El problema de la relación entre el derecho y la moral

  • Josep M. Vilajosana Rubio

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Introducción

Difícilmente se hallará un punto que haya concentrado mayores disputas entre los filósofos del derecho que el que atañe a las posibles relaciones que existan entre el derecho y la moral. Pero para no perderse en discusiones estériles, es preciso saber de una manera muy clara cuál es el objeto de disputa entre los distintos autores. Esta clarificación se abordará en el apartado dedicado al planteamiento del problema. Sólo después podrá examinarse con sentido distintas posiciones al respecto. Estas posiciones girarán en torno a la pregunta acerca de si el derecho está conectado de manera necesaria, conceptualmente, con la moral crítica o no.
Veremos entonces tres posibles respuestas afirmativas a esta cuestión para después analizar tres respuestas negativas. En el examen de cada posición se prestará especial atención a los principales argumentos presentados para defenderla, así como al balance crítico que se pueda hacer sobre ella.
Durante mucho tiempo (más de dos mil años) la reflexión acerca del derecho estuvo dominada por las concepciones iusnaturalistas, pero en los dos últimos siglos estas concepciones han cedido terreno de manera bastante clara a las concepciones iuspositivistas. La disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico parece no tener fin, pero tal vez una presentación de dicho debate puede agudizar nuestra comprensión del derecho en dos sentidos. Por una parte, podemos caer en la cuenta de que dicho debate esconde, en realidad, cuestiones variadas que no siempre son suficientemente distinguidas. Por otra parte, podemos comprender que las discusiones filosóficas no deben nunca ser convertidas en estériles disputas acerca de etiquetas, sino en análisis crítico de los argumentos que son usados en la defensa de las distintas tesis.

Objetivos

Los objetivos perseguidos en este módulo son los siguientes:

  1. Entender cuál es el problema que está en el fondo de las discusiones iusfilosóficas acerca de la relación entre el derecho y la moral.

  2. Comprender el alcance de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral.

  3. Examinar críticamente tres versiones distintas de esa tesis.

  4. Comprender el alcance de la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral.

  5. Examinar críticamente tres versiones distintas de esa tesis.

1.Planteamiento del problema

La constatación de dos situaciones conocidas puede servir de punto de partida para explicar el sentido de las discusiones sin fin acerca de la relación entre el derecho y la moral, al tiempo que puede contribuir a precisar su alcance. Por un lado, está el hecho innegable de que el ámbito moral y el jurídico comparten un cierto vocabulario. Por otro, todo sistema jurídico parece incorporar ciertos valores morales. Digamos algo sobre estos dos aspectos.

1.1.Un vocabulario compartido

Las leyes están repletas de terminología que nos recuerda el ámbito moral. En ellas se habla de derechos y deberes, de normas y principios, de obligaciones y responsabilidades. Los abogados, al defender a sus clientes, también utilizan un arsenal lingüístico semejante y los jueces en sus sentencias recogen estos conceptos cumplidamente. Esta circunstancia seguramente obedece, en primer lugar, a razones históricas. Se puede, en efecto, rastrear en la historia el nacimiento de sistemas jurídicos incipientes en los que todavía no se ha alcanzado un desarrollo institucional como el presente. En ellos se pone de relieve que el derecho tiene un origen indisociablemente unido a consideraciones morales. Pero esta indagación no resulta ahora relevante. Interesa únicamente en cuanto este hecho sirva como indicador de un posible arraigo necesario de la moral en el derecho; es decir, en la medida en que pueda afirmarse que el hecho de compartir ese vocabulario normativo hace que el derecho y la moral estén indisolublemente unidos. Tal vez sea esto lo que algunas concepciones del derecho presuponen, aunque no siempre lo expliciten.
Sin embargo, no todo el mundo extrae estas consecuencias del hecho de que ambos órdenes normativos compartan el mismo vocabulario. Puede pensarse, en efecto, que el uso de expresiones provenientes del ámbito moral por parte de los gobernantes es un intento subrepticio de legitimar moralmente las normas jurídicas de su sistema. No es lo mismo referirse a los jueces como operadores jurídicos que como personas que imparten justicia.
Un autor como Holmes, que fue magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos, nos previene del engaño que puede suponer creer en esa vinculación necesaria. Para este autor –representante máximo del realismo jurídico norteamericano–, si uno quiere conocer las normas jurídicas, debe considerarlas desde el punto de vista del delincuente. Éste no se preocupa precisamente de la dimensión moral que pueda tener el derecho, sino de las consecuencias materiales que este conocimiento le permite predecir. Al estudiar derecho, decía Holmes, uno debería disolver ciertas ideas, como el sentido del deber, con "ácido cínico". Más allá de la posible exageración de las posiciones de este autor, tras ellas late una idea de sentido común y muy práctica. Si un abogado debe asesorar a su cliente respecto a lo que dispone un determinado ordenamiento jurídico, es posible que no cumpla de manera correcta con su cometido si parte de la idea de que una conducta moralmente intachable no puede ser objeto de sanción jurídica o de que otra que es claramente inmoral está penalizada por el derecho. Pero ¿significa esto que el derecho no incorpora valores morales cuando todos podemos comprobar que muchas conductas que consideramos inmorales están penalizadas?

1.2.El contenido moral del derecho

Nadie pone en duda que las normas morales influyen en el contenido de un determinado sistema jurídico. Los valores morales que imperan en una determinada sociedad tienden a ser impuestos a través del mecanismo coactivo institucional que es el derecho. Aunque no toda imposición de la moral a través de las normas jurídicas esté siempre justificada, como veremos en el último módulo, lo cierto es que como cuestión de hecho todo sistema jurídico lo hace en mayor o menor medida.
Además, del mismo modo que los valores morales de una sociedad, o al menos los valores de su clase dirigente, influyen en el contenido de su sistema jurídico, el derecho, a su vez, repercute en las actitudes morales de los ciudadanos. En efecto, el cumplimiento de lo dispuesto en las normas jurídicas, en la medida en que es el reflejo de los valores morales de una sociedad, tiende a reforzarlos.
Las anteriores observaciones ponen de relieve algunas relaciones entre el derecho y la moral. Ahora bien, en ambos casos se trata de la relación del contenido de un determinado sistema jurídico (aquello que las normas jurídicas consideran prohibido u obligatorio) con la moral positiva o social.
La moral positiva de una comunidad consiste en el conjunto de principios y valores compartidos por sus miembros.
Y, como tal, puede ser cambiante en dos sentidos. En un sentido, porque distintas sociedades pueden tener morales positivas con distinto contenido; en otro, porque, dentro de la misma sociedad, el contenido de su moral positiva puede variar con el paso del tiempo. Sobre la existencia de estas relaciones no existe desacuerdo. Entonces, ¿dónde está el problema de la relación entre el derecho y la moral?
Para empezar, la relación sobre la que se indaga no es la del derecho con la moral positiva, sino con la moral crítica. Ésta consiste en el conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas.
Respecto a si todo sistema jurídico cumple con esos criterios, sí que existe discusión. Téngase en cuenta que el hecho de que la mayoría de los miembros de una sociedad crean que hacer p es correcto, no convierte en correcto hacer p. Por tanto, si podemos criticar los valores morales imperantes en una determinada sociedad, es porque presuponemos que hay algo así como la moral crítica.
Si esto es así, no parece descabellado sostener que al menos algunos sistemas jurídicos vulneran de manera flagrante los principios de la moral crítica, y por ello son considerados injustos. Ahora bien, ¿podemos seguir calificando de derecho al sistema jurídico que se aparte tanto del ideal de justicia que pretendemos recoger a través del concepto de moral crítica? La respuesta a esta pregunta ha sido una forma de presentar el debate entre iusnaturalistas y positivistas, al cual nos referiremos posteriormente.
A fin de determinar con mayor precisión cuál es el foco de atención de la polémica iusfilosófica al respecto, además de la distinción entre moral positiva y moral crítica, es importante referirse al tipo de relación que se predica. La relación entre el contenido de un determinado sistema jurídico y el contenido de la moral positiva puede presentarse de alguna manera como algo necesario. Es difícil concebir un sistema jurídico con cierto grado de estabilidad que no reciba la mencionada influencia y que no la ejerza respecto a la moral positiva. Ahora bien, ¿puede decirse lo mismo respecto a la moral crítica? Para unos autores, el hecho de que coincida el contenido de un determinado sistema jurídico con la moral crítica, o al menos que no sea contrario a ella, es puramente contingente, en el sentido de que puede o no darse. Sin embargo, para otros, esta relación se da de manera necesaria, hasta el punto de que conceptualmente no conciben que pueda definirse el término derecho sin hacer referencia a los valores morales que forman parte de la moral crítica.
Por tanto, podemos concluir que el problema que se plantea en esta sede es si todo sistema jurídico guarda una relación necesaria con la moral crítica.
Expresado en términos conceptuales, si el concepto de derecho incorpora necesariamente propiedades valorativas (relativas a la moral crítica). Al respecto, las posiciones iusnaturalistas responden que esa conexión es necesaria, mientras que los positivistas responden que es contingente. Pero hay que profundizar algo más en esta cuestión.
Para la presentación de las distintas concepciones se usará como guía las tesis que pueden sostenerse, y han sido históricamente sostenidas, acerca de la relación conceptual entre el derecho y la moral crítica. Las tesis que se pueden sostener son dos: la tesis de la conexión necesaria y la tesis de la separabilidad. En lo que sigue analizaremos tres posibles versiones de cada una de estas tesis.

2.La tesis de la conexión necesaria

La tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral puede formularse así:
TCN: La determinación de aquello que el derecho es depende de su adecuación a la moral crítica.
Se pueden hallar al menos tres versiones distintas de esta tesis. La primera, se correspondería a grandes rasgos con lo sostenido por el iusnaturalismo clásico; la segunda, la encontraríamos reflejada en algún autor perteneciente al iusnaturalismo contemporáneo; la tercera, refleja principalmente la posición de Ronald Dworkin.

2.1.Una norma inmoral no puede ser jurídica

2.1.1.Planteamiento
Para el iusnaturalismo clásico, la validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por lo tanto, las normas que no se ajustan a la moralidad no son jurídicamente válidas.
Agustín de Hipona dijo que las leyes injustas no son leyes y Tomás de Aquino sostuvo que la ley humana que no se deriva del derecho natural no es ley, sino corrupción de ley. Es conveniente realizar algunas observaciones sobre esta tesis iusnaturalista.
En primer lugar, esta tesis no constituye por sí sola una definición de "derecho positivo", ya que establece únicamente una condición necesaria, pero no suficiente, de la existencia del derecho positivo: su adecuación con la moralidad. Los iusnaturalistas siempre han añadido a esta tesis otra según la cual la existencia del derecho positivo depende también de la existencia de determinados hechos sociales (por ejemplo, de la promulgación de las normas por parte de las autoridades jurídicas).
En segundo lugar, el derecho natural es aquel conjunto de principios y estándares independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de los seres humanos en sociedad. El derecho natural no agota todo el contenido del orden moral, sino sólo aquella parte referida a la virtud de la justicia. En este sentido, la adecuación a la moralidad que sostiene la tesis iusnaturalista debe ser entendida como la adecuación a aquella parte del orden moral conocida como derecho natural. El derecho natural sería la expresión del orden especial de las criaturas racionales en el orden general del universo regido por la ley eterna.
Concepción teológica del derecho natural
Supone que el origen del mismo se encuentra en el entendimiento o en la voluntad de Dios. Aparte de estas concepciones, representadas por la escolástica medieval (entre las que destaca la de Tomás de Aquino) y sus seguidores, el origen del derecho natural puede atribuirse a la naturaleza, como en el iusnaturalismo de la época clásica (así en Aristóteles o Cicerón), o a la razón humana, como en el iusnaturalismo racionalista de la época moderna (Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, John Locke, por ejemplo).
En tercer lugar, podemos preguntarnos cómo se muestra la adecuación del derecho positivo con la moral crítica, que para estos autores sería el derecho natural. Según Tomás de Aquino, las normas positivas pueden proceder del derecho natural de dos modos:

  1. Por derivación lógica de los principios del derecho natural, per modum conclusiones.

  2. Por medio de una especificación de dichos principios, per modum determinationis.

Per modum conclusiones, per modum determinationis
Un ejemplo del primer caso puede ser el siguiente: "Se debe cumplir lo estipulado por los contratos de compraventa" es una consecuencia lógica del principio "Se deben cumplir las promesas" bajo el supuesto de que los contratos son un tipo de promesa. Un ejemplo del segundo caso es el siguiente: la norma expresada por "Se debe circular a una velocidad inferior a los 120 km/h en las autopistas" no se deriva lógicamente del principio: "Se debe conducir de modo tal que se reduzca al máximo la probabilidad de causar daños a terceros", pero especifica un modo entre muchos de cumplir con dicho principio.
2.1.2.Balance crítico
La importancia e influencia de estas posiciones no debe desdeñarse. A sus postulados debemos grandes avances a la hora de posibilitar la crítica de sistemas jurídicos injustos. Constituyen el fundamento de la gran tradición de los derechos humanos como conquistas frente a las posibles arbitrariedades del poder y que han dado lugar a las grandes declaraciones de derechos, que posteriormente han sido incorporadas a muchas de las constituciones contemporáneas.
Pese a ello, no hay que desconocer que en ocasiones la alusión al derecho natural ha servido para justificar regímenes totalitarios y autoritarios que casan mal con esa tradición. ¿Cómo es posible esa disparidad de funciones entre personas que sostienen la misma tesis? Seguramente la razón estriba en la incapacidad de encontrar un criterio aceptado por todos para determinar el contenido del derecho natural. El problema radica, pues, no sólo en que se empleen métodos distintos, que unos apelen a la voluntad de un ser superior y otros a la naturaleza o a la razón; es que, además, la historia de las ideas muestra que autores variados, que podrían coincidir en la parte metodológica, no convergen a la hora de determinar qué es lo que está permitido o prohibido por naturaleza.
Esta falta de acuerdo en los criterios y en los contenidos hace inviable teóricamente la apelación al derecho natural como guía para enjuiciar la validez de cada norma pretendidamente jurídica.
Pero, aunque este acuerdo existiera, no se habrían acabado los problemas para esta manera de entender TCN. Simplemente, va contra nuestra experiencia corriente el sostener que una norma concreta no es jurídica porque es inmoral. La idea de que cada norma deba pasar una especie de filtro de moralidad, comparándola con el derecho natural, resulta incompatible con el funcionamiento del mundo jurídico tal como lo conocemos. Recordemos en este sentido lo rara que parecía la actitud adoptada por el civilista y el abogado en relación con la aprobación de la ley del divorcio, en el ejemplo que daba inicio al módulo anterior.
Por supuesto, alguien puede insistir diciendo que simplemente lo que hacen los autores iusnaturalistas es realizar una definición estipulativa de lo que hay que entender por derecho. Pero esta estrategia, que es perfectamente lícita, efectivamente pone fin a la discusión (al fin y al cabo los autores positivistas también tendrían su propia definición estipulativa, con lo cual la discusión entre ambas posiciones carecería de sentido), pero al precio de blindar la tesis, al no permitir aportar ningún argumento en contra y tornándola de este modo perfectamente irrelevante. En las disputas filosóficas difícilmente podemos contar con pruebas empíricas o lógicas que pongan fin a una discusión, pero al menos hemos de prestar atención a nuestras intuiciones y no despacharlas sencillamente atrincherando nuestra posición con una definición estipulativa. Por estas razones, tal vez es el momento de analizar otras posibles maneras de entender la tesis de la conexión necesaria.

2.2.El derecho positivo tiene valor moral

2.2.1.Planteamiento
Algunos autores contemporáneos (1) han puesto en duda que el núcleo de la tesis iusnaturalista se halle en esta definición estipulativa de derecho.
Según estos autores, la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral no debe ser comprendida en el sentido de que las normas injustas no son jurídicamente válidas, sino en el sentido de que la existencia del derecho positivo tiene necesariamente algún valor moral.
Puede suceder, añaden, que tenga un valor moral muy deficiente porque contenga muchas normas injustas, pero no es posible regular los comportamientos humanos sin incorporar algunos valores morales.
Hay un modo de comprender dicha tesis que es el siguiente: dado que la existencia del derecho, de cualquier derecho, tiene algún valor moral, entonces la existencia del derecho merece por parte de sus destinatarios algún respeto, un deber prima facie de obediencia. Entendida de este modo, la tesis es muy discutible. Por ejemplo, un sistema jurídico que proteja la vida, la integridad física y la seguridad únicamente del pequeño sector de seres humanos que detentan el poder en una sociedad y mantenga a los demás en la más inicua de las opresiones (y desgraciadamente ha habido y hay demasiados sistemas jurídicos como este) no merece ningún deber de obediencia ni respeto, sino que justamente por razones morales debe procurarse su supresión. Por otra parte, es al menos discutible que un sistema jurídico de este tipo incorpore valor moral alguno. Sin embargo, sobre esta cuestión volveremos en el módulo 4 al tratar la posibilidad de justificar moralmente la obediencia al derecho.
Existe, sin embargo, un modo distinto de entender dicha tesis. Para comprobarlo puede resultar de interés prestar atención a su desarrollo por parte de Lon Fuller.
Fuller parte de una idea incontestable: sea lo que sea el derecho, éste se utiliza para guiar la conducta de las personas. Por tanto, no existirá ningún sistema jurídico que no esté compuesto por normas que sean susceptibles de ser seguidas por sus destinatarios.
Además, quienes emiten estas normas pretenden regular el comportamiento de grandes masas de ciudadanos, no de unos pocos. A partir de estas simples premisas, según Fuller se pueden extraer ciertas propiedades que forzosamente todo sistema jurídico que merezca ese nombre debe poseer.
En primer lugar, el derecho requiere estar compuesto por normas generales, dirigidas a clases de individuos y clases de situaciones, y no por impredecibles disposiciones ad hoc. Sólo así, uno puede adecuar su comportamiento a la norma correspondiente. En segundo lugar, las normas no deben ser cambiadas muy a menudo y los jueces y demás autoridades deben interpretarlas de manera no demasiado distinta a como lo harían sus destinatarios; de lo contrario, estas normas no brindarían ningún tipo de guía para el comportamiento. En tercer lugar, las normas deben mirar al futuro, no ser retroactivas, ya que nadie puede cambiar su conducta pasada. En cuarto lugar, no deben entrañar exigencias inconsecuentes u obligar a la gente a comportarse de una manera que esté más allá de sus posibilidades.
La conclusión a la que llega Fuller es que si un sistema jurídico no cumple con estas condiciones, aquí brevemente resumidas, se muestra incapaz de desempeñar su función esencial, que consiste en proporcionar una orientación general de comportamiento que la gente pueda utilizar para regular su propia conducta. Si esto no se cumple, no hay realmente derecho en una sociedad.
Las anteriores condiciones conformarían según la terminología de este autor "la moral interna del derecho". Es "moral" por cuanto proporciona una serie de criterios para enjuiciar valorativamente la tarea que realiza la autoridad normativa y es "interna" porque tales condiciones están implícitas en el concepto y la naturaleza del derecho.
2.2.2.Balance crítico
La tesis de la necesidad de que en todo derecho se dé ese contenido moral parece, al menos a primera vista, casar bien con algunas de nuestras intuiciones. Esta tesis parte de la idea de que el derecho pueda ser acatado, puesto que de lo contrario no cumpliría con su función de guía de comportamiento. Esto, en principio, parece razonable. Pero, hasta ahí, todavía no se ha mostrado ninguna conexión con la moral. En cambio, cuando entramos en el análisis del contenido de esa moral interna, parece que se producen estas conexiones. Así, se tiene por injusto castigar a una persona que no cumple una ley imposible de cumplir. La justicia, por ejemplo, exige que la persona esté advertida, que pueda saber lo que se espera de ella y decidir en consecuencia. Lo mismo cabe decir respecto al veto de las leyes retroactivas. ¿Cómo me van a exigir en justicia responsabilidades por una acción que en su momento no estaba prohibida? ¿Cómo podía haber cumplido en el pasado con una norma que es dictada en el presente?
Por consiguiente, cabe interpretar que Fuller sugiere que ciertos principios de justicia se hallan implícitos en el concepto de derecho. Esto es lo que explicaría que cuando describamos el derecho, nuestra descripción no pueda reducirse a la mera enunciación de ciertos hechos sociales. Esta circunstancia, además, implicaría que tener un sistema jurídico no puede ser nunca un dato independiente de la moral, sino un logro siempre digno de respeto, por muy deficiente que sea en otros aspectos. Si se respeta la moral interna del derecho, se evitarán ciertas injusticias, lo cual entre otras cosas justifica la obligación de ser fieles al derecho.
¿Es plausible esta forma de otorgar necesariamente un valor moral al derecho? En lo que sigue nos centraremos en dos posibles críticas, que tienen que ver, por un lado, con la supuesta relación entre el cumplimiento de los principios que forman la moral interna del derecho y el cumplimiento de la función de guía por parte del derecho, y, por otro, con el supuesto de que estos principios constituyan una moral. Veámoslas por partes.
Fuller presenta su tesis como una variante moderna del iusnaturalismo clásico. Ahora bien, según el propio autor, mientras éste último sostenía una tesis sustantiva, la suya es una tesis procedimental. Así, no tendrá problemas en reconocer que una norma puede tener un contenido inmoral y no por ello necesariamente dejará de ser jurídica, puesto que los seres humanos somos falibles en materia moral, es decir, no tenemos por qué acertar siempre en relación con la moral crítica. Pero sí que carecerá de la propiedad de ser jurídica una norma, aunque haya sido dictada por los procedimientos establecidos en la regla de reconocimiento, cuando no sea susceptible de ser cumplida, es decir, cuando no respete los citados principios "formales".
Ahora bien, tomemos el caso de una norma penal retroactiva. Si la norma es favorable al reo, no se ve la razón por la que su existencia vulnere algún principio procedimental de justicia. De hecho, los códigos penales de nuestro entorno reconocen legalmente esta posibilidad. Si, por el contrario, la norma retroactiva es desfavorable al reo, puede ser tildada de claramente injusta, pero no se ve qué se gana con decir que no es jurídica. En nuestros códigos penales está vetada esta posibilidad, pero no ha sido así siempre ni en todas partes. Si esto aun no resulta convincente, ya que se puede seguir pensando que la retroactividad no permite que la norma sirva de guía de comportamiento (aunque habría que admitir que ni la favorable ni la desfavorable lo son), entonces tómese el ejemplo del establecimiento de la responsabilidad indirecta. Los supuestos en los que se establece dicha responsabilidad, es decir, los casos en los que se le imputa a uno responsabilidad por actos cometidos por otra persona, por definición, no pueden motivar la conducta de la persona a la que el derecho hace responsable.
¿Diremos que todos estos casos frecuentes de responsabilidad contractual y extracontractual quedan fuera del dominio jurídico? Parece irrazonable contestar afirmativamente.
Lo que sucede en todos estos casos es que, aunque se pueda opinar por distintas razones (entre ellas razones morales) que las normas retroactivas o las que establecen responsabilidad indirecta son criticables, lo cierto es que no se gana nada quitándoles la etiqueta de jurídicas; los abogados las seguirán invocando en los tribunales y éstos las seguirán aplicando. Pero si esto es así, ¿significa que debemos renunciar a la intuición que antes tildábamos de básica, a saber, que el derecho tiene como función principal motivar conductas?
No es necesario renunciar a esta intuición para hacerla compatible con lo que se acaba de decir. Basta con distinguir entre una norma considerada de manera aislada y un sistema normativo. Promulgar normas no consiste únicamente en procurar guías de conducta. Una norma jurídica no es algo aislado, sino que es jurídica precisamente porque pertenece a un sistema jurídico. Como vimos en el módulo anterior, sólo consideramos que existe un sistema jurídico si sus normas en general son eficaces. Como la eficacia de las normas depende de su obediencia por parte de la población y, en caso de incumplimiento, de la aplicación de la correspondiente sanción, es sensato pensar que en su mayoría deben ser susceptibles de ser obedecidas y aplicadas. Pero de ello no debemos inferir que todas y cada una de las normas que forman parte de un sistema jurídico han de cumplir con estas características.
La propiedad de la eficacia, que es la que implica la posibilidad de que haya cumplimiento (obediencia o aplicación), se predica del sistema y no de cada uno de sus componentes.
Es lo mismo que sucede con el postulado carácter coactivo del derecho. La coactividad (posibilidad de aplicar sanciones) se predica del sistema en su conjunto, con lo cual no es necesario postular que todas las normas establezcan sanción.
La segunda objeción que se podría hacer a la posición delineada por Fuller es que, aunque da por supuesto que la presencia necesaria de estos principios que formarían parte de todo derecho son de índole moral, esto está lejos de ser obvio. El planteamiento de Fuller es que si deseamos regular el comportamiento de un grupo de personas a través de normas generales, deberemos ajustarnos a los principios mencionados. Pero ¿en qué se basa para afirmar que tales principios, a pesar de admitir que son procedimentales, tienen un valor moral que transmitirían a todo sistema jurídico? Más bien parece que en realidad tales principios, en vez de relacionarse con la justicia o la equidad como parece propugnar Fuller, se relacionan con la eficacia, de la manera que se dijo hace un momento. Son requisitos para que el sistema sea eficaz no para que sea justo.
Un ejemplo puede clarificar este importante punto. Imaginemos dos grupos racistas, GR1 y GR2. Ambos grupos comparten el mismo objetivo: aniquilar a los miembros de la raza x. En ambos casos hay un subgrupo dirigente, pero cada uno de ellos regula las acciones de sus subordinados de manera muy distinta. Las autoridades de GR1 dejan margen de maniobra a sus subordinados, los cuales cada vez que se encuentran por la calle con alguien que parece pertenecer a la raza x piden autorización para eliminarlo y esa autoridad a veces la concede y a veces no, sin que se sepa muy bien cuáles son las razones de su decisión. Además, de vez en cuando esa autoridad antojadiza castiga o premia algún comportamiento de sus miembros de manera retroactiva. Por su parte, las autoridades de GR2 son muy sistemáticas a la hora de cumplir con su objetivo. Marcan, a través de normas generales, las prioridades en la eliminación de los miembros de la raza x (por ejemplo, se procede a establecer un censo de éstos y después se asigna la eliminación por categorías como la edad, la profesión, etc., encargando a distintos grupos cada uno de estos cometidos). Jamás se les ocurre ni conceder premios ni aplicar sanciones de manera retroactiva. De hecho, son tan eficientes que ni siquiera se les pasa por la cabeza modificar nada de lo que ya han planificado con antelación.
Este simple ejemplo pone de relieve que el grupo GR2 sin duda será más eficaz a la hora de alcanzar el objetivo compartido con GR1, ¿pero eso hace que su comportamiento incorpore algún valor moral? Resulta difícil ver cuál sería ese valor. Más bien, la eliminación sistemática y bien organizada de una raza nos puede parecer que tiene un plus de maldad respecto a la conducta poco sistemática del grupo GR1.
Si esto es así, entonces la eficacia normativa no tiene un valor moral por sí misma. El mostrar que los sistemas jurídicos requieren poseer ciertas propiedades para que sean susceptibles de generar cierto grado de eficacia no es aportar un buen argumento para demostrar la conexión necesaria entre el derecho y la moral crítica.

2.3.El derecho como integridad

2.3.1.Planteamiento
La idea de que las condiciones de la validez legal son al menos parcialmente una cuestión del contenido moral de las normas es articulada por la teoría jurídica de Ronald Dworkin, sobre la que ya dijimos algo en el primer módulo. Sin embargo, este autor no puede ser encuadrado estrictamente hablando en las corrientes del iusnaturalismo, al menos del iusnaturalismo clásico.
Dworkin, a diferencia de estas posiciones, no mantiene que el contenido moralmente aceptable sea una condición de validez jurídica de cada norma. Lo que sostiene, más bien, es que identificar lo que el derecho es en los casos particulares inevitablemente depende de consideraciones político-morales acerca de lo que el derecho debe ser.
La tesis, pues, es que existen juicios valorativos que parcialmente determinan qué es el derecho, con lo cual se pone en entredicho la separación entre el derecho que es y el que debe ser.
Para apoyar sus tesis, Dworkin parte, como ya sabemos, de la idea de que en la determinación de lo que sea el derecho de un determinado país desempeña un papel muy importante la presencia de principios. Los principios jurídicos tienen tres características importantes que los diferencian de las normas jurídicas (o reglas, en la terminología de este autor). En primer lugar, mientras las reglas funcionan en el momento de la aplicación por parte de los jueces con el esquema de todo-o-nada (o se aplican o no se aplican), los principios tienen una dimensión de peso. Sobre este rasgo de los principios volveremos en el próximo módulo. En segundo lugar, a la hora de identificar las reglas jurídicas se puede proceder a través de criterios relativos a su origen (si han sido dictadas por determinados órganos, por ejemplo); en cambio, en el caso de los principios esta posibilidad no existe, ya que éstos sólo se pueden identificar a través de su contenido. Ésta sería una razón para criticar la regla de reconocimiento. El alcance de esta crítica ya quedó establecido en el módulo anterior. Por último, mientras las normas pueden tener o no que ver con la moral, los principios tienen esencialmente un contenido moral. A partir de ahora la exposición versará acerca de las implicaciones de este último rasgo de los principios jurídicos.
La tesis de Dworkin en este punto podría resumirse de este modo. El derecho de un determinado país contiene, además de reglas, principios. Los principios no se identifican sólo por su origen, sino también por su contenido. Pero el contenido de los principios tiene forzosamente un componente moral. Por tanto, si queremos identificar el derecho de un determinado país necesariamente deberemos hacer referencia a cuestiones morales, al menos a aquellas necesarias para identificar a los principios.
Pero ¿cuál sería el criterio de existencia de un principio jurídico si no podemos relacionarlo simplemente con su origen, con actos de creación? Según Dworkin, un principio jurídico existe si se sigue de la mejor interpretación política y moral de las decisiones legislativas y judiciales pasadas en el ámbito del que se trate. Los principios jurídicos, pues, ocuparían un espacio intermedio entre las reglas jurídicas y los principios morales.
Las reglas jurídicas son creadas por las instituciones pertinentes y su validez deriva del origen, es decir, de la fuente del derecho de que se trate (la legislación, la costumbre, etc.). Los principios morales son lo que son puramente por su contenido, y su validez está también relacionada únicamente con su contenido. Los principios jurídicos, por su parte, obtendrían su validez de una combinación de consideraciones basadas en fuentes y otras basadas en el contenido. Esta visión la generaliza Dworkin llamándola "derecho como integridad" y la describe así:

"De acuerdo con el derecho como integridad, los enunciados jurídicos son verdaderos y aparecen en, o se siguen de, principios de justicia, equidad y principios procesales como el proceso debido, que ofrecen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad".

R. Dworkin, 1986, pág. 225.

La validez de un principio jurídico deriva, entonces, de una combinación de hechos y consideraciones morales. Los hechos relevantes son los relativos a las decisiones jurídicas (tanto de legisladores como de jueces) llevadas a cabo en el pasado dentro del ámbito correspondiente. Las consideraciones morales y políticas tienen que ver con los modos como aquellas decisiones pasadas pueden ser mejor justificadas por los principios moralmente correctos (es decir, los correspondientes a la moral crítica).
Esta idea acaba insiriéndola este autor en una teoría general de la interpretación que pretende ser el contrapunto crítico de las teorías generales del derecho de corte positivista, sobre las que hablaremos más tarde. La teoría interpretativa del derecho de Dworkin es ciertamente compleja y no siempre del todo clara, aunque tal vez puede ser resumida de una manera simple a través de la reconstrucción de su argumento central. El punto neurálgico de su tesis es que el derecho tiene una profunda naturaleza interpretativa. El principal argumento constaría de dos premisas:

  1. La determinación de lo que el derecho requiere en cada caso particular necesariamente incorpora un razonamiento interpretativo. Es decir, los enunciados de la forma "De acuerdo con el sistema jurídico S, x tiene el derecho/deber de hacer p", son la conclusión de algún tipo de interpretación.

  2. La interpretación siempre contiene consideraciones morales. Para ser más precisos, tal vez habría que decir que la interpretación no es ni una cuestión puramente fáctica, ni una cuestión puramente valorativa, sino una mezcla inseparable de ambas.

Si se admiten estas dos premisas, entonces la conclusión es la tesis de la conexión necesaria: la determinación de aquello que el derecho es depende de su adecuación a la moralidad. Por tanto, con Dwokin se llega a esta tesis a través de una teoría interpretativa. Esta teoría, sin embargo, no es pacífica, como veremos en el próximo módulo.
2.3.2.Balance crítico
El anterior razonamiento nos lleva a una cuestión importante y no siempre suficientemente destacada. Recordemos que la regla de reconocimiento está formada por los criterios de pertenencia de normas o reglas al sistema jurídico. Su misión no es la de establecer en cada caso judicial cuál es la solución determinada, sino la de reconocer las fuentes del derecho, debidamente estructuradas si procede, a las que el juez puede o debe acudir para argumentar dicha solución. Si esto es cierto, podría admitirse que del conjunto total de razones válidas para tomar las decisiones judiciales, la regla de reconocimiento sólo identifique el subconjunto formado por las que están basadas en fuentes (es decir, las que se identifican por su origen).
Se puede admitir que existen razones morales, políticas o económicas que son operativas para tomar algunas decisiones jurídicas, y aun así no tener por qué abandonar la idea de la regla de reconocimiento como regla social imprescindible para identificar las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídico.
Pensemos en lo siguiente: todo juez que dicta una sentencia utiliza el modus ponens. Es decir, usa una norma general ("Quien cometa un homicidio debe ser condenado a 20 años de prisión") que junto a la descripción de un hecho ("Juan ha cometido un homicidio"), da como conclusión una norma individual ("Juan debe ser condenado a 20 años de prisión"). El modus ponens es un argumento válido según marcan los cánones de la lógica. ¿Quiere decirse entonces que por usar los jueces en sus sentencias un razonamiento lógico, hay que admitir que la lógica forma parte del derecho? Esto parece bastante irrazonable. ¿Por qué, entonces, lo que no vale para la lógica vale para la moral, a través de los principios? Los argumentos lógicos son aceptados en las decisiones de los tribunales y fuera de ellos, no porque hayan sido dictados por ningún parlamento o porque así lo hayan decidido los jueces. Además, que no existe una regla social que valide al mismo tiempo el reglamento de un ayuntamiento y la lógica es verdad, pero es una verdad irrelevante. La autoridad de los principios de la lógica o de la moralidad no es algo que deba ser explicado por la filosofía jurídica; en cambio, la autoridad de los actos de un parlamento sí. El dar cuenta de esta diferencia constituye una tarea central de la filosofía del derecho.
Pero el anterior razonamiento todavía podría no ser definitivo. Después de todo, puede parecer que en la disputa entre quien defiende el valor explicativo del concepto de regla de reconocimiento y quien lo niega, se estarían simplemente postulando distintos conceptos de derecho. Por un lado, un concepto más centrado en dar cuenta de las instituciones, por tanto, un concepto que podríamos denominar institucional del derecho. Por otro, un concepto cuyo núcleo central está constituido por los procesos de toma de decisiones judiciales, la resolución de los casos mediatizados por la interpretación, con lo que puede hablarse de un concepto interpretativo de derecho. ¿Será después de todo una disputa casi meramente verbal? Algo de eso hay y a ello se hará referencia al hablar de la interpretación en el módulo 3. Pero hay una cuestión en la que el planteamiento de Dworkin tiene un déficit respecto a quienes sostienen la necesidad de que todo sistema jurídico tenga su regla de reconocimiento. El argumento que lo muestra es el siguiente.
Recuérdese que la regla de reconocimiento como regla social tiene un papel decisivo no sólo para identificar el derecho, sino para establecer su autonomía frente a otros órdenes normativos, que también se dan en una misma sociedad, como podrían ser la moral social o los usos sociales. La dificultad de establecer esta distinción estriba en que todos ellos son fenómenos normativos que se originan en prácticas sociales. El concepto de regla de reconocimiento ofrece un intento de establecer esta distinción, otorgando a la conducta e intenciones de un determinando conjunto de personas un papel decisivo en la constitución de la práctica jurídica. Por su lado, el esquema de Dworkin reside en última instancia en la práctica jurídica de una determinada sociedad. Pero el carácter jurídico de esa práctica es dado por descontado en el planteamiento de este autor. Recordemos que, para el derecho como integridad, los enunciados jurídicos son verdaderos y aparecen en, o se siguen de, principios de justicia, equidad y principios procesales como el proceso debido, que ofrecen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.
Pero ¿cómo identifica Dworkin esas prácticas jurídicas de entre todas las prácticas sociales que se dan en una determinada comunidad? Pueden pensarse dos posibilidades. En ambas, hemos de partir de una premisa indudable: si una práctica es jurídica, entonces alguna relación tendrá con el derecho de esa comunidad. Una posibilidad sería aplicar la definición de derecho que el propio Dworkin da. Pero si hacemos esto, el argumento se vuelve circular. Para saber cuándo una práctica es jurídica, debemos acudir a los elementos que nos permiten identificar el derecho de una determinada sociedad. Pero resulta que entre estos elementos se halla la referencia a la práctica jurídica que teníamos que identificar. La otra posibilidad, es hallar criterios independientes para saber cuándo una práctica es jurídica. Pero esto es justamente lo que proporciona la regla de reconocimiento a la que Dworkin no quiere acudir.

3.La tesis de la separabilidad

Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aquellas que niegan la tesis de la conexión necesaria, sosteniendo así la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral crítica, es decir:
TDS: La determinación de aquello que el derecho es no depende de su adecuación a la moral crítica.
Hay, al menos, tres modos de comprender dicha tesis. Según la primera versión, la expresión "no depende" en TDS debe interpretarse como "no puede depender", es decir, es necesariamente el caso que la determinación del derecho no depende de su adecuación a la moralidad. Según la segunda versión, en TDS "no depende" ha de leerse como "no necesita depender", esto es, no es necesariamente el caso que la determinación del derecho dependa de su adecuación a la moralidad. La tercera versión de la tesis exige leer en TDS "no depende" como "no debe depender", de este modo TDS tiene una lectura prescriptiva: recomienda una forma de identificar el derecho, una forma que presupone que el derecho puede ser de tal manera que sea posible identificarlo sin recurrir a la moralidad.
A continuación analizaremos las tres versiones de TDS, puesto que representan tres formas de positivismo jurídico especialmente relevantes en la actualidad. Pero antes de ello, es necesario recordar que, de modo similar a como la tesis de la conexión necesaria no constituía más que una condición necesaria del concepto iusnaturalista de derecho, la tesis de la separabilidad constituye únicamente la negación de una condición necesaria del concepto iusnaturalista de derecho y, por lo tanto, precisamos una caracterización positiva de tal concepto, que es el que ofrecimos en el módulo anterior con la tesis social.

3.1.El derecho no puede depender de la moral

La primera forma de comprender TDS es la siguiente:
TDS1: La determinación de aquello que el derecho es no puede depender de su adecuación a la moral crítica.
Esta tesis, propia del llamado positivismo exclusivo –y que podemos hallar en autores como Kelsen, Ross y Raz–, comprende de un modo especialmente fuerte la tesis social, en el sentido de que la determinación del contenido del derecho depende siempre de su origen en determinados hechos sociales, sin remisión a la argumentación moral.
Bibliografía

Sobre el positivismo exclusivo, véase:

H. Kelsen (1960). Reine Rechtslehre

(2.

ed.). Viena: Frans Deuticke. Citado por la traducción castellana de R. J. Vernengo

(1979). Teoría pura del derecho.

México: UNAM.

A. Ross (1958). On Law and Justice

. Londres: Stevens and Sons. Traducción castellana de G. R. Carrió

(1963). Sobre el derecho y la justicia

. Buenos Aires: Eudeba.

J. Raz (1994). Ethics in the Public Domain

. Oxford: Oxford University Press. Traducción castellana de M. L. Melon

(2001). La ética en el ámbito público

. Barcelona: Gedisa.

El problema con esta tesis es que las normas jurídicas a menudo incorporan conceptos morales. Por ello, para identificar lo que dichas normas demandan, parece que es preciso acudir al razonamiento moral. Por ejemplo, la Constitución española en el artículo 15 prohíbe las penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constitucional en STC 89/1987, de 8 de junio, hubo de pronunciarse acerca de si determinadas resoluciones de la administración penitenciaria que denegaban las comunicaciones íntimas a determinados reclusos eran un supuesto de trato degradante. ¿Puede aplicar dicho precepto el Tribunal Constitucional sin acudir al razonamiento moral? Los defensores del positivismo exclusivo sostienen que cuando nos hallamos en casos como estos, los tribunales tienen discreción puesto que el derecho no regula sus decisiones.
Ahora bien, si esto es cierto, los tribunales tienen discreción en muchos casos porque los ordenamientos jurídicos actuales contienen muchas disposiciones que remiten a la moralidad.
Discrecionalidad de los tribunales
Supongamos (como sucede en la mayoría de los sistemas jurídicos) que existe una norma de derecho privado que califica como nulos los contratos contrarios a la moral. Entonces, si A firma con B un contrato por el cual se obliga a asesinar a C antes de un mes, transcurrido el mes A no ha asesinado a C y B presenta una demanda contra A por incumplimiento contractual, ningún jurista diría que debemos esperar a la decisión del juez para saber si el contrato entre A y B es válido: el contrato entre A y B es nulo porque es inmoral, y los jueces no tienen discreción alguna en este caso. Del mismo modo, si una disposición constitucional prohíbe los castigos crueles y el legislador dicta una norma que establece, como en el derecho romano, la siguiente pena (poena cullei) para el parricidio: el condenado será introducido en un saco de piel con un gallo, un perro, una serpiente y un mono y arrojado a las aguas del mar. Podemos preguntarnos, ¿es esta pena cruel? Seguramente todos reconoceríamos que se trata de un castigo cruel –también los romanos que, precisamente por ello, consideraban que era la pena merecida para los parricidas– y que, por lo tanto, es inconstitucional. Aunque cruel es, sin duda, un término moral, se aplica sin controversia ninguna a la poena cullei, no hay aquí espacio para la discreción.
Esto no significa, como es obvio, que no quede lugar para la discrepancia en otros casos de aplicación del concepto de crueldad. Es decir, la remisión a la moralidad no parece implicar necesariamente la discreción judicial.
Una exageración de esta posición es la que ha llevado a algunos autores a una posición escéptica acerca de la posibilidad de identificar el contenido del derecho. A menudo, con razón, dicha posición se asocia con el realismo jurídico americano. Y también, con menos razón, se suele calificar al realismo jurídico (escandinavo o americano) como una concepción del derecho diferente de las concepciones iusnaturalistas y iuspositivistas. Sin embargo, desde la perspectiva del concepto de derecho empleado, el realismo jurídico no es más que una de las posibles concepciones iuspositivistas, ya que en última instancia sostiene la tesis social y la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral. Su especificidad, dentro de las visiones positivistas, viene por el lado de su visión de la interpretación y aplicación del derecho, como veremos en el próximo módulo.
Acepciones del positivismo jurídico
Para entender las razones de tal caracterización, puede resultar útil distinguir, siguiendo a Norberto Bobbio (Bobbio, 1965), tres sentidos de la acepción "positivismo jurídico":
a) El positivismo jurídico como método, como modo de enfocar el estudio del derecho, según el cual cabe distinguir el derecho como es del derecho como debe ser y estudiar el derecho tal y como es desde una perspectiva valorativamente neutral.
b) El positivismo jurídico como teoría, asociado a una forma de concebir el derecho vigente en el siglo XIX que se denomina formalismo jurídico y definido por los siguientes rasgos: coactividad, imperativismo, supremacía de la ley entre las fuentes del derecho, consistencia y plenitud del derecho, concepción de la aplicación del derecho como una actividad deductiva. A ella se aludirá en el próximo módulo.
c) El positivismo jurídico como ideología, según el cual el derecho positivo es justo y por lo tanto debe ser obedecido. No se conoce ningún autor relevante que encaje en esta categoría. Sin embargo, el achacarles que pertenecían a ella ha sido una de las críticas más empleadas por los detractores de los autores positivistas.
Obviamente, los realistas jurídicos no pueden ser calificados como isupositivistas en el segundo y en el tercer sentido del término (pero tampoco otros importantes positivistas no realistas como Kelsen o Hart), pero pueden serlo claramente en el primer sentido. Es importante darse cuenta de que el positivismo jurídico asume sólo, tal y como aquí es presentado, una noción muy general del derecho en el interior de la cual caben teorías del derecho muy variadas, una de ellas es la teoría realista. No distinguir entre el positivismo jurídico como método y el positivismo jurídico como teoría está, a menudo, en el origen de muchas confusiones.

3.2.El derecho no necesita depender de la moral

La segunda forma de comprender TDS es la siguiente:
TDS2: La determinación de aquello que el derecho es no necesita depender de su adecuación a la moral crítica.
Según TDS2, la validez jurídica de las normas puede depender de su validez moral de un modo contingente: si existen preceptos jurídicos que incorporan conceptos morales o que requieren de la argumentación moral para ser aplicados, entonces la validez jurídica de algunas normas depende de su adecuación a la moralidad; si no existen dichos preceptos jurídicos, entonces la validez jurídica no depende de la moralidad. Se trata de la concepción denominada "positivismo jurídico inclusivo" o "incorporacionismo".
Incorporacionismo
Sobre el incorporacionismo véase:
G. R. Carrió (1990). Notas sobre Derecho y lenguaje (4.a ed. revisada y aumentada, 1.a ed. de 1965). Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
H. L. A. Hart (1994). "Postscript" to The Concept of Law (2.a ed.) (P. Bulloch y J. Raz, eds.). Oxford: Oxford University Press.
W. J. Waluchow (1994). Inclusive Legal Positivism. Oxford: Oxford University Press.
J. L. Coleman (2001). The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatism Approach to Legal Theory. Oxford: Oxford University Press.
J. J. Moreso (2002). "En defensa del positivismo jurídico inclusivo". En: P. E. Navarro; M. C. Redondo (comp.). La relevancia del Derecho (pág. 93-116). Barcelona: Gedisa.
En realidad, el positivismo jurídico inclusivo puede ser contemplado como la respuesta iuspositivista a las críticas que Ronald Dworkin formuló al positivismo hartiano, y que ya hemos visto. Contra la tesis social, Dworkin aduce que hay estándares aplicables jurídicamente, los principios, cuya existencia no tiene su origen en un hecho social. Lo cual implica, contra la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, que hay estándares jurídicamente válidos porque son moralmente válidos. Esta concepción del derecho conduce a Dworkin a la tesis de que los jueces nunca tienen discreción (en sentido fuerte, esto es, ausencia de criterios que guíen su decisión) cuando deciden los casos, tal como veremos en el próximo módulo.
El positivismo inclusivo acusa recibo de la presencia de principios con componente moral y, haciéndolo, parece reconstruir mejor que el positivismo exclusivo la práctica de nuestros derechos actuales, sobre todo la práctica de aplicación del derecho por parte de los jueces y tribunales que, a menudo, deben recurrir a la argumentación moral para tomar decisiones.
Sin embargo, dicha posición, al igual que la dworkiniana, debe resolver una cuestión que, hasta ahora, hemos dejado en suspenso: ¿hay criterios objetivos en la argumentación moral? Esta pregunta es importante, ya que, por un lado, si somos escépticos al respecto, es decir, si consideramos que no hay criterios de corrección en el razonamiento moral, entonces rechazamos el núcleo de las concepciones iusnaturalistas. En efecto, si no hay algo como el derecho natural, el conjunto de principios y estándares universalmente válidos que guían el comportamiento de los seres humanos en sociedad, entonces el iusnaturalismo carece de sentido. Esto es lo que sostuvieron, por ejemplo, Kelsen y Ross. Pero, por otro lado, deberíamos también rechazar el positivismo jurídico inclusivo, dado que, si no hay criterios de corrección en el razonamiento moral, entonces cuando las normas jurídicas exigen el uso de dicho razonamiento en la aplicación del derecho solamente remiten a la discreción de los aplicadores, a la discreción de acuerdo con las propias convicciones morales de los jueces. Es decir, si el objetivismo moral es una doctrina errónea, entonces el positivismo jurídico exclusivo es una concepción del derecho más adecuada que sus rivales.
Sin embargo, y aunque aquí no podemos detenernos en tan compleja cuestión de filosofía moral, se pueden realizar algunas consideraciones.
En primer lugar, aceptar el escepticismo moral supone aceptar que nuestra práctica de evaluación de muchas conductas (si están moralmente justificadas las torturas de los detenidos en Guantánamo, si las prácticas corruptas en el gobierno son inmorales o no, etc.) es una práctica carente de sentido. Antes de aceptar tan pesimista conclusión, tal vez valga la pena hacer el esfuerzo por averiguar si estas prácticas pueden tener algún tipo de fundamento.
En segundo lugar, frecuentemente a las posiciones escépticas subyace la errónea idea de que aceptar el objetivismo moral supone dos consecuencias implausibles: a) aceptar algún tipo de absolutismo moral, como si existieran verdades morales inscritas en la naturaleza, y b) no dejar espacio para la tolerancia y el respeto por los distintos y plurales modos de vida humanos. Dicha inferencia es errónea porque hay muchos modos de vindicar un espacio para la objetividad de la moral, para la posibilidad del acuerdo racional en materia moral, que no se comprometen con doctrina absolutista alguna y porque la objetividad de la moral es perfectamente compatible con el hecho de que sobre muchas cuestiones de relevancia para los seres humanos (la sexualidad, las prácticas religiosas, etc.) la respuesta acerca de la calificación moral de dichas conductas es muy plausible que sea que tales conductas son moralmente facultativas y, por lo tanto, podemos elegir las que se adecuen mejor a nuestro plan de vida y debemos respetar las elecciones de los demás, como mostraremos en el último módulo.

3.3.El derecho no debe depender de la moral

La tercera versión de la tesis propone leer TDS del siguiente modo:
TDS3: La determinación de aquello que el derecho es no debe depender de su adecuación a la moral crítica.
TDS3 presupone la aceptación de TDS2, es decir, presupone que es posible que la determinación del contenido del derecho dependa de argumentos morales; sin embargo, considera que el núcleo del positivismo jurídico se halla en esta tesis normativa: el derecho ha de ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad. Los jueces podrán aplicar el derecho de un modo cercano al formalismo, puesto que podrán identificar los comportamientos prescritos por el derecho sin recurrir al razonamiento moral. Se conoce dicha tesis como positivismo ético o normativo.
Positivismo ético
Sobre el positivismo ético, véase:
U. Scarpelli (1965). Cos'è il positivismo giuridico. Milán: Edizione di Comunità.
T. Campbell (1996). The Legal Theory of Ethical Positivism. Aldershot: Darmouth.
J. Waldron (1999). "Normative (or Ethical) Positivism". En: Jules Coleman (ed.). Hart's Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law (cap. 12). Oxford: Oxford University Press.
La defensa del positivismo ético (2) o normativo puede ser resumida en un argumento como el siguiente:
1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos.
2) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos.
Las dos premisas anteriores implican:
3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada.
Por lo tanto,
4) El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Es decir, existen razones normativas para condenar la incorporación de conceptos y consideraciones morales en el derecho.
Puede concederse a los defensores del positivismo ético que un argumento como el anterior está en el núcleo de algunas de las concepciones clásicas del positivismo jurídico, como la de Bentham.
La premisa 1) ha sido sostenida claramente por muchos de los representantes del positivismo ético. Algunas ocasiones dicha tesis va acompañada de la asunción del escepticismo (como en los casos de H. Kelsen y A. Ross) o, al menos, del relativismo en materia ética.
Sin embargo, no es preciso ser escéptico o relativista en materia moral para reconocer el hecho indiscutible del desacuerdo en moral. Aun si aceptamos un espacio para la objetividad moral, podemos reconocer que son tan amplias las dificultades epistémicas en el ámbito moral, que algunos desacuerdos son seguramente muy difíciles de erradicar.
La premisa 2), que insiste en la importancia de contar con leyes claras y precisas, está claramente asociada a dos preciados ideales del liberalismo político: en primer lugar, el ideal del Estado de Derecho, de ser gobernados por leyes y no por hombres y, en segundo lugar, la separación de poderes, con la insistencia en la distinción entre la creación del derecho y su aplicación.
No se puede negar que las premisas 1) y 2) contienen una gran dosis de plausibilidad. Sin embargo, es posible argüir que 1) y 2), rectamente entendidas, aunque implican una versión debilitada de 3), no permiten concluir que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Sobre la inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos, recordemos que, si bien la discrepancia en materia moral es muy amplia, no es absoluta.
Conceptos morales en las normas jurídicas
Cuando el derecho prohíbe los castigos crueles, prohíbe claramente la poena cullei. Cuando el derecho autoriza el uso justificado de la fuerza física en legítima defensa, permite repeler el ataque de un extraño que nos ataca por la espalda con la intención de clavarnos un cuchillo. Cuando el derecho considera nulo un contrato aceptado mediante coacción injusta, califica como inválido el contrato que alguien firmó bajo la amenaza de matar a su hija pequeña si no lo firmaba. Nadie puede argüir que, cuando el derecho incorpora estos conceptos morales en las normas jurídicas, estos casos quedan abandonados a la discreción judicial.
Esto supone reformular 1) del siguiente modo:
1') Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos.
La premisa 2) es, sin embargo, la que merece ser debatida más detenidamente. Que la certeza es un ideal de la regulación jurídica es indiscutible.
La certeza del derecho es valiosa, pero debemos determinar las razones que cuentan en favor de la certeza con el fin de establecer si es de importancia suficiente para derrotar cualquier tipo de razón en su contra.
Gran parte de las razones para conferir valor a la certeza del derecho se hallan vinculadas con el valor que otorgamos a la autonomía personal. Una de las dimensiones de la autonomía personal, como veremos en el último módulo, reside en la capacidad de elegir y ejecutar los planes de vida de uno mismo y sólo leyes claras, precisas y cognoscibles permiten a las personas elegir y trazar sus planes de vida con garantías. Ahora bien, ¿hay razones para llevar el ideal ilustrado de la certeza hasta el extremo? Puede argüirse que no, puesto que la autonomía personal exige también dejar abierta la posibilidad de que los destinatarios de las normas argumenten a favor de la justificación de su conducta, cuando prima facie las vulneran. Para ello, las normas jurídicas deben, en muchas ocasiones, dejar abierta la posibilidad de que sus destinatarios acudan a las razones subyacentes (que en ocasiones son de naturaleza moral) para justificar su comportamiento.
Causas de justificación en derecho penal
Así operan, por ejemplo, las causas de justificación en derecho penal y, muy a menudo, los vicios del consentimiento en derecho privado. Un derecho penal sin causas de justificación sería mucho más cierto, pero también mucho más injusto, vulneraría en mayor medida la autonomía personal. Es más conforme con la autonomía personal permitir la legítima defensa frente a las agresiones, aunque ello implica entrar en un terreno menos cierto que el más claro de averiguar si alguien ha causado lesiones a otro. Ahora, debemos comprobar si el ejercicio de defensa era legítimo, esto es, si era proporcionado, si no medió provocación suficiente, etc. Un derecho privado sin vicios del consentimiento sería mucho más cierto, pero también mucho más injusto. Si los contratos no fueran nulos por error o por intimidación, sería más claro (como en la stipulatio del derecho romano arcaico) cuándo hemos contraído una obligación contractual. Ahora, hay que determinar, por ejemplo, la naturaleza del error, su relación con nuestra declaración de voluntad, etc.
En resumen, para hacer honor a la autonomía personal, que es lo que otorga valor a la certeza del derecho, es preciso reservar un lugar para la argumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida.
En nuestro horizonte moral siempre existen valores en conflicto, cómo encajarlos sopesándolos es nuestra tarea como agentes morales. Por lo tanto, el hecho de que la incorporación de conceptos morales en el derecho disminuya, algunas veces, la certeza no ha de verse como algo necesariamente inadecuado; por el contrario, a menudo es el único modo de hacer de nuestro derecho un derecho más respetuoso con nuestra autonomía personal.
Es lo mismo que ocurre con las reglas que usamos en nuestra vida cotidiana. Imaginemos que un empresario se va de viaje y deja a una persona encargada de su empresa, diciéndole lo siguiente: "No me pases, por favor, ninguna llamada de teléfono mientras esté fuera". Ésta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si el receptor de ésta la sigue sin excepciones, entonces pueden producirse consecuencias indeseadas: no pasa la llamada que advierte de que la hija del empresario ha sido ingresada en el hospital, no pasa la llamada del mejor cliente de la empresa que ha tenido un serio percance y quiere ponerse en contacto urgentemente, etc. Por esta razón, un empresario no desearía tener un encargado que aplique sus órdenes mecánicamente. Algunas veces, incluso, formulamos explícitamente la cláusula de revocación que hace la regla inaplicable. Así, el empresario de nuestro ejemplo podría haber dicho a su encargado: "No me pases, por favor, ninguna llamada de teléfono mientras esté de viaje, excepto si es muy importante". Esta segunda regla es menos cierta y precisa que la primera. Aunque algunos casos están claramente cubiertos por la excepción (la llamada del hospital y la del cliente), otros casos plantearán dudas al encargado y deberá ejercer su juicio para aplicar la norma. Ahora bien, esta segunda regla respeta en mayor medida nuestra autonomía (dado que en este caso, la aplicación de la norma nos afecta fundamentalmente), que la primera mecánicamente aplicada. Alguien podría argüir, todavía, que sería mejor una regla que incluyera claramente las excepciones. Sin embargo, esto no es posible: son tantas y tan variadas las circunstancias que aconsejan la inaplicación de la norma, que no podemos encerrarlas en una formulación canónica que no contenga conceptos valorativos.
Pues bien, puede decirse que el derecho introduce conceptos morales de un modo análogo al del ejemplo anterior y, con los mismos argumentos, de manera justificada. Los conceptos morales que el derecho incorpora funcionan, a menudo, como cláusulas de revocación, lo que permite a los ciudadanos ciertos comportamientos (la legítima defensa) o prohíbe determinadas regulaciones a las autoridades (el establecimiento de penas crueles). Aunque en estos casos la certeza es en alguna medida sacrificada, nuestra autonomía moral es más respetada.
Si se aceptan estos argumentos, entonces, la premisa 2) debe ser cambiada por:
2') Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas, que incorporan cláusulas de revocación con contenido moral, que nos permitan determinar con un grado de certeza razonable cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos.
1') y 2') no implican 3) ("Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía moral vulnerada"), sino una versión debilitada de 3) como la siguiente:
3') Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá algún grado de discrepancia y, por lo tanto, algún grado de certeza será sacrificado en aras del respeto a la autonomía moral.
Y lo que es más importante: 1'), 2') y 3') no permiten concluir de ningún modo que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad (la conclusión 4), puesto que, y éste ha sido el núcleo del argumento, 2') supone ya el rechazo de 4).

3.4.Balance crítico

A la hora de examinar las distintas versiones de la tesis de la separación entre el derecho y la moral, ya hemos realizado alguna observación crítica de las versiones primera y tercera, correspondientes al positivismo exclusivo y al positivismo ético. ¿Quiere esto decir que la segunda versión, la defendida por el positivismo inclusivo, está exenta de problemas? Ciertamente, no es así. Por lo pronto, se le podría objetar el mismo argumento que servía para realizar una crítica a la versión dworkiniana de la conexión necesaria. Del mismo modo que de la utilización de la lógica por parte de los jueces a la hora de dictar sentencia, no cabe inferir sin más que la lógica forma parte del derecho, del uso de argumentos morales en esas mismas sentencias no cabría inferir que la moral forma parte del derecho. Si el positivista inclusivo se defendiera diciendo que la referencia no debe estar en las sentencias sino en las normas legisladas, por ejemplo, ello no evitaría esta crítica. Resultaría muy extraño decir que por el único hecho de que en una determinada norma se obliga a realizar mediciones de terrenos o de viviendas, se ha incorporado al derecho de una determinada comunidad todo el sistema métrico decimal.
Este razonamiento, sin embargo, no parece concluyente ni contra Dworkin ni contra el positivismo inclusivo. La razón básica de ello es que la analogía que se emplea en él no parece convincente a poco que se realice un análisis más detallado de la cuestión. La analogía entre la lógica o el sistema métrico decimal y la moral funcionaría si la relación que tuvieran los primeros con el derecho fuera del mismo tipo que la que se predica respecto a la moral. Pero no parece que esto sea así, como podrá apreciarse al analizar los conceptos esencialmente controvertidos y la colisión de principios en el próximo módulo.
Otra fuente de problemas para el positivismo inclusivo vendrá de la mano de la necesidad de dotar de objetividad al discurso moral, que, como ya advertimos en su momento, es el complemento ineludible de la versión de la tesis de la separación que mantiene esta corriente.
Por último, y relacionado con los dos problemas que se acaban de mencionar, se puede aludir a una cuestión que puede ser corrosiva para esta posición. Pudiera parecer que no es plausible sostener que los méritos de las normas son relevantes para las decisiones judiciales únicamente cuando las fuentes del derecho las contemplan. Es decir, no deja de sonar algo raro el decir que la moral es una razón para tomar una decisión judicial sólo debido a que una fuente así se lo indica al juez, diciéndole algo así como "en los casos a), b) y c), decida justamente". ¿Sólo en estos casos deberá decidir el juez con justicia? Parece que es propio del discurso moral manifestarse cuando aparecen ciertas controversias y el ámbito jurídico es un lugar ideal para que éstas surjan.
Estas circunstancias, que requiera el objetivismo moral y que tenga que llevar a sus últimas consecuencias los rasgos propios del discurso moral, hacen del positivismo inclusivo una posición algo inestable. Abren una brecha en su barco, que puede hacer que sucumba al confortable rescate del positivismo exclusivo o que naufrague y haya de buscar refugio en la isla desapacible del iusnaturalismo.

Resumen

El módulo ha empezado precisando el problema de la relación entre el derecho y la moral. El fondo de las discusiones al respecto está en determinar si todo sistema jurídico guarda una relación necesaria con la moral crítica, lo cual expresado en términos conceptuales es equivalente a preguntarse si el concepto de derecho incorpora necesariamente propiedades valorativas.
Al respecto, se pueden sostener dos tesis: la tesis de la conexión necesaria y la tesis de la separabilidad. A lo largo del módulo hemos examinado tres versiones de cada una de estas tesis. Las versiones de la primera tesis que se han analizado han sido las relativas al iusnaturalismo tradicional, la correspondiente a cierto iusnaturalismo contemporáneo representado en la figura de Lon Fuller y la que defendería Ronald Dworkin. Las versiones de la segunda tesis se corresponden con el positivismo exclusivo, el positivismo inclusivo y el positivismo ético.
Tanto respecto a unas como a otras, se ha puesto de relieve las posibles ventajas e inconvenientes mediante un balance crítico.

Actividades

1. ¿Si hubierais de optar por alguna de las versiones de la tesis de la conexión necesaria, cuál os parecería más razonable y por qué?
2. ¿Si hubierais de optar por alguna de las versiones de la tesis de la separabilidad, cuál os parecería más razonable y por qué?
3. Si alguien sostiene que una norma inmoral no puede ser jurídica, ¿podría dar argumentos en su contra?
4. Si alguien sostiene que no importa la moralidad para calificar a una norma como jurídica, ¿podría ofrecer argumentos en su contra?
5. ¿Por qué la tesis de que el derecho no debe depender de la moral implica la tesis de que el derecho no necesita depender de la moral?
6. Muchos manuales de dogmática jurídica (derecho penal, civil, etc.) se manifiestan entusiastas iusnaturalistas en la introducción o en la parte general, ¿son consecuentes en el resto del libro? Razonad la respuesta buscando ejemplos que la corroboren.
7. ¿Qué se le podría contestar a alguien que sostiene que los positivistas se caracterizan por defender que el derecho positivo es justo por el solo hecho de ser positivo?

Ejercicios de autoevaluación

1. Los valores morales de una sociedad...
a) no influyen en el derecho de esa sociedad.
b) influyen pero no se ven influidos por el derecho.
c) influyen y se ven influidos por el derecho.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
2. El problema de la relación entre el derecho y la moral...
a) se plantea entre el derecho y la moral positiva.
b) se plantea entre el derecho y la moral crítica.
c) se plantea entre la moral crítica y la positiva.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
3. Para el iusnaturalismo clásico, para que una norma sea jurídica...
a) es irrelevante si es inmoral.
b) tiene que ser acorde con la moral positiva.
c) puede vulnerar el derecho natural.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
4. Los autores iusnaturalistas...
a) coinciden acerca del contenido del derecho natural.
b) coinciden en el método de acceso al derecho natural.
c) cuando coinciden en el método, coinciden en el contenido.
d) pueden coincidir en el método y discrepar del contenido.
5. Lon Fuller mantiene una versión de la conexión necesaria de carácter...
a) sustantivo.
b) procedimental.
c) sustantivo y procedimental.
d) ni sustantivo ni procedimental.
6. Según Dworkin, los principios...
a) son una subclase de reglas.
b) se identifican por su origen.
c) siempre tienen un componente moral.
d) nunca tienen un componente moral.
7. Los principios jurídicos, según el derecho como integridad,...
a) están entre las reglas jurídicas y los principios morales.
b) son iguales a las reglas jurídicas.
c) son iguales a los principios morales.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
8. El positivismo exclusivo no refleja adecuadamente...
a) que el derecho positivo deriva del derecho natural.
b) que las constituciones actuales contienen muchos preceptos con contenido moral.
c) que los jueces tienen discreción.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
9. El positivismo inclusivo defiende que...
a) el derecho nunca debe depender de la moral.
b) el derecho siempre es justo.
c) el derecho no necesita depender de la moral.
d) el derecho no puede depender de la moral.
10. El positivismo ético defiende que...
a) el derecho nunca debe depender de la moral.
b) el derecho siempre es justo.
c) el derecho no puede depender de la moral.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.










Ejercicios de autoevaluación
1. Los valores morales de una sociedad...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


2. El problema de la relación entre el derecho y la moral...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


3. Para el iusnaturalismo clásico, para que una norma sea jurídica...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Correcto


4. Los autores iusnaturalistas...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Correcto


5. Lon Fuller mantiene una versión de la conexión necesaria de carácter...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


6. Según Dworkin, los principios...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


7. Los principios jurídicos, según el derecho como integridad,...
a.Correcto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


8. El positivismo exclusivo no refleja adecuadamente...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


9. El positivismo inclusivo defiende que...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


10. El positivismo ético defiende que...
a.Correcto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


Glosario

moral crítica f
Conjunto de criterios objetivos aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas.
moral interna del derecho f
En la terminología de Lon Fuller, consistiría en una serie de condiciones sin las cuales ningún sistema jurídico cumpliría con la función esencial de proporcionar una orientación general de comportamiento a las personas. Por ejemplo, que las normas sean generales y no retroactivas.
moral positiva f
Conjunto de principios y valores compartidos por los miembros de una determinada comunidad.
positivismo ético m
Versión de la tesis de la separabilidad que consiste en afirmar que la determinación de aquello que el derecho es no debe depender de su adecuación a la moral crítica.
positivismo exclusivo m
Versión de la tesis de la separabilidad que consiste en afirmar que la determinación de aquello que el derecho es nunca puede depender de su adecuación a la moral crítica.
positivismo inclusivo f
Versión de la tesis de la separabilidad que consiste en afirmar que la determinación de aquello que el derecho es no necesita depender de su adecuación a la moral crítica.
tesis de la conexión necesaria f
Afirmación de que la determinación de aquello que el derecho es depende de su adecuación a la moral crítica.
tesis de la separabilidad f
Afirmación de que la determinación de aquello que el derecho es no depende de su adecuación a la moral crítica.

Bibliografía

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Campbell, T. (1996). The Legal Theory of Ethical Positivism. Aldershot: Darmouth.
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Dworkin, R. (1986). Law's Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
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