal

1) D'acord amb l'article 14.1 del Codi penal:

"L'error invencible sobre un fet constitutiu de la infracció penal exclou la responsabilitat criminal. Si l'error, ateses les circumstàncies del fet i les personals de l'autor, és vencible, la infracció s'ha de castigar, si escau, com a imprudent."

En l'error de tipus, el subjecte desconeix la concurrència d'una circumstància pertanyent al fet típic. Aquest error exclou el dol, que exigeix per a la seva apreciació el coneixement del fet típic.
El caçador A, creient que està disparant sobre un cérvol, toca un company de munteria.
Error de prohibició
A diferència de l'error de tipus, l'error de prohibició implica el desconeixement per part del subjecte de la significació antijurídica de la seva conducta. Incorren en aquest error les persones que no saben que actuen de manera contrària a l'ordenament jurídic. La seva apreciació comporta l'exclusió del coneixement de la il·licitud com a element de la culpabilitat, i allà serà estudiat. Mentre que l'error de tipus es projecta sobre el fet valorat com a il·lícit, l'error de prohibició versa sobre la valoració com a il·lícit que recau sobre el fet. En l'error de prohibició, el subjecte desconeix que la conducta que realitza està prohibida per l'ordenament jurídic. En el de tipus, en canvi, l'autor no percep correctament allò que està fent (ignora que en disparar contra el que creu que és un animal està matant realment una persona) (podeu veure el mòdul 5, apartat 3).
L'error de tipus pot ser invencible, si no es pot eliminar mitjançant el recurs a l'esforç de consciència que és exigible al subjecte, cas en què aquest queda impune (el subjecte no era conscient d'estar fent la conducta típica ni podia haver-ho estat: no hi ha ni dol ni imprudència), o vencible, si pot ser eliminat amb aquest esforç (el subjecte havia d'haver estat conscient que estava fent el fet típic i, per tant, el podia haver evitat). En aquest últim cas, el subjecte pot ser fet responsable per imprudència, sempre que aquesta es trobi tipificada en relació amb la figura delictiva concreta que correspongui, atès el sistema d'incriminació taxada d'aquesta en el Codi penal. Adverteix que la imprudència, en la gran majoria dels casos, segons el que s'ha ressenyat més amunt, ha de ser greu (això s'ha de vincular al grau de vencibilitat de l'error).
L'error de tipus exclou el dol. Si és vencible només és possible el càstig per imprudència si és tipificada la comissió imprudent del delicte; si és invencible, en queda exclosa la responsabilitat.
Les repercussions sistemàtiques de l'error de tipus dependran lògicament de la ubicació assignada en cada cas al dol i a la imprudència.
Error, dol i imprudència
Per a qui ubiqui des de posicions més tradicionals el dol en la culpabilitat, malgrat la presència d'error, restarà en tot cas dempeus un fet típicament antijurídic, el qual s'atribuirà a l'autor si és incriminada la imprudència i l'error és personalment vencible.
En canvi, per a la doctrina majoritària, com que el dol pertany en tot cas al tipus d'injust, l'error origina evidentment l'exclusió del tipus dolós. A partir d'això, si no és incriminada la realització imprudent, el fet serà atípic, mentre que si es troba tipificat el càstig imprudent i l'error és vencible s'hi aplicarà el corresponent delicte imprudent.
2) L'error de tipus pot versar tant sobre elements descriptius (com és el cas de l'exemple transcrit més amunt) com sobre elements normatius típics i, dins d'aquests, sobre elements normatius de contingut jurídic. En el cas dels elements normatius, per a apreciar la presència de dol (i amb això l'absència d'error), no s'exigeix el seu coneixement jurídic exacte, sinó que n'hi ha prou que el subjecte hagi captat el seu significat en el que es denomina la valoració paral·lela en l'esfera del que és profà.
Exemple d'error sobre els elements normatius
A causa d'un coneixement equivocat de les disposicions civils que regeixen la transmissió de la propietat, el subjecte destrueix per diversió el cotxe d'una altra persona en la creença que no es tracta d'un bé "aliè" (podeu veure l'art. 263).

9.2.Modalitats particulars d'error de tipus

1) Error sobre el curs causal: el resultat perseguit es produeix per mitjà d'un curs causal diferent del representat pel subjecte. En alguns casos, si la desviació causal és molt rellevant ja queda exclosa la imputació objectiva (i com a màxim es pot castigar per temptativa). Si aquesta subsisteix malgrat la desviació i el curs causal realment esdevingut no mereix una valoració jurídica diferent, s'hi ha d'apreciar delicte dolós consumat.
Una modalitat rellevant la constitueixen els casos en què l'error versa sobre la seqüència temporal del curs causal:
a) Casos de dolus generalis: l'autor creu en un primer moment que ha realitzat ja el fet típic pretès, però aquest només es produeix mitjançant una segona conducta tendent a encobrir o ocultar la primera. S'ha d'apreciar un concurs real entre un delicte intentat (el fet que es creu haver comès amb la primera acció) i un delicte imprudent consumat (el fet realment produït ulteriorment), sempre que, per a aquest segon moment, es pugui apreciar un error vencible. No és satisfactòria la solució del dolus generalis (i que dóna nom a aquesta constel·lació de casos) d'imputar unitàriament pel delicte consumat a títol de dol.
b) casos d'anticipació del resultat: l'autor realitza el fet típic mitjançant una acció no dolosa anterior en el temps a la que, segons la seva representació, anava a produir el resultat. Encara que majoritàriament es considera un error irrellevant i es castiga per delicte dolós consumat, sembla més correcte acudir, pressuposant la imputació objectiva, al concurs ideal entre la temptativa i el delicte imprudent consumat. S'ha de tractar en tot cas d'una acció ja executiva: si l'acció que produeix el resultat és només constitutiva d'un acte preparatori, el concurs serà entre aquest (si és punible) i el delicte imprudent consumat.
2) Aberratio ictus (o error en el cop): es produeix una desviació en l'execució (en realitat constitueix una modalitat d'error sobre el curs causal), de manera que l'objecte o la persona assolit no és el que l'autor pretenia lesionar. No es tracta, com veurem que passa en l'error sobre l'objecte, d'una confusió sobre l'objecte de l'atac, que és correctament identificat per l'autor, sinó que afecta la realització mateixa de l'atac, que no recau sobre l'objecte triat sinó sobre un altre de diferent (no comprès pel dol de l'autor, ni tan sols de manera eventual, ja que en aquest cas no concorre cap error).
Aquests casos de doble injust (lesió d'un bé i posada en perill d'un altre) s'han de resoldre acudint al concurs ideal entre un delicte imprudent consumat (si l'error és vencible i la imprudència punible), per al fet que realment ha tingut lloc (sempre que la desviació del curs causal no sigui tal que impedeixi ja la imputació objectiva), i una temptativa de delicte, per al pretès i no realitzat.
No obstant això, es pot matisar que si l'autor s'hagués representat la possibilitat alternativa d'assolir un resultat o un altre, recíprocament excloents (dispara a A essent conscient de la probabilitat de matar C), no hi concorre cap error, sinó dol eventual: són casos de dol alternatiu que s'han de castigar pel delicte dolós consumat (si cap dels resultats que es troben en relació d'alternativitat, en canvi, no s'arriba a produir, caldria sancionar per temptativa de delicte).
3) Error sobre l'objecte o sobre la persona: l'autor s'equivoca sobre la identitat de l'objecte sobre el qual recau l'acció típica (la seva modalitat més important és l'error sobre la persona, quan es confon la víctima amb una altra persona diferent). Es tracta d'un error d'identificació, que es produeix en el moment de l'elecció de l'objecte de l'atac (el curs causal té lloc tal com se l'havia representat l'autor). S'hi poden distingir dos supòsits:

  • No hi ha cap canvi en la valoració jurídica dels fets (els objectes són intercanviables): el fet realment esdevingut mereix la mateixa qualificació típica que el que es creia realitzar. En aquest cas l'error és irrellevant: es volien causar danys en "propietat aliena" i s'han causat (es protegeixen els béns aliens sense que tingui importància qui n'és el propietari); es volia matar un "altre" i s'ha matat un "altre" (es tutela la vida humana prescindint-ne del titular).

  • Hi ha un canvi en la valoració jurídica dels fets: en aquest cas s'han de diferenciar els supòsits en què el fet equivocadament realitzat origina un canvi de tipus d'aquells altres en què implica el pas del tipus bàsic a un subtipus agreujat o atenuat o viceversa. En el primer (canvi de tipus) l'error és rellevant, i s'ha d'apreciar un concurs ideal de delictes entre el fet pretès (en grau de temptativa, i només si hi concorre un mínim d'idoneïtat) i el realment esdevingut (comès per imprudència, si l'error és vencible i la imprudència punible). En el segon (pas del tipus bàsic a un subtipus agreujat o atenuat o viceversa), hem d'acudir a les regles de solució de l'error sobre elements accidentals (art. 14.2).

Els casos d'error sobre la persona en què concorre una protecció penal diferent entre la víctima pretesa i la realment atacada (es pretén matar el rei –art. 485– i per confusió es mata un ciutadà corrent –art. 138– o viceversa) s'han de resoldre d'acord amb les regles que regeixen el tractament de l'error sobre elements accidentals.

9.3.La preterintencionalitat

La preterintencionalitat consisteix en una combinació entre una conducta inicialment dolosa i un resultat imprudent; no és una manera diferent d'imputació subjectiva, afegida al dol i a la imprudència, sinó una tipologia de conductes en què es combinen les dues formes ja conegudes. Per tant, s'esdevé que el resultat finalment produït va més enllà del que inicialment es pretenia causar. Es pot dir, llavors, que som davant la situació inversa a la temptativa: si en la temptativa, com veurem, el subjectiu desborda l'objectiu (es vol produir un resultat i no s'aconsegueix), en la preterintenció l'objectiu desborda el subjectiu, i es va més enllà del que subjectivament es volia causar.
Es caracteritza per diverses notes:

  • La conducta inicial era dolosa; el subjecte intencionadament vol causar un resultat. No hi ha preterintencionalitat si la conducta inicial era imprudent.

  • Es produeix finalment un resultat lesiu de més gravetat que el proposat.

  • Hi ha una relació de causalitat i imputació objectiva entre l'acció dolosa i el resultat imprudent. Convé insistir que per a poder imputar objectivament aquest resultat –encara que sigui només a títol d'imprudència– és necessari que es tracti d'un resultat la producció del qual el subjecte hauria pogut preveure i hauria hagut de preveure, i no d'un resultat merament fortuït. Per a expressar-ho amb un exemple: si un subjecte empeny un altre amb ànim de lesionar-lo, i aquest cau al terra amb tan mala fortuna que el seu cap colpeja contra el terra i es desnuca, no som davant un cas de preterintenció, ja que la mort finalment esdevinguda no és objectivament imputable (o, si es prefereix parlar en termes de causalitat, no està unida a l'acció per un vincle previsible: per a l'home mitjà situat ex ante, empènyer lleument una altra persona no constitueix una conducta de la qual sigui previsible que es pugui derivar un resultat de mort). Aquest supòsit haurà de ser sancionat únicament, si fos possible, per l'empenta propinada i la mort produïda no es considera ni tan sols típica. En canvi, la qualificació canviaria si un subjecte propina un cop de puny a un altre durant una discussió que té lloc, posem per cas, en un moll format per roques d'arestes enormes i afilades: en aquest context, sí que és previsible que d'un cop de puny es pugui derivar un cop mortal, de manera que hi ha causalitat i imputació objectiva del resultat més greu finalment produït. Sempre que, en aquest últim cas, l'ulterior resultat més greu no hagi estat inclòs pel dol de l'autor, ja que, si és així, respondria per un únic delicte dolós (amb dol eventual) pel resultat esdevingut.

La doctrina distingeix entre preterintenció homogènia i heterogènia. La primera es dóna quan el resultat estimat i el produït constitueixen delictes del mateix gènere (es volia causar una lesió lleu i se'n causa una de greu). L'heterogènia es produeix quan es dóna lloc a delictes diferents (lesions-homicidi).
Fins fa uns quants anys (concretament la reforma de l'anterior Codi penal efectuada el 1983), tots dos supòsits rebien el mateix tractament, i es castigava també pel segon resultat encara que fos purament fortuït. Tanmateix, això violava clarament el principi de culpabilitat, i el 1983 es va introduir una reforma que eliminava ja el càstig pel resultat fortuït. En l'actualitat, el Codi penal de 1995 omet per complet qualsevol referència expressa al tema, de manera que la solució a aquest tipus de casos s'ha d'obtenir per via interpretativa. Doctrinalment i jurisprudencialment, la solució més acceptada per a aquests casos és la d'aplicar un concurs ideal de delictes entre la conducta inicial dolosa en grau de temptativa i la conducta consumada imprudent. Així, en el cas de qui, volent lesionar, acaba produint una mort que podia haver previst i havia d'haver previst i haver evitat (el cas del moll que abans proposàvem), es castigaria per la temptativa de lesions doloses en concurs ideal amb l'homicidi imprudent consumat. Parlem de concurs ideal perquè aquesta és la figura que s'aplica quan un mateix fet dóna lloc a dos delictes diferents –ho estudiarem en el mòdul 6–; en aquest cas, l'aplicació tan sols de les lesions no inclouria tot l'injust produït, de la mateixa manera que castigar tan sols per l'homicidi imprudent no tindria en compte el desvalor inicial de la conducta, que era el de lesionar dolosament.

9.4.L'error sobre elements accidentals

D'acord amb l'apartat segon de l'article 14 del Codi penal, "l'error sobre un fet que qualifiqui la infracció o sobre una circumstància agreujant n'impedeix l'apreciació".
Amb aquesta formulació queden equiparats els efectes de l'error vencible i l'invencible: el desconeixement de l'autor sobre la concurrència de l'element qualificador impedeix l'aplicació del tipus o subtipus qualificat o agreujat (subsisteix el tipus bàsic, aquest sí realitzat amb dol).
En el Codi penal no s'estableix res, al contrari, sobre l'error invers, en principi equiparable, sobre una circumstància privilegiant (o, des d'una altra perspectiva, error directe sobre el tipus bàsic), i hi concorre realment el tipus bàsic.
Aplicar en aquests casos el tipus bàsic constituiria un trencament del principi de culpabilitat (cal tenir en compte en tot cas que únicament seria possible en la majoria dels casos l'aplicació d'un tipus bàsic dolós –perquè la imprudència no es troba incriminada–, quan el subjecte ha actuat desconeixent la concurrència d'una de les seves circumstàncies). La solució més raonable passa per entendre que el tipus bàsic realment verificat només constitueix un subtipus agreujat en relació amb el subtipus (privilegiat) que es creia estar realitzant i aplicar-hi, llavors, la regla que conté l'article 14.2 (aplicació del subtipus privilegiat).
D'altra banda, es discuteix el tractament que cal dispensar a l'error invers sobre una circumstància qualificant o agreujant, és a dir, a la suposició de la concurrència d'un subtipus agreujat (en la realitat hi concorre el tipus bàsic) o a l'igualment equiparable error directe sobre una circumstància privilegiant (o, des d'una altra perspectiva, error invers sobre el tipus bàsic). Malgrat que es tracta d'una qüestió extraordinàriament complexa, el més raonable en aquests casos és aplicar-hi el tipus bàsic i el subtipus privilegiat, respectivament, únics concurrents en la realitat.

Resum

En aquest mòdul hem començat l'estudi de la teoria del delicte; per tant, interessava fer èmfasi en la seva organització estructural, i introduir les grans categories o elements que el componen. A més d'aquesta tasca introductòria, el mòdul se centra ja en la primera part de l'estudi de l'antijuridicitat: la seva expressió a través del tipus.
En l'estudi del tipus, hem partit de la sistemàtica més estesa, que considera que l'injust tipificat s'integra d'una part objectiva i una de subjectiva. A la primera d'aquestes parts pertany l'estudi dels elements del fet típic, l'acció, i la relació de causalitat i imputació objectiva (en els delictes de resultat material); d'altra banda, atenent les especificitats pròpies de la tipicitat objectiva en els delictes omissius, es dedica a aquests una atenció diferenciada.
En el tipus subjectiu hem estudiat les dues formes possibles de comissió del delicte des del punt de vista intern a l'autor (dol i imprudència) i hem dedicat un apartat diferenciat a l'error de tipus (que en cas que hi concorri impedeix precisament l'existència de dol).

Exercicis d'autoavaluació

Contesteu les diferents qüestions tenint en compte que a cada pregunta només li correspon una resposta correcta:1. Si A aconsegueix, mitjançant un engany, que B sostregui la cartera que porta C i que és propietat de D, subjecte(s) passiu(s) d'un delicte contra el patrimoni és (són)...

a) B.
b) C.
c) D.
d) C i D.

2. El responsable d'una indústria paperera que intueix els efectes presumiblement nocius per al medi ambient d'un nou producte per a blanquejar el paper i n'ordena la utilització malgrat assumir en tot cas el risc d'una probable contaminació que, en principi, ni busca ni vol, actua...

a) amb dol directe, de primer grau.
b) amb dol de conseqüències necessàries.
c) amb dol eventual.
d) amb imprudència conscient.

3. La comissió per omissió...

a) implica la imputació de la no-disminució del risc per al bé jurídic.
b) requereix la posició de garant.
c) és un delicte de mera inactivitat.
d) només es pot cometre dolosament.

4. L'omissió pròpia...

a) implica sempre l'equiparació amb l'acció.
b) implica l'equiparació amb l'acció quan es donen determinats requisits.
c) implica la imputació del resultat com si s'hagués causat.
d) implica la imputació de la no-disminució del risc per al bé jurídic.

5. El Codi penal tracta l'error sobre un element del tipus...

a) rebaixant la pena en un grau si és vencible i en dos graus si és invencible.
b) excloent-ne sempre la responsabilitat criminal.
c) rebaixant en tot cas la pena en un o dos graus.
d) excloent-ne la pena si és invencible i remetent, si escau, a la imprudència si és vencible.

6. El bé jurídic és...

a) l'objecte materialment destruït per l'acció.
b) el valor tutelat per la norma.
c) el conjunt d'objectes susceptibles de ser perjudicats.
d) l'interès de la víctima.

7. Un delicte de mera activitat...

a) no requereix la imputació objectiva d'un resultat material.
b) requereix la imputació de la lesió del bé jurídic.
c) es consuma amb la posada en perill del bé jurídic sense que requereixi en cap cas la lesió efectiva d'aquest.
d) no requereix la comprovació de la lesió o posada en perill del bé jurídic.

8. Un delicte de perill abstracte...

a) requereix la imputació objectiva d'un resultat material.
b) requereix la imputació de la lesió del bé jurídic.
c) es consuma amb la posada en perill del bé jurídic sense que requereixi en cap cas la lesió efectiva d'aquest.
d) no requereix la comprovació de la lesió o posada en perill del bé jurídic.

9. Els elements subjectius del fet típic...

a) no es poden donar en els delictes de mera activitat.
b) pertanyen a la culpabilitat.
c) pertanyen al tipus d'injust.
d) es donen en tots els delictes que admeten la modalitat imprudent.

10. En un delicte que només admet la modalitat dolosa, l'absència del dol determina...

a) l'atipicitat.
b) la imprudència.
c) la justificació.
d) l'error sobre el tipus.

Exercicis d'autoavaluació
1. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

2. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

3. a) Incorrecte.
b) Correcte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

4. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Correcte.

5. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Correcte.

6. a) Incorrecte.
b) Correcte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

7. a) Correcte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.

8. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

9. a) Incorrecte.
b) Incorrecte.
c) Correcte.
d) Incorrecte.

10. a) Correcte.
b) Incorrecte.
c) Incorrecte.
d) Incorrecte.


Glossari

acció f
Significat expressat mitjançant un comportament humà.
antijuridicitat f
Contrarietat al dret.
bé jurídic m
Valor tutelat per l'ordenament; si la tutela és penal, serà un bé jurídic penal.
comissió per omissió f
No-realització del comportament per qui té una posició especial de deure (posició de garantia) i que, atès el sentit del text legal, s'equipara a la causació d'un determinat resultat que s'imputa a l'omissió.
culpa f
vegeu: imprudència.
delicte m
Comportament humà típicament antijurídic i personalment exigible.
dol m
Coneixement (i voluntat) de la realització del fet típic. Component del tipus d'injust en els delictes només susceptibles de ser comesos de manera dolosa i manera més greu de culpabilitat en la resta.
dolus malus loc
Coneixement de la realització del fet típic i del seu caràcter antijurídic.
dolus naturalis loc
Coneixement de la realització del fet típic.
error de tipus m
Desconeixement de la realització del fet típic.
imprudència f
Forma menys greu d'imputació subjectiva de la conducta, realitzada sense dol i en què el subjecte, infringint el deure de cura que li era personalment exigible, podia preveure i havia de preveure i evitar.
justificació f
Conformitat al dret d'una conducta típica.
norma penal f
Regla jurídica que defineix una conducta –és a dir, que prohibeix– com a delicte i a la verificació del qual associa una pena.
omissió f
No-realització d'un comportament esperat i adequat.
tipicitat f
Qualitat del comportament de rellevància penal que implica la seva coincidència amb la descripció d'un precepte penal i la verificació de la seva significació jurídica.

Bibliografia

Cancio Meliá, M. (2001). Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Barcelona: J. M. Bosch.
Corcoy Bidasolo, M. (1989). El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. Barcelona: Bosch.
Díaz y García-Conlledo, M. (2008). El error sobre los elementos normativos del tipo penal. Madrid: La Ley.
Díez Ripollés, J. L. (1990). Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas. València: Tirant lo Blanch.
Dopico Gómez, J. (2006). Omisión e injerencia en Derecho penal. València: Tirant lo Blanch.
Fakhouri Gómez, Y. (2014). Delimitación entre error de tipo y error de prohibición. València: Tirant lo Blanch.
Feijóo Sánchez, B. J. (2001). Resultado lesivo e imprudencia: estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del "fin de protección de la norma de cuidado". Barcelona: J. M. Bosch.
Gimbernat Ordeig, E. (1990). Delitos cualificados por el resultado y causalidad (reimpr.). Madrid: Ramón Areces.
Huerta Tocildo, S. (1984). Sobre el contenido de la antijuridicidad. Madrid: Tecnos.
Lascuraín Sánchez, J. A. (2002). Los delitos de omisión. Fundamentos de los deberes de garantía. Madrid: Civitas.
Laurenzo Copello, P. (1999). Dolo y conocimiento. València: Tirant lo Blanch.
Maraver Gómez, M. (2014). Principio de confianza en Derecho penal. Madrid: Civitas.
Martínez-Buján Pérez, C. (2013). El contenido de la antijuricidad. València: Tirant lo Blanch.
Martínez Escamilla, M. (1992). La imputación objetiva del resultado. Madrid: Edersa.
Molina Fernández, F. (2001). Antijuridicidad penal y sistema del delito. Barcelona: J. M. Bosch.
Ragués i Vallès, R. (1999). El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: Bosch.
Rodríguez Montañés, T. (1994). Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid: UCM/CEJ.
Silva Sánchez, J. M. (1986). El delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona: Ed. Bosch.