El problema de la justificación de la pena

La justificación de la pena basada en la retribución por el acto delictivo cometido, aunque a primera vista puede parecer asociada a la idea de venganza, como hemos dicho, y hay quien así lo ha defendido, puede entenderse desde una perspectiva racionalista. El argumento sería el siguiente. Si descartamos el determinismo (es decir, la doctrina según la cual todo lo que nos sucede en la vida se halla ya predeterminado, y que analizaremos más adelante), los seres humanos gozan de libre albedrío para tomar sus propias decisiones. Por ello, pueden decidir cometer o no un acto delictivo. Si deciden cometerlo, dado que esa decisión ha sido tomada de manera voluntaria, entonces se hacen responsables de las consecuencias de dicho acto. Por esa razón deben recibir la pena que en justicia merecen, basada en la importancia del daño causado. Éste es el principio de justo merecimiento. De este principio se sigue otro de no menor relevancia. Se trata del principio de proporcionalidad de la pena, que subraya la equivalencia que debe producirse entre el daño causado y la pena que se le asocia. Este principio pone de relieve que la justificación general de la pena (por qué castigar) no está separada conceptualmente de la justificación de la medida en que está justificado castigar, tal como se dijo antes.

Esta conclusión, por supuesto, tiene un cierto aire contraintuitivo, ya que parece difícil que un delincuente pueda contemplar la pena que se le impone como una confirmación de su derecho a recibirla. De todos modos, casa bien con una justificación voluntarista del deber de obediencia del derecho, como la que vimos en el capítulo anterior: también los delincuentes habrían firmado hipotéticamente el contrato social.

Éste supone tratar de manera igual a los iguales. Quien cometa delitos similares debe ser tratado de manera similar. Esto implica, entre otras cosas, que las penas correspondientes deben ser aplicadas con independencia del estatus social o personal tanto de los delincuentes como de las víctimas. Esta consecuencia no se seguirá, en cambio, de los postulados mantenidos por quienes consideran que lo que justifica la pena es la rehabilitación del delincuente, como veremos en su momento.

Los tres principios (de justo merecimiento, de proporcionalidad de la pena y de justicia) parecen encajar bien con sociedades liberales y democráticas y han supuesto un avance significativo respecto a otras épocas y otros tipos de sociedad. Sin embargo, la justificación retribucionista de la pena también plantea problemas.

De entrada, del mero hecho de que alguien merezca una sanción no se sigue que sea moralmente permisible para el Estado administrar el castigo.

Este punto enlazaría con el problema de la legitimidad del Estado, sobre el que ya se ha insistido suficientemente en el módulo anterior.

Pero aun partiendo de un Estado legítimo, surgen problemas derivados de la necesidad de plasmar los principios propios del retribucionismo. Los principios de proporcionalidad y de justo merecimiento exigen que la pena que se aplique esté relacionada con la gravedad del delito. Ahora bien, ¿cómo se puede establecer esta correspondencia entre delito y pena?

Una versión literal de la ley del talión parece absurda. Según esta ley, el delincuente debería experimentar el mismo sufrimiento que la víctima. Sobre su base, tal vez pueda afirmarse que quien mata debe morir o a quien roba una cantidad debe quitársele esa misma cantidad. Éstos parecen casos plausibles de equivalencia de "sufrimiento". Pero no parece que se puedan encontrar fáciles correspondencias para otro tipo de delitos. ¿Cuál sería la pena equivalente al delito de falsificación de documentos, por ejemplo? El mero planteamiento de esta cuestión ya parece absurdo. Puede haber quien piense que para escapar de este resultado absurdo bastaría con decir que el retribucionismo es tan sólo una doctrina que pretende justificar la pena en general y no casos concretos de pena. Pero esta doctrina va indisolublemente unida a la idea de proporcionalidad, tal como hemos visto. Por tanto, si no ofrece alguna forma de medir las equivalencias entre delitos y penas, no es posible dotar de sentido el principio de proporcionalidad y, con ello, el planteamiento retribucionista podría acabar siendo vacío. Puesto que con la ley del talión tenemos un mecanismo de medida que exigiría una correspondencia exacta entre delito y pena, pero absurdo, podemos preguntarnos si se puede encontrar algún otro mecanismo que no tenga este resultado negativo y que haga que la doctrina no resulte vacía.

Esto es, en vez de asignar al delincuente el mismo daño o mal por medio de la pena que él infligió a su víctima (muerte por muerte), o en vez de fijar penas proporcionales que al menos coincidan en intervalos (la clase de los delitos graves con la de las penas graves), cabría establecer correspondencias entre delitos y penas mediante una escala absoluta, pero que se trate tan sólo de una equivalencia moral entre ambos.

Pero el establecimiento de esta equivalencia moral entre distintos tipos de delitos y sus penas correspondientes no está exento de problemas. Por lo pronto, necesitaría complementarse con una teoría moral que nos diga qué tipos de pena no son moralmente correctos. Sin embargo, aunque obviáramos este inconveniente, quedaría al menos otro por resolver. Existen penas que creemos que son moralmente inaceptables pero que, en cambio, son menos duras que otras que consideramos aceptables. Pero, si estamos dispuestos a rechazar las penas menos severas, parecería que con mayor motivo debemos rechazar las que lo son más. Por ejemplo, nos puede parecer moralmente injustificada la imposición de penas avergonzantes, como la de obligar a los que han cometido cierto tipo de delitos, como violaciones, a llevar un distintivo que los identifique como tales, incluso después de haber cumplido con la pena de prisión. Pero está claro que estas penas son menos "duras" que las penas de prisión, aunque hay un mayor consenso sobre que éstas últimas están justificadas. (Recordemos, además, que admitimos a efectos meramente argumentativos que podemos realizar este tipo de comparaciones entre distintos tipos de penas, lo cual ya es de por sí discutible). Pero si esto es así, para ser consecuentes, una vez se ha considerado que las menos severas (penas avergonzantes) no están justificadas moralmente, mucho menos lo estarán las que imponen una mayor dureza (penas privativas de libertad).

Éstos son algunos de los problemas que plantea la justificación de la pena sobre bases retribucionistas. Un problema adicional y de gran trascendencia filosófica surge al cuestionarnos si los delincuentes realmente deciden libremente cometer delitos. Pero esta cuestión la analizaremos más adelante cuando afrontemos el desafío del determinismo.

Asumido lo anterior, si la pena pretende cumplir con su función disuasoria, su imposición debe suponer un coste más elevado para el posible delincuente que los beneficios que espera obtener del delito. Por ello, las medidas penales no se tomarían, al menos de manera principal, para cumplir con el principio de proporcionalidad (aunque hay que reconocer que Bentham admitió en su esquema un cierto nivel de proporcionalidad). De hecho, podría argumentarse que en determinadas condiciones, si la pena ha de tener efectos disuasorios, se requieren penas más duras de las que corresponderían según el principio de proporcionalidad. Del mismo modo, en determinadas situaciones, el planteamiento de penas excesivamente duras puede no conseguir este propósito porque, por ejemplo, los jueces encargados de aplicarlas se muestren muy renuentes a hacerlo justamente porque perciben su desmesurada desproporción.

Sobre todos ellos puede resultar interesante decir algo.

La certeza del castigo puede medirse en términos de la probabilidad que existe en una determinada comunidad de aprehender al delincuente. Aunque para los efectos disuasorios tal vez más que hablar de la probabilidad objetiva sería más idóneo hablar de la probabilidad percibida, ya que a fin de cuentas lo que importa en estos casos es que quien se plantea cometer un crimen crea que hay muchas posibilidades de que va a ser capturado, aunque esta creencia sea errónea. Es evidente que a la percepción de una probabilidad menor de ser capturado irá ligado un menor efecto disuasorio de la pena, mientras que la percepción de una mayor eficacia redundaría en un mayor efecto disuasorio. Se puede considerar que este factor podría desempeñar incluso un papel más relevante para la disuasión que el de la severidad de las penas, ya que si el castigo de un delito parece altamente seguro, aunque se trate de un castigo moderado, tendrá un efecto disuasorio mayor que el que tienen penas muy severas pero que se aplican de manera esporádica y sobre las cuales exista la creencia de que pueden evadirse con impunidad.

Como veremos más adelante, algunos desarrollos de la actual teoría económica podrían ser empleados para confirmar esta hipótesis.

Por su parte, la celeridad toma en cuenta el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la virtual condena del delincuente.

Existen varias circunstancias que juegan en contra de la celeridad, como pueden ser posibles inoperancias policiales o una eventual escasez de medios. Sin duda, hay que intentar poner remedio a estas inoperancias y carencias. Pero junto a éstas, se dan otras circunstancias, como la presencia de garantías procesales para todo imputado, que contribuyen a que los procesos judiciales se dilaten en el tiempo. Las reformas en este último caso deben tomarse con el cuidado que merece un tema de esta importancia.

Ahora bien, existen no pocos problemas a la hora de evaluar en qué medida una determinada política legislativa ayuda a prevenir el crimen. Un problema obvio es que las estadísticas oficiales sólo dan cuenta de los delitos conocidos por las autoridades y, en algunos casos, sólo de aquellos en los que se conoce al autor y éste ha sido condenado. Los delincuentes que han escapado al control de la justicia no aparecen en las estadísticas. Ello tiene consecuencias en la posible medición del impacto de una determinada política respecto a la prevención especial. ¿Cómo sabremos cuántas personas condenadas reinciden en la comisión del delito? Pero también existen problemas respecto a la prevención general. ¿Cómo podemos saber cuántas personas no cometen un determinado tipo de delito debido, por ejemplo, al endurecimiento de las penas? Es plausible pensar que muchas personas, movidas por sus convicciones morales, no realizarían determinados actos (robar, matar, etc.), aunque no estuvieran catalogados como delitos.

Además, ni todo delito es comparable a estos efectos, ni toda persona reacciona de la misma manera ante el eventual aumento de penas. El efecto disuasorio de la pena funciona seguramente de una manera en relación con delitos que exigen planificación y estrategia, por cuanto esta misma forma de operar implica un cierto cálculo (piénsese en el delito de estafa), mientras que es razonable pensar que opera de manera distinta, por ejemplo, en delitos pasionales (por ejemplo, algunos tipos de asesinatos o violaciones). Por otro lado, las diferencias personales pueden ser muy grandes. Baste tomar como punto de referencia la aversión al riesgo. Cada persona tiene un grado distinto de aversión al riesgo e incluso una percepción diferente del mismo.

Puede resultar de interés traer a colación en este punto el análisis que realizan algunos economistas, según los cuales en muchas situaciones los seres humanos tenemos más aversión al riesgo en las ganancias que en las pérdidas.

Por tanto, respecto a la posibilidad de ganar, la gente es cautelosa y tiene gran aversión al riesgo. Ahora imaginemos que la alternativa se da entre ir una semana a prisión o jugar para eludir la prisión a cambio de 2 semanas si se pierde. En este caso, es probable que la mayoría eligiera jugar, con el intento de evitar ir a la cárcel. Ante la pérdida segura, optarán por arriesgarse.

Esta idea podría tener consecuencias respecto a las posibilidades de disuasión que tiene la pena y la relación entre los factores de certeza y dureza. Tal vez, esto sería una confirmación de algo que ya dijimos y que había intuido Beccaria.

Para concluir, y por lo que respecta al factor de la celeridad, sólo cabe mencionar algo sabido: es racional valorar las futuras ganancias o pérdidas menos que las actuales. Con lo cual, puede decirse que el factor de la dureza, que parece desempeñar un papel predominante en el discurso habitual de los políticos y los medios de comunicación, debería ceder paso a la relevancia de los otros factores para conseguir un mayor grado de disuasión a la hora de cometer delitos.

Aunque descartáramos los problemas anteriores, que tienen que ver en última instancia con cuestiones empíricas, podrían formularse varias objeciones de carácter moral al intento de justificar la pena por sus efectos disuasorios. La crítica más veces repetida tiene que ver con las dudas que plantea el hecho de que se pueda justificar la imposición de un castigo a una persona sobre la base de los efectos que ello supondrá en otras. La idea de que está permitido moralmente infligir intencionadamente un daño a alguien debido a que esto tiene efectos beneficiosos sobre la conducta de otros parece, de entrada, inconsistente con una intuición moral muy arraigada en el ser humano y que en una de las formulaciones más conocidas del imperativo categórico kantiano nos dice que es moralmente incorrecto usar a las personas sólo como un medio para conseguir un fin. Si de esta idea general descendemos a supuestos más concretos, se puede apreciar el alcance de esta crítica. Imaginemos que torturando a alguien obtenemos un efecto disuasorio mayor, tanto en él como en otros, que si no lo torturamos. ¿Este solo hecho justifica la tortura como pena que un Estado pueda imponer?

Otra implicación del hecho de tratar a las personas como fines y no como medios tiene que ver con la responsabilidad de los actos. Según la doctrina retribucionista, como vimos, estaba justificado el castigo de quien cometió un delito porque lo merece. Esto supone que sólo está justificado el castigo de quien es responsable de un acto (acción u omisión). Ahora bien, si aquello que justifica una pena ya no es la responsabilidad, sino las consecuencias, puede suceder perfectamente que, en algunos casos, éstas últimas sean mejores castigando a un inocente que dejando un delito impune.

Para hacer frente a esta crítica, un defensor de la teoría de la disuasión podría utilizar dos tipos distintos de argumentos: uno que tendría que ver con la posible incorporación de la responsabilidad dentro de los elementos que contribuyen a la persuasión, y otro que apuntaría a un posible error conceptual. Veamos muy brevemente ambos argumentos y su posible alcance.

Respecto al primer argumento, se podría argüir que no sería eficiente desde el punto de vista de los efectos disuasorios de la pena castigar a inocentes o a niños o a dementes. Por esta razón no los hacemos responsables de sus actos (no porque lo merezcan o no). Si un sistema jurídico les atribuyera responsabilidad, los individuos sujetos a ese sistema no tendrían ninguna razón para cumplir con las normas, puesto que a efectos de recibir un castigo no habría distinción entre ser responsable del acto delictivo o no. De igual modo, si el sistema no distingue entre quines tienen el control de sus actos y los que carecen de tal control, entonces la pena no podría tener eficacia disuasoria respecto a quienes pueden controlar su conducta. Este parece ser un buen argumento y algo diremos sobre él al abordar el desafío del determinismo. Ahora bien, hay que recordar que, como dijimos anteriormente, lo que cuenta de verdad para que la pena tenga efectos disuasorios no es que realmente sea eficaz (en el sentido de castigar al culpable), sino que las personas la perciban como eficaz. Si esto es así, los teóricos de la disuasión no tienen ninguna razón para restringir el uso de las penas a los responsables.

El segundo argumento es de carácter conceptual. Quien defienda la doctrina de la disuasión podría sostener simplemente que por razones conceptuales, la actividad de infligir un daño a un inocente no es una pena. Es decir, si "pena" tiene entre sus rasgos definitorios "infligir un daño al responsable de la vulneración de una norma jurídica", entonces cuando se castiga a un inocente se hace una cosa distinta a la imposición de una pena. Dicho en otros términos, la penalización de un inocente sería una imposibilidad lógica, como lo sería sostener la existencia de un soltero casado. Se desactivaría, así, la crítica según la cual los defensores de la doctrina que estamos comentando se verían abocados a aceptar en algunas situaciones el posible castigo de inocentes. Esta línea de defensa, sin embargo, parece sólo un ardid para alejar nuestra atención del aspecto central que aquí se debate.

Por último, puede resultar de algún interés respecto a los problemas que plantea la disuasión traer a colación una posible paradoja con la que nos enfrentaríamos si quisiéramos llevar hasta sus últimas consecuencias el ideal de la disuasión. La paradoja ⁽¹⁾ la podríamos formular en estos términos.

Para cada determinado tipo de delito existe un nivel de amenaza de castigo cuya formulación implica que nadie lo comete. Pero si no se cometen delitos, entonces tampoco se imponen las penas. Se habría alcanzado así el ideal de la disuasión perfecta. Sin embargo, seguramente no deseamos alcanzar un punto de disuasión perfecto como éste, puesto que ello implicaría tener que amenazar de manera creíble a los ciudadanos con penas muy duras y desproporcionadas.

No obstante, llegados a este punto, alguien podría preguntar: ¿qué hay de malo en la simple amenaza de penas duras y desproporcionadas, si después de todo, por hipótesis, no van a ser aplicadas? Nadie podría ser víctima de una pena injusta si no se aplica ninguna pena. Las críticas que se hacían a la visión utilitarista que implica la justificación de la pena por la disuasión, como el hecho de justificar el castigo de inocentes, dejarían de tener fuerza. Tampoco se están utilizando a las personas sólo como medios para conseguir otra finalidad, ya que no se les aplica el castigo. Entonces, ¿por qué deberíamos renunciar al ideal de la disuasión perfecta? La respuesta es simplemente que se trata de algo paradójico. Parecería que, por un lado, alcanzar un sistema en el que las penas son superfluas y en el que no se cometen crímenes es alcanzar un ideal compartido por todos, pero al mismo tiempo va contra nuestras intuiciones morales que para alcanzar ese ideal hayamos de amenazar con la imposición de penas injustas, aun cuando éstas no se acaben imponiendo nunca. Seguramente eso es así porque en última instancia unas medidas como las expuestas vulnerarían el principio de dignidad de la persona, que analizaremos en el próximo módulo.

Otra de las posibles justificaciones de la pena es la llamada incapacitación. Ésta consiste en identificar y aislar al delincuente de la sociedad a la que pertenece para que no vuelva a cometer delitos. Seguramente es el objetivo más fácil de conseguir. Supone una justificación orientada al futuro, como la disuasión. Al igual que ésta, se centra en la prevención de futuros delitos. Su principal función es proteger la sociedad de aquellos sujetos que le han causado daños, privándoles de la oportunidad de que los vuelvan a ocasionar o, al menos, restringiendo sus posibilidades al máximo.

A lo largo de la historia podemos encontrar distintos modos de incapacitación. De entre los tipos de incapacitación física, la forma extrema es la ejecución. Está claro que al privar de la vida a una persona se le priva también de la posibilidad de que pueda realizar algún acto dañino a la sociedad. Otros casos conocidos de incapacitación física son los de mutilación de miembros. A quien se le corta una mano por haber robado, se le impide robar (al menos con la misma mano). También entrarían dentro de esta categoría las penas que suponen la castración en el caso de violadores. Un modo especial de incapacitar que, a diferencia de los anteriores, tiene efectos reversibles consiste en la utilización de sustancias químicas que pretenden reducir los impulsos sexuales. Sobre las posibilidades de utilizar este método que suele recibir el poco apropiado nombre de "castración química" diremos algo más tarde.

En otras ocasiones, se procede a través de la generación de estigmas, es decir, marcas visibles que muestran a los demás miembros de la sociedad que están en presencia de alguien que había cometido un delito, por lo que pueden tomar precauciones. Aunque la estigmatización física ha dejado de aplicarse, al menos en los países occidentales, en cambio sí que podemos encontrar supuestos de las llamadas penas avergonzantes que cumplirían el mismo objetivo: la estigmatización social del delincuente, muchas veces como una especie de pena accesoria a la pena principal. La utilización de este tipo de penas también tiene dificultades de justificación si nos tomamos en serio el principio de dignidad de las personas, al cual se hará referencia en el próximo módulo.

Actualmente, sin embargo, el método más utilizado de incapacitación es la encarcelación. La idea que subyace a esto es muy simple: mientras alguien está en prisión no puede dañar al resto de la sociedad.

Es evidente que este planteamiento tan simple por lo pronto olvida al menos dos cosas. La primera, que una persona en prisión puede dañar a sus compañeros encarcelados. La segunda, que aun cumpliendo condena se puede dirigir la realización de actos delictivos, como ponen de relieve algunos supuestos de crimen organizado.

La justificación de la pena a través de la idea de incapacitación puede coincidir con postulados utilitaristas como en el caso de la disuasión. Los beneficios que la sociedad en su conjunto obtiene por el hecho de que los delincuentes estén encarcelados son que, mientras dura el encierro, éstos no pueden cometer actos delictivos. Pero en esta argumentación no entran en juego consideraciones de disuasión, de retribución por un acto inmoral o de rehabilitación. Tampoco, en principio, tiene por qué respetarse ninguna proporcionalidad entre el delito cometido y la pena aplicada. Si se es consecuente con este planteamiento, más bien lo que habría que decir es que cuanto más tiempo esté encarcelado un delincuente, más tiempo estará segura la sociedad respecto a sus potenciales acciones dañinas. Si a esto sumamos el hecho de que estadísticamente se ha comprobado que las personas con la edad tienden a cometer menos delitos, entonces para quien sostenga esta posición hay una razón muy poderosa en favor de penas de larga duración.

Metodológicamente, existen menos problemas para determinar los efectos de la incapacitación que los que existen, como dijimos, para averiguar si se produce disuasión. También es más fácil limitarse a ejercer el control de las personas que a reeducarlas, como requiere la rehabilitación que veremos más adelante. Siempre que sea correcta la presunción de que una persona que ha cometido un crimen, muy probablemente reincidirá, entonces se da con seguridad el efecto esperado con la incapacitación.

Por limitarnos al caso de la imposición de penas privativas de libertad, aunque este tipo de penas se consideren justificadas, el entorno en el cual se cumplen las penas no tendría por qué ser desagradable. Se alcanzaría del mismo modo el objetivo de la incapacitación recluyendo a los delincuentes en un entorno paradisíaco.

Con la rehabilitación se pretende cambiar la intención, la motivación o incluso el carácter del delincuente respecto a su conducta frente al derecho. Se asume que estos cambios ayudarán a modificar en sentido positivo la percepción de las leyes por parte del que alguna vez las incumplió. Aunque esta posición hunde sus raíces en la Ilustración, no es hasta finales del siglo XIX cuando alcanza un cierto nivel de aceptación. Se basa en postulados humanistas y propugna el abandono de las formas de castigo más duras. Tiene que ver, en su origen, con el rechazo de la tortura y de los castigos físicos. Con la rehabilitación, la centralidad que habían ocupado durante siglos los castigos físicos, ejemplarizantes, llevados a cabo en muchas ocasiones en público, pasará a ocuparla la persuasión de tipo psicológico.

Este mayor énfasis en el delincuente más que en el delito tiene consecuencias importantes desde el punto de vista de las preocupaciones teóricas de quienes abogan por la rehabilitación como objetivo de la pena.

De ahí que los estudios que intentan alcanzar esta finalidad se dediquen a investigar los distintos factores que influyen en dicha conducta, desde los biológicos a los psicológicos, pasando por los sociales. Esta posición llevará a negar o, al menos, a relativizar la premisa que servía de fundamento a las demás doctrinas: la presencia del libre albedrío. La conducta del delincuente es vista como el resultado de una suma de los factores citados que muchas veces quedan al margen del control del individuo. Ello conduce a una visión casi determinista de la acción humana, en la que las acciones escapan en buena medida al control de individuos supuestamente racionales, que como tales toman sus propias decisiones. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. Sin embargo, en contraste con lo anterior, se insiste en la posibilidad de reeducar al delincuente, con lo cual se pone un gran énfasis en la labor que en esa dirección pueden llevar a cabo psicólogos, sociólogos o trabajadores sociales.

Según la perspectiva rehabilitadora, cada individuo debe ser tratado de manera distinta, de acuerdo con su situación particular. Se trata de una perspectiva en cierto modo terapéutica. De ahí que incluso se importe la terminología médica. La conducta criminal será vista como un síntoma de problemas personales, los delincuentes serán considerados pacientes o internos que han de ser curados, aplicándoles los tratamientos oportunos para que recobren la salud y puedan retornar a la sociedad, después del período de rehabilitación, sin causar daños. Puesto que la misma enfermedad puede afectar de manera distinta a cada paciente y personas distintas con la misma enfermedad pueden tener reacciones diferentes frente al mismo tratamiento, éste debe ajustarse a las características concretas de cada individuo.

Una consecuencia importante de fijarse más en el delincuente que en el delito es que la pena no tiene por qué ser uniforme. Cuando el centro de atención es el acto delictivo, una vez determinado el tipo de delito que ha cometido una persona, se le asigna la pena correspondiente, que será la misma que se le asignaría a otra persona que ha realizado el mismo tipo de delito. Esto, como vimos, cumple con el principio de igualdad propio de las ideas retribucionistas. Ahora bien, si el punto de vista se desplaza hacia el delincuente y sus posibilidades de rehabilitación, entonces la pena se debe asignar en función justamente de esas posibilidades, con independencia del delito que se haya cometido.

El impacto de las ideas sobre la rehabilitación ha sido enorme. Difícilmente encontraremos un país occidental que no mantenga programas de rehabilitación generales o específicos. Es indudable que esta perspectiva tiene componentes humanitarios atractivos que seguramente hay que mantener. Ahora bien, la justificación de la pena basada en la rehabilitación también puede ser objeto de críticas.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, repugna a la idea de seguridad jurídica la posibilidad de que existan sentencias indeterminadas, al tiempo que parece que éstas van en contra del principio de igualdad, al menos tal como se ha entendido hasta ahora.

Además, no parecería muy lógico sostener, basándose en razones humanitarias, que penas como la cadena perpetua no están justificadas y en cambio defender, por las mismas razones, que las personas que no consiguen rehabilitarse deben permanecer toda su vida encerradas.

También ha sido criticada la visión rehabilitadora desde la perspectiva de los derechos de la víctima, por cuanto se ha dicho en ocasiones que el hecho de centrar los esfuerzos en el delincuente olvida precisamente que existe alguien que ha sido dañado y que debería ser el foco principal de atención.

Otros problemas surgen de las disputas acerca de la eficacia de los programas de rehabilitación. No parece existir un acuerdo generalizado al respecto, ya que mientras algunos valoran estos resultados de manera muy positiva, otros se muestran muy críticos. No es posible entrar aquí en un análisis detallado de los distintos estudios empíricos que existen sobre la cuestión. En cambio, puede resultar de interés examinar algunos de los problemas que pueden surgir si se admite que al menos algunos tipos de delincuentes no son susceptibles de ser rehabilitados.

Para centrar el problema, pensemos en lo que podríamos denominar "el caso del violador compulsivo". Los expertos parecen concordar, más allá de las estimaciones sobre el porcentaje de delincuentes que reinciden (que se suele situar en torno al 20%), que existen casos especiales en los que las posibilidades de rehabilitación son prácticamente nulas. Son conocidos los supuestos, como los que encabezan este módulo, en los que un delincuente sexual que ha cumplido su condena o que se halla en una situación de libertad condicional, comete de nuevo agresiones sexuales. Supongamos que esa persona efectivamente no puede evitar cometer esos actos (debido a factores genéticos, por ejemplo), ¿cómo habría que actuar frente a estos casos? Más en general: ¿en qué medida afectaría el razonamiento de los defensores de la justificación de la pena a través de la rehabilitación la existencia de sujetos que no son susceptibles de ser rehabilitados?

Parece que la respuesta es clara. Si la pena se justifica por la rehabilitación del delincuente, en aquellos casos en los que se admite que no hay posibilidades de rehabilitación, no se puede justificar la imposición de una pena. Ahora bien, si de la perspectiva de la rehabilitación pasamos a la de la retribución, tampoco se resuelve el problema, ya que para determinar que el delincuente merece una determinada pena, tal como exige el retribucionismo, es menester que se muestre que la persona actuó voluntariamente, justamente lo que pone en duda la asunción de que el sujeto no puede hacer otra cosa.

Quedarían por examinar las posibilidades de la disuasión y la incapacitación. Respecto a la disuasión, parece que son de aplicación argumentos análogos a los que ya hemos utilizado anteriormente. Si no es posible rehabilitar al sujeto, mucho menos será posible disuadirlo de cometer este tipo de actos. La incapacitación parece ser el último reducto para justificar privar de libertad a estos sujetos. Ahora bien, como ya dijimos en su momento, no se sigue que esta incapacitación deba llevarse a cabo en entornos punitivos, como son las prisiones.

¿Y qué decir de la alternativa que en estos casos supone la denominada "castración química"? Esta alternativa consiste en la administración de medicamentos para suprimir la libido del individuo. Fue diseñada para el tratamiento del cáncer de próstata avanzado. Lo que hace la castración química es utilizar unas sustancias que bloquean la producción de testosterona en los testículos. El fármaco actúa en el cerebro del individuo, en la glándula hipófisis, inhibiendo la producción de la hormona. La testosterona es una hormona esencial para un correcto funcionamiento de la sexualidad masculina. Por ello, cuando la testosterona desaparece del organismo se produce una disminución del impulso sexual, o libido, en el hombre. Ello debería llevar al violador compulsivo a no cometer más agresiones sexuales.

En muchos países, también en el nuestro, desde hace tiempo existen programas a los que los delincuentes sexuales pueden someterse voluntariamente. La primera pregunta que debemos hacernos es si son efectivos estos programas. En primer lugar, los expertos creen que la lista de efectos secundarios, en ocasiones graves, podría disuadir a los delincuentes de continuar el tratamiento. En segundo lugar, distintos especialistas creen que estos medicamentos no son efectivos por sí solos y subrayan, por tanto, que tales tratamientos no pueden ir aislados. Por esta razón, se suelen acompañar con otras terapias, como asesoramiento psicológico y tratamientos antidepresivos. Sin embargo, hasta ahora no se ha logrado obtener pruebas científicas que confirmen que estos tratamientos sean realmente exitosos. Más bien se ha puesto de relieve en varias ocasiones que el delincuente, aun sujeto a ese tipo de tratamientos, ha reincidido, por ejemplo cometiendo agresiones sexuales con objetos. Pero, si de hecho estos tratamientos son poco eficaces, entonces decae la razón básica para adoptarlos desde el punto de vista de la incapacitación como modelo justificativo de la pena.

Pero desde el punto de vista filosófico se puede ir más allá. Imaginemos que estos tratamientos son exitosos, en el sentido de que en ningún caso de los que se aplican se produce un nuevo delito, ¿deberemos entonces considerarlos justificados moralmente? Llegamos así a un punto central de la justificación de la pena, en el cual es difícil llegar a un compromiso entre dos visiones opuestas de ésta. Por un lado, encontramos el hecho de considerar responsables de sus actos a los sujetos que cometen de manera reiterada este tipo de delitos. Si lo son, entonces deben cumplir la pena correspondiente y ello queda avalado por una visión retributiva del castigo. Pero, si por el contrario, se les considera enfermos, que deben someterse a un tratamiento, entonces no se les puede considerar responsables de sus actos, aunque el daño que pueden ocasionar a la sociedad justifica que reciban el tratamiento correspondiente y se extremen las medidas para limitar en lo que proceda el contacto con quienes pueden resultar dañados (según la idea de incapacitación y de prevención especial). El problema en que nos hallamos ahora, y que subsistirá o incluso se agravará en algunos de los proyectos de reforma que están en marcha, es que se intentan combinar ambos puntos de vista, que en este punto son incompatibles.

El análisis anterior nos lleva, sin embargo, a una reflexión más general que entronca con algunas de las cuestiones que hemos visto hasta ahora y que tiene como hilo conductor el desafío que el determinismo puede plantear para la justificación de la pena.

Podemos plantear dos preguntas filosóficamente muy relevantes que giran en torno al problema del determinismo y la justificación de la pena:

Como vemos, la primera de las preguntas afecta especialmente a la idea de la pena como retribución, mientras que la segunda tiene que ver directamente con el carácter disuasorio de la pena y las posibilidades de rehabilitación de los delincuentes. Intentemos responder a cada una de ellas.

La idea intuitiva que subyace al determinismo es que si admitimos que todo evento tiene una causa y que el mundo empezó en algún momento, se podría trazar al menos teóricamente una línea que uniera nuestras acciones con todas las causas precedentes. Dicho de otro modo, dado un conjunto de condiciones originarias del universo y dadas las leyes de la física que gobernarían todos los acontecimientos que suceden, existiría una única forma en la que las cosas pueden realmente suceder.

Por su lado, el libre albedrío exigiría, en principio, que una persona que hizo algo concreto hubiera podido hacer otra cosa.

En la discusión de filosofía general hay tres maneras posibles de afrontar el problema del determinismo. Una, que mantiene que el determinismo es verdadero, lo cual supone el rechazo del libre albedrío. Otra, que sostiene que el determinismo es falso y que puede darse el libre albedrío. Estas dos posiciones tienen en común el hecho de entender que el determinismo y el libre albedrío son incompatibles. En cambio, hay quien mantiene una tercera posición según la cual el determinismo y el libre albedrío pueden coexistir. Para nuestros propósitos no será necesario analizar detenidamente cada una de estas posibilidades. Bastará con aludir a algunas de ellas pero sólo en la medida en que tengan que ver con la justificación de la pena.

La investigación criminológica de finales del siglo XIX estuvo muy influida por la teoría darwiniana de la evolución. Los estudios de este tipo más conocidos se deben a Cesare Lombroso, un médico italiano que después de examinar a numerosos delincuentes llegó a la conclusión de que en su gran mayoría tenían unos rasgos biológicos muy distintos a los de los que no eran criminales, de lo cual dedujo que no habían alcanzado los niveles de evolución de sus congéneres. Esta doctrina cayó en desuso en años posteriores porque pareció absurda. Con ella también se arrinconaron supuestos estudios biológicos que pretendían demostrar que existía lo que ahora podríamos llamar un gen hereditario propio de delincuentes. Sin embargo, la línea de razonamiento que subyace a estos estudios no se abandonó nunca del todo. En la década de los años sesenta del siglo pasado resurgió al comprobarse que muchos criminales violentos poseían un cromosoma masculino extra, con lo cual se podría decir que tenían una predisposición genética a cometer actos violentos. Otras investigaciones biológicas contemporáneas han matizado algo la cuestión, pero la línea de razonamiento sigue presente.

Algún autor ha sugerido que esos individuos tienen un sistema nervioso autónomo que es más lento a la hora de aprender a controlar su conducta agresiva. Por ello, es más probable que tengan un reiterado comportamiento antisocial.

El resultado de este tipo de investigaciones supone un desafío a la justificación de la pena. Por un lado, como queda dicho, desafía directamente la visión retribucionista, ya que ésta presupone el libre albedrío. Por otro lado, puede hacer replantear tanto la doctrina retribucionista como la disuasoria, por cuanto ambas presuponen un comportamiento racional del delincuente. ¿Pero conseguiremos a través del establecimiento de penas disuadir a alguien de que cometa un delito para cuya realización está predispuesto genéticamente? Tampoco las posibilidades de rehabilitación escapan a este desafío, salvo que se pudiera intervenir en el componente genético de un individuo y se considerara que esta intervención está justificada moralmente.

Si del factor biológico o genético pasamos al psicológico, encontraremos de nuevo explicaciones de la conducta que tendencialmente presuponen el determinismo. Aunque Freud no tuvo en mente la aplicación de sus doctrinas al ámbito de la justificación penal, la conexión de éstas con la visión determinista es inmediata. Pero las explicaciones freudianas del funcionamiento del cerebro son del tipo de caja negra. Podían explicar lo que entraba y lo que salía del cerebro, pero no los procesos que se desarrollaban en su interior. Este déficit explicativo es el que pretenden subsanar los estudios contemporáneos de neuropsicología. Entre ellos, destaca para nuestros propósitos el dedicado al análisis de las funciones del córtex prefrontal.

Estudios posteriores y distintos experimentos han mostrado, aunque de una manera más sofisticada, que esta parte del cerebro cuando resulta dañada o está poco desarrollada incide en la capacidad de tener respuestas empáticas, por lo que esas personas pueden parecer carentes de sentimientos.

En los países de nuestro entorno ya se tienen en cuenta algunas circunstancias de un funcionamiento "anormal" del cerebro por enfermedad, como la epilepsia, o por ingesta de sustancias estupefacientes. Si una persona comete un acto delictivo en estas circunstancias puede atenuarse o incluso excluirse su responsabilidad. En cambio, se marca una diferencia entre ese funcionamiento anormal y el normal, admitiendo que en este último caso la persona eligió voluntariamente realizar el acto por el cual merece un castigo, amparándose muchas veces en la idea de que era capaz de distinguir el bien del mal. Ahora bien, ya hay algunos científicos que ven ahí una falsa dicotomía ⁽²⁾ entre un campo en el que dominarían las causas biológicas y otro en el que todavía existiría libre albedrío.

Un argumento en contra de lo anterior podría ser que, hasta donde ahora se sabe, el daño sufrido en esta parte del cerebro predispone pero no determina totalmente a la persona a cometer actos delictivos. La prueba es que sujetos que tienen el córtex prefrontal dañado no han cometido ningún delito. ¿Deja resquicio esta duda para argumentar a favor del libre albedrío? Según algunos autores, este tipo de preguntas no están bien formuladas, por cuanto presuponen que hay una distinción clara entre una persona con córtex prefrontal dañado (en el que supuestamente no habría libre albedrío) y otra en la que esta parte del cerebro no ha sufrido daños (a la que le podríamos adjudicar una voluntad libre). Parece, más bien, que la ciencia en estos casos se mueve por continuos y no puede trazar una frontera clara entre un caso y el otro, mientras que en el caso del derecho exigimos dicotomías: o existe justificación o excusa para la conducta tipificada como delito o no es así, sin que quepa hablar de una persona más o menos culpable.

Además de los factores biológicos y psicológicos (o neuropsicológicos), se argumenta en ocasiones que existen también factores socioeconómicos que ayudan a explicar las causas por las que los sujetos actúan de manera antisocial y a menudo delictiva. En esta línea de pensamiento hallaríamos distintos estudios llevados a cabo en el departamento de Sociología de la Universidad de Chicago, en la primera mitad del siglo XX, pasando por las llamadas teorías de las subculturas, que se desarrollaron algo más tarde. El elemento común de este tipo de estudios es justamente el intento de explicar la conducta criminal desde postulados casi deterministas.

Por ello, a pesar de que no se suele defender un extremo determinismo social del mismo modo que se defiende un determinismo psicobiológico, al menos de manera tendencial estas posiciones cuestionan también el papel del libre albedrío de los seres humanos en sociedad.

En estos supuestos en los que la conducta de un individuo está enormemente condicionada por las características socioeconómicas del entorno en el que desarrolla su vida, puede ser que no admitamos un determinismo completo (como sí parecen admitir algunos científicos respecto a los condicionamientos genéticos), pero al menos habrá que admitir algún tipo de impacto en nuestra concepción de la justificación de la pena. Veamos una posible influencia y hasta dónde nos lleva.

Si dejamos de lado el determinismo absoluto en estos casos, al menos podemos partir de dos asunciones de carácter empírico que parecen bastante razonables. En primer lugar, se puede suponer que las penas en alguna medida disuaden de cometer nuevos delitos, es decir, cumplen en alguna medida con una función de prevención general. Ahora bien, la medida en que cumplan con esta función tiene que ver con esos condicionamientos socioeconómicos de los que venimos hablando. Así, para la mayor parte de los delitos el efecto disuasorio de la pena variará entre distintas personas de tal manera que refleje sus posiciones socioeconómicas. En segundo lugar, de una manera muy simplificada, puede afirmarse que las personas con un entorno socioeconómico bajo (entiéndase como caso paradigmático las condiciones sociales y la atmósfera cultural de ciertos barrios marginales de núcleos urbanos), estarán más tentadas a cometer delitos que otras personas, a las que podemos denominar "privilegiadas". Factores tales como la pobreza, la marginalidad o el conocimiento de personas que actúan habitualmente al margen de la ley pueden hacer que los no privilegiados caigan con más facilidad en el delito que los privilegiados. Si damos por ciertas estas dos asunciones, es fácil deducir que cuanto menor es el nivel de privilegio, tanto mayor deberá ser el castigo que imponga la pena para poder cumplir con la disuasión.

Sin embargo, al lado de estas asunciones empíricas estamos tentados a admitir, por los razonamientos anteriores, una asunción normativa, como ésta: quien se encuentra en esa situación desfavorecida, en algún sentido no está actuando con total libertad y, en todo caso, sus decisiones son menos "libres" que las de quien goza de un entorno más favorable. Puesto que cuando contemplamos la pena desde la perspectiva del retribucionismo, apelamos a la idea de libertad en la decisión para establecer el nivel punitivo que merece la conducta realizada por una determinada persona (en esa línea se encuentra el reconocimiento de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal), entonces habría que concluir que los desfavorecidos merecen menos pena que los privilegiados por la comisión de los mismos delitos.

Los mismos factores que dificultan la disuasión de estas personas (y que, por tanto, justificarían desde esta perspectiva la imposición de penas más duras) son los que las hacen merecedores de menor castigo. Que quien más necesita ser castigado lo merezca menos sólo puede ser catalogado de paradójico. ¿Qué hacer, entonces?

Podemos elegir tomarnos en serio las ideas de justo merecimiento e insistir en que, dadas ciertas circunstancias, determinadas personas merecen un castigo menor, en cuyo caso deberemos admitir que tendremos un sistema penal en un punto importante menos efectivo. O, por el contrario, podemos insistir en la necesidad de que las penas contribuyan a la disuasión del delito y entonces penalizar a los desfavorecidos según el alto nivel requerido para que se produzca la disuasión.

Si se toma esta segunda opción, puede haber quien piense que se resolvería la paradoja, ya que bastaría para cumplir con el principio del justo merecimiento con castigar a los privilegiados por encima del punto de disuasión de los desfavorecidos. Pero ésta es una "solución" formal que tiene muchos inconvenientes para una justificación moral de la pena, en este caso de los privilegiados.

El determinismo en los factores genéticos, psicológicos y, en menor medida, socioeconómicos, plantea como hemos visto serios problemas para la justificación de la pena. ¿Cuál puede ser la forma de escapar de éstos? Una primera salida puede ser la de renunciar a los postulados retribucionistas y quedarse con los utilitaristas. Es lo que hacen algunos científicos ⁽³⁾ .

Ahora bien, pensemos en que no toda idea utilitarista puede ser defendida por estos medios. Dijimos en su momento que, por ejemplo, la disuasión requiere creer en la racionalidad estratégica de las personas. La racionalidad estratégica exige, por su parte, que el sujeto pueda tomar su decisión voluntariamente. Pero si aceptamos como premisas de nuestro razonamiento la verdad del determinismo y la falsedad del libre albedrío, entonces no hay acciones voluntarias y decaen los postulados en los que se basa la racionalidad estratégica, de la que depende el éxito de las políticas de disuasión: las personas hacen lo que hacen porque no pueden hacer otra cosa. La rehabilitación también sería difícilmente defendible a través de esta argumentación, por cuanto exige igualmente la posibilidad de que nuestras acciones tengan impacto en las de los demás. Sin esta premisa, no es posible la reeducación. Además, también las conductas de los reeducadores (psicólogos, trabajadores sociales) estarían determinadas por causas ajenas a su decisión y por las leyes de la física. No se podría "elegir" tener una política rehabilitadora o no. Estos problemas no parece que tengan solución para quien trate al determinismo y al libre albedrío de manera incompatible. En este caso, la verdad de uno implica la falsedad del otro, con las consecuencias que se acaban de mencionar.

Frente a estos inconvenientes, hay otra forma de encarar la cuestión: reconocer que, de alguna manera, la verdad del determinismo puede coexistir con la presencia del libre albedrío. Esto se puede hacer, por ejemplo, intentando justificar que el determinismo y el libre albedrío se mueven en planos distintos. Se trata de reconocer que, con independencia de que el determinismo pueda ser verdadero (algo que, por lo demás, tampoco podemos establecer con total rotundidad), no podemos imaginarnos a nosotros mismos en un mundo que no reconozca la existencia del libre albedrío y, con él, de las ideas retribucionistas. La pregunta, entonces, pasa a ser si es humanamente posible negar nuestros impulsos retribucionistas. En este sentido, Strawson desarrolló un argumento que ha sido posteriormente empleado en otros ámbitos y por otros autores (Strawson, 1962; y recientemente Pettit, 2002) y que merece una cierta atención.

Strawson empieza destacando un lugar común central: la gran importancia que damos los seres humanos a las actitudes e intenciones que adoptan hacia nosotros otros seres humanos. Nuestros sentimientos y reacciones personales dependen en gran medida de nuestras creencias acerca de estas actitudes e intenciones o, en todo caso, las involucran.

Estas reacciones se pueden identificar claramente como actitudes que tenemos al entrar en relación con otras personas, como son por ejemplo las actitudes de resentimiento o gratitud. Estas actitudes pueden llamarse actitudes participativas.

Ahora pensemos en qué tipo de reacciones tenemos frente a un agente psicológicamente anormal o moralmente inmaduro, como un neurótico o simplemente un niño. Cuando vemos a alguien desde esta perspectiva, todas nuestras actitudes reactivas tienden a modificarse profundamente. Entonces, Strawson compara la actitud de involucrarse en una relación humana, por una parte, con lo que denomina la actitud objetiva hacia un ser humano diferente, por otra. La adopción de la actitud objetiva hacia otro ser humano consiste en verlo, quizá, como un objeto de estrategia social, como objeto de tratamiento; como algo que ciertamente hay que tener en cuenta, quizá tomando medidas preventivas. La actitud objetiva puede hallarse emocionalmente matizada de múltiples formas, pero no de todas: puede incluir repulsión o miedo, piedad o incluso amor, aunque no todas las clases de amor. Sin embargo, no puede incluir la gama de actitudes y sentimientos reactivos que son propias del compromiso y la participación en relaciones humanas interpersonales; no puede incluir el resentimiento, la gratitud, el perdón.

La actitud objetiva no es sólo algo en lo que naturalmente tendamos a caer en casos así, en donde las actitudes participativas se encuentran parcial o totalmente inhibidas por anormalidades o por falta de madurez. En ocasiones podemos ver la conducta del sujeto normal y maduro desde esta misma perspectiva. Tenemos este recurso y a veces lo empleamos: como refugio ante las tensiones del compromiso, como ayuda táctica o simplemente por curiosidad intelectual.

Una vez vistos estos dos tipos de actitudes humanas, la pregunta pasa a ser: ¿podría, o debería, la aceptación de la tesis determinista conducirmos siempre a ver a todo el mundo exclusivamente de la manera objetiva? Pues ésta es la única condición bajo la cual la aceptación del determinismo podría conducir al debilitamiento o al repudio de las actitudes reactivas de participación. Al respecto, Strawson cree que no es contradictorio suponer que tal cosa pueda pasar, pero que, conforme somos, nos resulta prácticamente inconcebible. El compromiso humano de participación en las relaciones interpersonales ordinarias resulta demasiado abarcador y sus raíces son demasiado profundas como para que nos tomemos en serio el pensamiento de que una convicción teórica general como la verdad del determinismo pueda cambiar tanto nuestro mundo que ya no haya en él más relaciones interpersonales conforme las entendemos corrientemente. Y encontrarse implicado en relaciones interpersonales, según las entendemos corrientemente, es precisamente hallarse expuesto a la gama de actitudes y sentimientos reactivos que parece poner en cuestión el determinismo.

Una objetividad sostenida en la actitud interpersonal, y el aislamiento humano que llevaría consigo, no parece ser algo de lo que seamos capaces los seres humanos, incluso aunque hubiese alguna verdad general que le sirviera de fundamento teórico. Pero, además, cuando de hecho adoptamos semejante actitud en un caso particular, el que hagamos tal cosa no es consecuencia de una convicción teórica que podríamos denominar «determinismo del caso concreto», sino una consecuencia de que, por razones diferentes en diferentes casos, abandonamos nuestras actitudes interpersonales ordinarias.

Finalmente, a la pregunta ulterior de si no sería racional, bajo la convicción teórica de la verdad del determinismo, cambiar nuestro mundo de tal manera que se suspendan en él todas estas actitudes, Strawson responde que es inútil preguntar si no sería racional para nosotros hacer lo que no está en nuestra naturaleza poder hacer. Y frente a la idea de que los avances en el conocimiento de los seres humanos (como, por ejemplo, los producidos en el campo de la neuropsicología, a los que ya hicimos referencia) llevarían a la desaparición de esas actitudes, este autor responde que podemos razonablemente considerar improbable que una progresivamente mayor comprensión de ciertos aspectos de nosotros mismos conduzca a la desaparición total de esos aspectos.

Pero, aunque esto sea cierto, queda en pie la supuesta incompatibilidad entre el retribucionismo y otras formas de entender la justificación de la pena. Puede ser adecuado, entonces, para terminar este módulo, analizar las posibilidades de compatibilizar la justificación retribucionista con el resto de justificaciones basadas en última instancia en alguna forma de utilitarismo.

Algún autor ha sugerido que la manera adecuada de hacer compatibles el retribucionismo y el utilitarismo pasaría por aceptar una regla determinada en el momento de dictar sentencia. Esta regla establecería que el principio determinante a la hora de establecer una sanción debe ser el merecimiento, mientras que la utilidad funcionará sólo como un principio limitador. De este modo, deberíamos esperar de los jueces que tomen decisiones retributivamente apropiadas, es decir, que respeten los principios de justo merecimiento, proporcionalidad e igualdad, salvo que su resultado sea un incremento "intolerable" del nivel de criminalidad. Si esto último sucede, entonces los jueces pueden ser más duros e imponer sanciones más severas. Esta propuesta, defendida por Paul Robinson, tiene sentido obviamente en relación con una política judicial en general y no puede servir de guía de una concreta decisión individual de un juez, ya que ninguna sentencia individualmente considerada podría tomarse en serio como causante de un incremento intolerable del nivel de criminalidad de un país.

Sobre esta propuesta tal vez quepa decir que resulta extremadamente difícil establecer una estimación adecuada de los efectos que el hecho de dictar sentencias basadas en el merecimiento tendrían sobre la utilidad general. Por otro lado, no es una dificultad menor contar con un criterio aplicable a la hora de determinar cuándo se ha traspasado la frontera de lo tolerable.

Otros autores han visto, como el reverso de una medalla en relación con la anterior posición, que lo que podría primar sería la utilidad de la sanción, a menos que el resultado de la sentencia sea intolerablemente injusto, desde un punto de vista retributivo ⁽⁴⁾ . A esta posición se le denomina retribucionismo limitado.

Suele tomar la idea retributiva no como un deber, sino meramente como una regla que permite establecer un límite máximo a la severidad del castigo. Aunque estos autores no lo hagan, no se ve la razón por la cual bajo postulados retributivos no podría establecerse también un límite mínimo. Una vez establecidos estos límites, la elección de cuál sea la concreta pena que deba imponerse vendría dada por razones puramente utilitaristas.

Acerca de esta posición, aquí ligeramente esbozada, se pueden efectuar algunos comentarios. En primer lugar, cuando se pone el acento principal en la justificación utilitarista siempre puede aparecer un problema que se da cuando penalizar a alguien no implica ningún tipo de consecuencias positivas para nadie.

En segundo lugar, si de la cara utilitarista pasamos a los límites marcados por el merecimiento, las cosas tampoco están tan claras. Parece que, a diferencia de lo que sucede con un planteamiento retributivo puro como el kantiano, para el que la imposición de una pena a quien se la merece es un deber (es obligatorio imponer la pena), cuando el merecimiento es relegado al estatus de establecer un límite máximo (que es al que apelan los autores citados), entonces la imposición de la pena pasa a ser algo que es meramente permitido infligir (es facultativo imponer la pena).

Éstos son sólo algunos de los problemas que plantean estos intentos de conciliación de las ideas retributivas con las utilitaristas. Queda por ver, sin embargo, una última propuesta que bajo un fundamento también utilitarista pretende dar cabida de otra manera al merecimiento. Se trata de la propuesta que Hart denomina el principio de retribución en la distribución.

Hart entiende que se puede hacer referencia a la retribución en dos niveles distintos. Por un lado, el que hemos visto hasta ahora, en el que la retribución designaría el fin general justificativo del sistema penal. Por otro lado, el empleado a la hora de contestar la pregunta "¿A quién se puede infligir la pena?". Esta última es la cuestión a la que Hart llama de distribución. Cuando a esta pregunta contestamos diciendo que únicamente podemos infligir el castigo a un trasgresor de una norma por su trasgresión voluntaria, estamos dando la respuesta que daría un defensor de la retribución en la distribución.

Según este autor, existe una gran confusión entre los utilitaristas y sus adversarios precisamente por no haber distinguido convenientemente entre los dos niveles mencionados: la retribución como fin general y la retribución en la distribución. Por supuesto, existen relaciones entre ambos niveles. Pero, así como el sostener la retribución como fin general justificativo de la pena implica mantener la redistribución en la distribución, la inversa no se da. Por ello, es perfectamente compatible sostener una justificación general de la pena de corte utilitarista y, en cambio, defender la retribución en la distribución. Así, se puede decir, tal como hace Hart, que el fin general que justifica la práctica del castigo es que esta práctica genera consecuencias beneficiosas para la sociedad y añadir a renglón seguido que la consecución de este fin general debe estar condicionado o limitado por el respeto a los principios anteriormente citados.

Para Hart, por tanto, la justificación general de la pena es utilitarista. Pero sabemos que el utilitarismo presenta algunos problemas para su justificación. Entre ellos ocupa un lugar destacado el hecho de que, en determinadas circunstancias mediante sus postulados se puede llegar a justificar moralmente que se penalice a un inocente. A esta insatisfacción pretende dar respuesta el principio de la persona correcta. Esto parece, pues, dar cabida a una intuición moral que todos tenemos, aunque pueda parecer que con ello se entra de lleno en una justificación, la retributiva, que es contradictoria con la utilitarista. Pero esto, para Hart, no es así. Hart, en efecto, entiende que el principio de la persona correcta que parece propio del retribucionismo puede ser justificado a través de razones utilitaristas. Por ello, este autor considera que el principio de la retribución en la distribución tiene un valor casi independiente de una justificación retributiva. Un sistema penal que facultara a las autoridades para castigar a los inocentes sería visto con tal aprensión y generaría tal inseguridad que cualquier ganancia que pudiera producir el ejercicio de esas facultades se vería contrarestada por la miseria causada por su existencia. Y este argumento es de corte utilitarista y bastante razonable siempre que se utilice en relación con una sociedad abierta como la que está pensando Hart. Sin embargo, el argumento resultaría más débil si se quisiera extender su radio de acción a las sociedades que actuaran con mayor secretismo y sin la presencia de medios de información libres. Pese a este inconveniente, el planteamiento encaja bien con los modernos sistemas penales, en los que podemos hallar muchas disposiciones que están basadas en tales principios. De todos modos, parece que el principio de culpabilidad puede generar mayores problemas dadas sus múltiples variantes de aplicación. Veamos con algo más de detalle esta cuestión.

Los distintos sistemas jurídicos reconocen razones de varios tipos por las que un individuo, aun habiendo realizado el acto delictivo (por acción u omisión), puede ser considerado no sujeto a responsabilidad. Así, hallamos causas de justificación, como es el caso de la legítima defensa, o excusas, como el hecho de haber realizado el acto bajo coacción. El sujeto puede haber realizado el acto también sometido a algún tipo de situaciones que hacen que "no sea él mismo", como por ejemplo en estados de epilepsia, o por influencia de un importante desorden mental. Puede suceder, por último, que el acto en cuestión sea realizado por accidente o por alguien que es menor de edad. Todas estas situaciones pueden presentar problemas. Pero, aunque los resolvamos, un utilitarista puede sostener que, a pesar de que se den estas circunstancias, algo se debe hacer para evitar tales actos en la medida de lo posible, por cuanto ocasionan daños. De hecho, muchas veces el incremento en alguno de estos supuestos origina la aparición de nuevos delitos. Un caso paradigmático de esto lo tenemos con el incremento de los accidentes automovilísticos. Ello da lugar a un deseo legítimo por reducir la tasa de siniestralidad. Y para ello, en muchas ocasiones se califica de delito el hecho de poner en riesgo la vida de las personas a través de la tipificación de delitos contra la seguridad en el tráfico.

Por todo lo dicho hasta ahora pudiera parecer que lo único que se puede hacer en el ámbito de la justificación de la pena es optar por una visión retribucionista pura, o una visión utilitarista pura, o bien por una combinación de ambas, algunas de cuyas posibilidades acabamos de ver muy someramente. Para acabar, sin embargo, puede resultar de interés adoptar una visión que nos permita una justificación de ideas tan intuitivas y tan extendidas en nuestros ordenamientos como las planteadas por el principio de retribución en la distribución, pero a partir de postulados que no son ni retributivos ni utilitaristas. Tal vez con ello se puedan encarar de otra manera algunos de los callejones sin salida que nos hemos encontrado por el camino.

La idea la podríamos tomar de Rawls y su forma de hallar los principios de justicia que deberían regir las instituciones en una sociedad justa y aplicarla a los supuestos de justificación de la pena. Como es sabido, la propuesta de Rawls consiste en la realización de un experimento mental. Deberíamos colocarnos en la posición de una persona que decidirá por el propio interés, es decir, sin tener en cuenta consideraciones de carácter altruista y colocada tras un velo de ignorancia. Este velo no le dejará saber si una vez retirado se hallará en una posición privilegiada, si será inteligente o no, si tendrá mayores o menores capacidades o si será incompetente. Tampoco le permite saber en qué estadio económico se encontrará la sociedad en la que le tocará vivir. Rawls argumenta que si esa persona es racional y autointeresada, optará por una sociedad organizada de una determinada manera: en un sentido vago, pero que es suficiente para lo que aquí importa, se tratará de una sociedad en la que existirán igualdad de oportunidades de alcanzar un cierto bienestar por parte de todos sus ciudadanos.

Ahora imaginemos que esta persona que debe decidir bajo estos condicionantes desconoce si se encarnará, una vez quitado el velo, en una persona cumplidora de la ley o bien en un delincuente. Supongamos, además, que se le ofrecen dos opciones para poder elegir. Una primera opción consiste en vivir en la sociedad A, en la que se respetarán los principios de la persona correcta y el de culpabilidad. Elegir la segunda opción supone vivir en una sociedad B, en la que no se respetan estos principios. En la sociedad A esta persona podría ser castigada únicamente por los delitos que haya cometido de manera culpable. En la sociedad B, en cambio, podría ser castigada por delitos de los que no es responsable (a tenor de los principios citados). Puesto que por hipótesis la persona en cuestión puede encarnarse en dos roles distintos, cumplidor de normas o delincuente, ¿qué ocurrirá en cada uno de estos casos? Si le toca ser delincuente, en las sociedades A y B se le podrá castigar por los delitos que ha cometido, pero en la sociedad B se le podrá castigar, además, por delitos de los que no sea culpable. Desde esta posición, parece que la elección racional debe ser vivir en la sociedad A. Por el contrario, si se encarna en una persona cumplidora de las leyes, se encontrará que en la sociedad A nunca podrá ser castigado, pero sí que lo podrá ser en la sociedad B. Parece claro que en este caso su elección racional será también vivir en la sociedad A. Por tanto, en cualquier circunstancia un sujeto racional y autointeresado preferirá vivir en la sociedad A y no en la sociedad B.

Fijémonos bien: esta justificación no es utilitarista. La sociedad que elegiríamos en estas circunstancias no tiene por qué ser la que tenga, por ejemplo, un índice de criminalidad menor. Si la sociedad B presenta un menor índice de criminalidad que la sociedad A, podría estar más justificada que ésta desde un punto de vista utilitarista. En cambio, este dato es irrelevante en el argumento que acabamos de dar. Por otro lado, el razonamiento que hemos llevado a cabo no se basa tampoco en razones de merecimiento. Se trata simplemente de una cuestión de elección racional, de individuos que velan por su propio interés.