El problema de la existencia del derecho

  • Josep M. Vilajosana Rubio

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Introducción

Hay un acuerdo generalizado respecto a que toda sociedad humana tiene alguna forma de control social. Con ello se pretende hacer referencia al hecho de que los seres humanos que conviven en un determinado lugar con una cierta vocación de perdurabilidad desarrollan algún tipo de mecanismo, más o menos formal, para reforzar las conductas consideradas deseables, desincentivar aquellas que se consideran indeseables, y resolver ciertos conflictos, cuya persistencia haría imposible la convivencia.
Si esto es así, quien pretenda ofrecer criterios para identificar el derecho de una determinada sociedad debería plantearse para empezar dos cuestiones relativas al control social. En primer lugar, habría que preguntar qué tiene en común el derecho con el resto de formas de control social, como son la moral o los usos sociales. Se podría contestar muy rápidamente a esta cuestión diciendo que estamos en presencia de una forma de control social cuando ciertas conductas son consideradas obligatorias o prohibidas. En segundo lugar, sería preciso establecer cuáles son los rasgos distintivos de las sociedades que poseen sistemas jurídicos. Esta pregunta sólo puede ser respondida identificando aquellas características propias del derecho, que lo distinguen de otras formas de control social. A esta segunda pregunta pretende responder principalmente la tesis social, cuyo examen ocupará buena parte de este módulo, dedicado a estudiar las condiciones de existencia de los sistemas jurídicos. Estas condiciones son dos (que exista una regla de reconocimiento en una determinada sociedad y que las normas identificadas a partir de esa regla sean en general obedecidas), lo que lleva a tener que preguntarnos cuándo existe una regla de reconocimiento y cuándo un sistema jurídico es eficaz.

Objetivos

Los objetivos que se pretenden conseguir con este módulo son los siguientes:

  1. Ser capaz de comprender la tesis social y sus implicaciones respecto al problema de la identificación del derecho en una sociedad determinada.

  2. Conocer las condiciones de existencia del derecho.

  3. Analizar la regla de reconocimiento como regla constitutiva.

  4. Examinar las relaciones entre la existencia de la regla de reconocimiento y cierto tipo de hechos sociales.

  5. Reconocer cuáles son los rasgos que permiten decir que un sistema jurídico es eficaz.

  6. Saber las diferencias entre la eficacia y la validez de las normas jurídicas, así como sus posibles relaciones.

1.Planteamiento del problema

El 7 de julio de 1981 se aprobó en España la llamada "ley del divorcio". La aprobación de esta ley era el resultado de ciertas acciones llevadas a cabo por diputados y senadores que conformaban el Parlamento español de aquel entonces, por ejemplo, debates, aportaciones de enmiendas y votaciones con determinadas mayorías sobre el texto final. A pesar de este hecho ampliamente reconocido, algún cultivador de la dogmática civilista mantuvo que, aunque efectivamente se habían producido tales acciones, no se había introducido el divorcio en España, sencillamente porque el matrimonio es indisoluble por naturaleza. Los estudiantes, que querían estar informados de ese cambio legislativo, tuvieron que adquirir otros textos que lo recogieran y analizaran.
Imaginemos que, por esas mismas fechas, un señor acude a un abogado pidiéndole asesoramiento. Le explica que ha leído en los periódicos y ha oído en la televisión que ha entrado en vigor la citada ley y que él desearía saber cuáles son los pasos jurídicos que debe seguir para divorciarse de su esposa. El abogado le responde: "No haga caso de lo que dicen los medios de comunicación. Aunque es cierto que se ha aprobado esa ley, en realidad usted no puede divorciarse ya que el matrimonio es indisoluble por naturaleza". Es probable que, frente a esta respuesta, el potencial cliente decida cambiar de abogado.
¿Qué es lo que suena extraño en las posiciones mantenidas por el dogmático y el abogado del ejemplo? Seguramente, lo que nos causa extrañeza es que no tomen en cuenta las acciones de los parlamentarios y no las consideren idóneas para producir modificaciones legislativas. En definitiva, esos planteamientos van en contra de la intuición de que el derecho de una sociedad es cambiante y que ese cambio se puede realizar voluntariamente mediante acciones de algunos miembros de esa sociedad. Aunque el dogmático y el abogado tengan razones para creer que el divorcio es inmoral, cometen un error al identificar el derecho de su sociedad, porque no han tenido en cuenta hechos relevantes. Por ese motivo, transmiten una información errónea y por eso mismo nos parece razonable que los estudiantes busquen otros libros y que el cliente cambie de abogado.
La intuición anterior se puede generalizar diciendo que es una idea ampliamente compartida la de pensar que el derecho es un fenómeno social.
Otra forma de expresar la idea de que el derecho es un fenómeno social es la de afirmar que, de algún modo que después habrá que concretar, su existencia depende de hechos sociales.

2.La tesis social

Sin embargo, en la literatura sobre la relación entre hechos sociales y derecho se puede apreciar una gran variedad terminológica y de contenido. Aunque tal vez pueda hallarse un punto de uniformidad entre tanta variedad. Este mínimo punto en común quedaría reflejado en la que podemos llamar tesis social, que se enunciaría de la forma siguiente:
TS: La existencia del derecho depende de la existencia de determinados hechos sociales.
El problema que se abordará en este módulo es el de intentar desarrollar un análisis convincente de los hechos que se consideran relevantes para la existencia del derecho. Empezaremos examinando un modelo simple, para después pasar a estudiar un modelo más sofisticado.

2.1.Un modelo simple: unos mandan y otros obedecen

2.1.1.Soberano y hábito de obediencia
Si alguien se pone a reflexionar acerca de cuáles pueden ser los hechos que hay que tener en cuenta para considerar el derecho como fenómeno social, es casi seguro que le parecerá fuera de toda duda lo siguiente: si en una sociedad decimos que hay derecho (si existe un determinado sistema jurídico) es porque alguien ha dictado normas que los demás obedecen. Esta nueva intuición que todos tenemos es la que constituye la base de la respuesta teórica que desarrollaron en el siglo XIX Bentham y Austin.
Para Austin (1) , por ejemplo, el derecho es un fenómeno propio de sociedades de gran tamaño y que poseen un soberano.
(1) Véase al respecto: J. Austin (1832/1995). The Province of Jurisprudence Determined (W. E. Rumble, ed.). Cambridge: Cambridge University Press. Traducción castellana de J. R. Paramo (2002). El objeto de la jurisprudencia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
El soberano es una persona o grupo de personas que tiene el poder último en una sociedad.
Alguien ostenta el poder último de la sociedad si, y sólo si, es mayoritariamente obedecido de manera habitual por el resto de los miembros de la sociedad y, a su vez, no presta una obediencia semejante a nadie. La existencia de un soberano es el primer hecho al que hay que prestar atención para saber si se ha constituido un sistema jurídico en una determinada sociedad.
Una vez constatada la presencia de este poder soberano, podemos identificar las normas jurídicas de una sociedad. Éstas serían un subconjunto de mandatos del soberano, el formado por las órdenes generales dirigidas a clases de acciones y a clases de individuos y cuyo cumplimiento es reforzado a través de la amenaza de sanciones. Nótese que de este modo se establecería la existencia del derecho de una sociedad a través de hechos tales como los actos de ordenar y obedecer. En efecto, tales actos pueden ser identificados sin recurrir a la bondad o maldad de lo ordenado. Al mismo tiempo, el soberano puede ser identificado con independencia de si ocupa esa posición legítimamente o no. Esta teoría, que suele recibir el nombre de imperativa, puede ser caracterizada por dos rasgos: su monismo y su carácter reductivo.
El hecho de que se trate de una teoría monista significa que todas las normas jurídicas obedecen a un único modelo: serían normas del soberano que imponen obligaciones a sus súbditos, bajo la amenaza de sanción para el caso de incumplimiento.
Esto no quiere decir que para quien sostenga esta posición, el soberano no tenga ningún tipo de límites. Puede tenerlos, pero éstos son externos al derecho.
Uno de estos límites externos puede ser la opinión pública. Es posible que el soberano a la hora de dictar normas no vaya más allá de lo que la opinión pública pueda tolerar, pero esto no sería más que un signo de prudencia, no un acto de obediencia. Además, que la teoría sea monista no supone desconocer que existan en los sistemas jurídicos disposiciones que no obedezcan a la forma de los imperativos, por ejemplo, permisos, definiciones, etc. Pero estas disposiciones no son vistas como verdaderas normas, sino a lo sumo como el material no jurídico que requiere todo sistema jurídico para funcionar.
La teoría imperativa es también reduccionista. Esto es así, porque sostiene que el lenguaje normativo usado a la hora de describir y usar el derecho (cuando hablamos de autoridades, derechos, obligaciones, etc.) puede ser analizado, sin perder comprensión del fenómeno jurídico, en términos no normativos, a través de enunciados acerca del poder y la obediencia.
De esta manera, se habría reducido el lenguaje normativo a lenguaje no normativo. Una de las consecuencias de sostener esta aproximación al estudio del derecho es que el saber jurídico no se basaría en un método específico de conocimiento al margen del de las ciencias que se ocupan de 'objetos' no normativos.
2.1.2.Algunas objeciones
A pesar de su atractivo intuitivo, este modelo plantea problemas. Una visión monista del derecho presenta algún inconveniente. No parece que se gane demasiado con intentar acomodar todas las disposiciones relevantes en el ámbito jurídico a una única fórmula: órdenes con la amenaza de sanción.
En concreto, existirían reglas muy importantes de todo sistema jurídico, cuyas funciones quedarían sin explicar o muy oscurecidas si tuvieran que ser reconstruidas como órdenes.
Entre ellas se hallarían las que posibilitan los cambios normativos, las que facultan a ciertas autoridades a resolver los casos aplicando el derecho y las que recogerían los criterios de identificación de las normas que forman parte del sistema. Estas funciones de cambio, adjudicación y reconocimiento, que dan lugar a otras tantas clases de reglas, a las que Hart ha denominado reglas secundarias, son una parte imprescindible de los sistemas jurídicos desarrollados, que no permiten ser explicadas con el esquema simple de la teoría imperativa.
En concreto, la regla de reconocimiento veremos que juega un papel decisivo a la hora de determinar la existencia de un sistema jurídico.
El carácter reduccionista de la teoría que comentamos también distorsiona la comprensión del derecho como fenómeno social. La razón es que el derecho parece ser irreductiblemente normativo. Esta circunstancia ha sido destacada tanto por Kelsen como por Hart. Kelsen viene a decirnos que la manera propia de existir del derecho es normativa. Por eso, sería un error equipararla exactamente a un tipo de existencia empírica, como parecen sugerir Bentham y Austin. Hart, a su vez, también suscribe esta crítica a Austin, si bien lo hace diciendo que explicar la existencia de las normas jurídicas en términos de hábitos de obediencia es confundir los hábitos con las reglas. Para entender lo que quiere decir Hart podemos proponer un ejemplo muy sencillo.
En nuestra sociedad solemos tomar café después del almuerzo y solemos comer con cubiertos. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian ambas acciones? La semejanza es que en ambos casos se trata de comportamientos regulares, recurrentes. Cada vez que hay un almuerzo, la mayor parte de las personas en nuestra sociedad usa cubiertos para comer y toman café. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando alguien no realiza alguna de estas acciones? Aquí apreciamos la diferencia entre ellas. En el caso de que alguien no tome café, no consideramos su actitud reprochable; en cambio, si alguien no come con cubiertos, estaremos dispuestos a criticarle. Esta distinta reacción pone de relieve que tomar café después del almuerzo es un simple hábito, pero comer con cubiertos es una regla. Ello es así porque, para que exista un hábito, únicamente se requiere un comportamiento recurrente. En cambio, cuando se habla de reglas, además de la regularidad del comportamiento, se exige una actitud crítico-reflexiva, que se manifiesta en la conciencia de que esa conducta que se sigue es de obligado cumplimiento y en las críticas a quienes no la realizan. Por eso decimos que en nuestra sociedad existe la obligación de comer con cubiertos y no decimos que exista la obligación de tomar café después de las comidas. Se trata, claro está, de una obligación no jurídica (pertenece al ámbito de los usos sociales), por cuanto la sanción para el caso de incumplimiento no está institucionalizada (la sanción en este caso puede ser el rechazo por parte de los demás miembros del grupo a comer con quien incumpla la regla).
Este ejemplo muestra que el aspecto normativo de ciertas prácticas no puede ser reducido a términos empíricos sin perder su sentido propio, ya que las reglas no son simples hábitos de conducta.

2.2.Hacia un modelo más sofisticado

El modelo imperativo, pues, es excesivamente simple, aunque muy intuitivo. No hay duda de que, cuando el derecho existe en una sociedad, hay quien manda y quien obedece. Pero la realidad social que presupone la existencia del derecho es más compleja que la bosquejada por ese modelo. Para comprender un modelo más sofisticado, sin embargo, es preciso decir algo acerca de los hechos sociales y la creación de la realidad social.
2.2.1.Hechos naturales y hechos sociales
Un hecho es lo que hace verdadera a una proposición. Si decimos, "En estos momentos está lloviendo en Barcelona", el hecho que hará verdadera la proposición que expresamos a través de este enunciado será que efectivamente esté cayendo la lluvia en la ciudad Condal. Cuando se habla de la existencia de sistemas jurídicos o del derecho, ¿qué hechos harán verdadera la afirmación de que en una determinada sociedad se ha constituido un sistema jurídico?
TS descarta que la existencia del derecho sea equiparable a la de un fenómeno natural, como sería la caída de la lluvia. La lluvia existe con independencia de las creencias y las actitudes de las personas. Que llueve en Barcelona es una verdad independiente de lo que los seres humanos piensen acerca de ello. Sin embargo, la existencia de una cola para sacar la entrada para un concierto no es un fenómeno natural. Para ver una fila de personas como una cola, hace falta un conjunto de creencias y actitudes que soportan dicho fenómeno institucional: la aceptación de ciertas normas constitutivas, definitorias de la cola, y la aceptación de ciertas normas prescriptitas, que atribuyen derechos y deberes a la posición que uno tiene en la cola. Por ejemplo, que uno tiene el deber de aguardar a que obtengan la entrada los que le preceden en la cola, y el derecho de obtenerla antes que los que le suceden en la cola. La existencia de las colas es, por así decirlo, dependiente de la práctica. Existe, en el sentido de John Searle, como un hecho institucional.
Pues bien, aunque de una forma mucho más compleja, los ordenamientos jurídicos tienen una existencia también institucional, son semejantes a las colas y no a la lluvia. Es por esta razón por lo que nos parece una obviedad la tesis social: la existencia del derecho en una sociedad depende de un conjunto de hechos sociales.
Los hechos pueden dividirse en naturales y sociales. Los primeros son aquellos cuya existencia es independiente de cualquier estado intencional (creencias, deseos, actitudes), mientras que los segundos existen sólo si existen ciertos estados intencionales.
Ahora bien, estos últimos pueden dividirse, a su vez, en hechos convencionales y hechos no convencionales. Al análisis de esta división dedicaremos el próximo apartado.
2.2.2.Hechos convencionales
A pesar de lo que acabamos de decir, lo que cabe entender por 'hecho social' no es una cuestión nada clara en la literatura filosófica general y en la iusfilosófica en particular. Así, no resulta infrecuente encontrar en un mismo texto distintos usos, muchas veces sólo implícitos, de esta expresión. Por lo que ahora nos concierne, pueden distinguirse dos sentidos que podemos llamar general y particular.
En sentido general, con la expresión "hechos sociales" se haría referencia a los comportamientos, actitudes y creencias de las personas que viven en sociedad. En sentido particular, se reservaría la expresión "hecho social" para una subclase de esos comportamientos, actitudes y creencias, caracterizada por la presencia, entre otros rasgos, de conocimiento mutuo.
Los dos sentidos son relevantes para la teoría del derecho, pero conviene no confundirlos. En efecto, únicamente si se emplea el sentido general cabe luego la posibilidad de decir que autores tan emblemáticos del positivismo jurídico como son Austin y Hart mantienen la tesis social, puesto que entendido 'hecho social' en su sentido particular, tal tesis sería sostenida por Hart, pero tal vez no por Austin, como acabamos de ver. Es, en efecto, central a la teoría del derecho hartiana la presencia del punto de vista interno, el cual remite necesariamente al concepto de creencia mutua o de conocimiento mutuo, como veremos más adelante. Austin, en cambio, se caracteriza como vimos por dar una explicación del fenómeno jurídico en términos de hábito de obediencia, que no requiere la presencia de tal elemento y ésta es precisamente la deficiencia central que Hart detecta en su teoría. Sobre ello volveremos más tarde.
Si esto es así, hay una buena razón para trazar la distinción entre hechos sociales en general, y hechos sociales en sentido particular, a los que podemos llamar hechos convencionales.
Las condiciones de existencia de un hecho convencional, en relación con un determinado grupo social, serían las siguientes:

  1. La mayoría de los miembros de un determinado grupo realiza una determinada conducta cuando se dan determinadas circunstancias.

  2. La mayoría de los miembros del grupo cree que 1.

  3. La creencia de que se da 1 constituye una razón para realizar esa conducta en esas circunstancias.

  4. Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los miembros del grupo de lo que se dice en las anteriores cláusulas. Es decir, las conocen, conocen que los demás las conocen, conocen que los demás conocen que ellos las conocen, etc.

El ejemplo dado anteriormente puede servir ahora. Que exista la convención de comer con cubiertos en nuestra sociedad puede reconstruirse así:

  1. La mayoría de los miembros de S usa los cubiertos a la hora de comer.

  2. La mayoría de los miembros de S cree que la mayoría de los miembros de S usa los cubiertos a la hora de comer.

  3. La creencia de que la mayoría de los miembros de S usa los cubiertos a la hora de comer constituye una razón para usar los cubiertos a la hora de comer.

  4. Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los miembros del grupo de lo que se dice en las anteriores cláusulas. Es decir, las conocen, conocen que los demás las conocen, conocen que los demás conocen que ellos las conocen, etc.

2.2.3.La creación de realidad social
Los hechos sociales, sean convencionales o no, conforman la realidad social. Puesto que los hechos sociales se constituyen a través de estados intencionales (creencias y actitudes), se puede afirmar que la realidad social depende de estados intencionales. Ahora bien, esta afirmación puede resultar extraña a primera vista. ¿Cómo puede ser que la realidad esté constituida por estados intencionales? Si esto es así, ¿no se convierte tal realidad en subjetiva (ya que dependerá de las creencias que cada uno tenga) y, por tanto, radicalmente inaprensible?
Contestando a la primera pregunta, hay que decir que una de las formas más comunes en la que los estados intencionales contribuyen a la creación de hechos sociales es a través de las llamadas reglas constitutivas, que obedecen a la fórmula acuñada por Searle: "X cuenta como Y en el contexto C". En qué medida esto es así respecto al derecho y qué relación se da entre los hechos convencionales y las reglas constitutivas es algo sobre lo que volveremos más adelante.
Respecto a la segunda pregunta, conviene distinguir cuidadosamente dos sentidos de "objetivo" y "subjetivo". En sentido ontológico, la realidad natural sería objetiva (independiente de estados intencionales), mientras que la realidad social sería subjetiva (dependiente de estados intencionales). Pero esta distinta conformación de la realidad no impide que epistemológicamente ambas puedan ser conocidas de manera objetiva, es decir, sin valoración. Una vez que sabemos que una cola se forma a través de ciertos comportamientos y actitudes de las personas, podemos identificar objetivamente si en una determinada situación se ha formado o no una cola. Por tanto, la identificación de la existencia de la cola es tan objetiva como la identificación de la lluvia.

3.Condiciones de existencia de los sistemas jurídicos

Pertrechados con las distinciones precedentes, podemos formularnos directamente la siguiente pregunta: ¿cuáles son las condiciones de existencia de un sistema jurídico? Para responderla podemos tomar como punto de partida la visión de Hart, según el cual se requieren dos condiciones para que pueda decirse que un sistema jurídico existe:
1) Que exista una regla de reconocimiento que permita conocer cuáles son los criterios de pertenencia de las otras reglas del sistema.
2) Que las reglas identificadas a partir de la regla de reconocimiento se cumplan generalmente por el grueso de la población.
Ambas condiciones parecen hacer referencia a tipos de hechos sociales distintos y pueden plantear problemáticas sólo parcialmente coincidentes. Mientras que en la primera condición los problemas girarían en torno a las condiciones de existencia de la regla de reconocimiento y parece que exigen, como veremos, la presencia de hechos convencionales, en la segunda condición se alude a la llamada "eficacia" de las normas, y tal vez ésta pueda ser explicada a través de hechos sociales no convencionales. Analicemos por separado cada una de estas condiciones.

3.1.La primera condición: la existencia de una regla de reconocimiento

Entenderemos la primera condición (2) de existencia de los sistemas jurídicos como una tesis convencionalista, cuya formulación sería la siguiente:
TC: En todo sistema jurídico existe una convención con una dimensión constitutiva, a partir de la cual se puede establecer una regla técnica, cuya función es la de identificar el derecho de una determinada comunidad.
Vayamos por pasos y analicemos el sentido y algunas implicaciones de los elementos que aparecen en esta formulación.
3.1.1.La regla de reconocimiento como convención
Algunas de las afirmaciones que realiza Hart respecto a la regla de reconocimiento son que ésta es una regla social y que existe como una cuestión de hecho. Esto puede interpretarse diciendo que la existencia de la regla de reconocimiento como regla social es un hecho convencional.
Si esto es así, la verdad de la proposición expresada por el enunciado 'En la sociedad S existe la regla de reconocimiento R' dependerá de la existencia de hechos convencionales. ¿Cuáles son esos hechos convencionales?
Hart entiende que la regla de reconocimiento existe como una práctica normalmente coincidente de los funcionarios y las personas privadas a la hora de identificar el derecho de una determinada sociedad, cuyo contenido se manifiesta por el uso que esas personas realizan de determinados criterios de identificación. Ahora bien, el uso de criterios compartidos de identificación debe ir acompañado por una determinada actitud, que Hart denomina 'punto de vista interno'. Las autoridades de una determinada sociedad, y entre ellas especialmente los jueces, se comportan de una manera que es consistente con el hecho de seguir la regla que permite identificar el derecho válido de esa sociedad. Ello se refleja en un conjunto de compromisos normativos que aprueban la conducta convergente como justificada y que condenan las desviaciones. Ésta es la actitud crítico-reflexiva que Hart denomina punto de vista interno. El punto de vista interno puede ser traducido en términos de hechos convencionales, de tal modo que, partiendo de lo que dijimos al definir 'hecho convencional', el enunciado 'En la sociedad S existe la regla de reconocimiento R' podría traducirse así:

  1. La mayoría de los juristas de la sociedad S usa los criterios C1, C2...Cn (que forman la regla de reconocimiento de S) cada vez que tiene que identificar el derecho de S.

  2. La mayoría de los juristas de S cree que se da 1.

  3. La creencia de que se da 1 constituye una razón para usar esos criterios en esas circunstancias.

  4. Hay un conocimiento mutuo entre la mayoría de los juristas de lo que se dice en las anteriores cláusulas.

Ahora podemos preguntarnos, al margen de lo que haya dicho Hart, ¿por qué tendríamos que adoptar una versión convencionalista de la primera condición de existencia de los sistemas jurídicos?
Existen al menos dos razones para ello. En primer lugar, es un planteamiento necesario para evitar un regreso al infinito, y en segundo lugar, es la forma más adecuada de romper con un posible círculo vicioso.
Es común entender que en los sistemas jurídicos unas normas autorizan la creación de otras y así sucesivamente. Este proceso debe, sin embargo, tener un final, so pena de caer en un regreso al infinito. Las propuestas de poner punto final a esta cadena normativa van desde el soberano de Austin, hasta la regla de reconocimiento de Hart, pasando por la Norma básica de Kelsen. La posición de Austin ya la comentamos. La solución de Kelsen, según la cual la Norma básica es una norma presupuesta, no es adecuada, por cuanto o bien genera un regreso al infinito de normas presupuestas, o bien introduce elementos de carácter sociológico, que hacen que la propuesta sea 'impura' desde las propias coordenadas del autor.
Hart es el que planteó más claramente la cuestión y dio en este sentido el paso decisivo para su resolución. Como cierre del sistema se requiere una regla que confiera validez al resto de normas, pero de la cual no tenga sentido predicarla. Esta regla es la regla de reconocimiento.
La existencia de la regla de reconocimiento necesariamente es una cuestión de hecho, ya que no puede ser derivada de otras normas del sistema. Pero, además, se trata de un hecho convencional, debido a la necesaria coordinación que debe darse a la hora de identificar el derecho de una determinada sociedad: sin una práctica coordinada de identificación, no existiría el derecho como fenómeno social.
No es el derecho, lógicamente, el único fenómeno social y normativo que puede ser explicado a través del recurso convencionalista.
La moral positiva y la crítica
Es de destacar que la moral positiva también puede recibir el mismo tratamiento. Lo que diferencia el derecho de la moral positiva no es el componente convencional (que ambos compartirían), sino el elemento institucional (esencial en aquél, ausente en ésta). Ahora bien, a diferencia de ambos, no existe elemento convencional en la moral crítica. La simple presencia de una creencia mutua de que P es un principio de la moral crítica no basta para que P sea un principio de este tipo.
El segundo problema es el siguiente. La regla de reconocimiento es una práctica entre, al menos, jueces y otras autoridades. Por otro lado, todas las demás reglas son dependientes de ella, pero entre esas reglas existen las que Hart denomina reglas de adjudicación que determinan quién es juez o autoridad del sistema. Pero si esto es así, para saber quién es juez, se requiere una regla de adjudicación, la cual ha necesitado previamente una regla de reconocimiento, cuya existencia está vinculada a ciertas actividades de los jueces. Parece, entonces, que el argumento es circular.
Al respecto, hay dos modos de romper el círculo. El primero sería suponer que la autoridad jurídica no es dependiente de reglas y caracterizar a los órganos primarios no como aquellos que están autorizados a declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción, sino como los que de hecho pueden (en el sentido fáctico y no normativo de la palabra "poder") determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares. Esta primera opción, sin embargo, presenta problemas de adaptación respecto a lo que se suele considerar 'autoridad jurídica' y no permitiría distinguir una autoridad jurídica de cualquiera que tenga un simple poder de facto.
El segundo es entender la autoridad jurídica en términos de hechos convencionales. Así, un grupo de individuos guía su conducta a través de una cierta regla, es decir, toma la regla como dándole buenas razones para la acción. Si se da esa regla (y las reglas identificadas a través de ella son seguidas por el grueso de la población) un determinado sistema jurídico existe. Si un sistema jurídico existe, entonces esa regla que guía la conducta de nuestro inicial grupo de individuos es correctamente descrita como la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. Por tanto, aquellos individuos que guían su conducta a través de esa regla son propiamente entendidos como 'autoridades'. Son, en un sentido, autoridades en virtud de esa regla (o de reglas identificadas a través de esa regla), pero no son autoridades antes que ella (ni en sentido factual, ni lógico). Su conducta hace posible la existencia de la regla; pero es la regla la que los hace autoridades.
3.1.2.La dimensión constitutiva de la regla de reconocimiento
Una de las críticas que Hart dedicaba al trabajo de Austin era que éste ofrecía una imagen distorsionada del derecho, puesto que la explicación del fenómeno jurídico basada exclusivamente en hábitos de comportamiento dejaba fuera el elemento normativo propio de aquél. Con la introducción de la regla de reconocimiento como convención se pretende superar estos inconvenientes de la posición austiniana. Ahora bien, el desafío consiste entonces en mostrar de qué modo una práctica social puede 'generar' normas sin caer por otro lado en el iusnaturalismo.
Puede arrojar luz sobre esta cuestión un debate sobre el carácter convencionalista del lenguaje. Alguien que profundizó en esta idea del lenguaje es el filósofo del lenguaje y lógico David Lewis.
Este autor reaccionó a una objeción planteada por Quine. Quine argumenta que el lenguaje no puede estar basado en convenciones, puesto que éstas son acuerdos y está claro que no ha habido acuerdos a la hora de establecer el lenguaje en una determinada sociedad.
Según Lewis, este planteamiento está viciado de raíz, por cuanto las convenciones no son acuerdos, sino que se trata de reglas que surgen como soluciones prácticas a problemas de coordinación recurrentes.
Según este autor, un típico problema de coordinación se da cuando varios agentes tienen una estructura particular de preferencias en cuanto a sus modelos de conducta respectivos. Esto significa que entre las diversas alternativas que se les presenta en un conjunto dado de circunstancias, cada uno tiene una preferencia más fuerte para actuar como lo harán los demás agentes, que su propia preferencia para actuar de una determinada manera. La mayoría de los problemas de coordinación se solventan fácilmente mediante simples acuerdos entre los agentes de actuar según una alternativa elegida arbitrariamente, de tal manera que se asegure la uniformidad de acción entre ellos. Sin embargo, cuando un problema de coordinación es recurrente y el acuerdo es difícil de obtener (por ejemplo, porque el número de agentes es considerablemente alto), es muy probable que surja una convención. Es por ello por lo que puede afirmarse, contrariamente a lo sostenido por Quine, que las convenciones aparecen como soluciones a problemas recurrentes de coordinación. Surgen, pues, no como consecuencia de un acuerdo, sino precisamente como una alternativa al mismo: justo en aquellos casos en que los acuerdos son difíciles o imposibles de obtener.
Entre las ventajas que presenta este planteamiento, podemos destacar dos. En primer lugar, rescata y precisa la intuición de que las convenciones, en algún sentido, son arbitrarias: si una regla es una convención, debe haber al menos alguna alternativa que los agentes hubieran podido escoger. Es convencional circular por la derecha de la calzada porque existe la alternativa de circular por la izquierda. Cualquiera de las opciones resuelve el problema de coordinación que supone la circulación viaria, siempre y cuando todos elijan la misma.
En segundo lugar, ofrece una respuesta plausible a la pregunta sobre la normatividad propia de las convenciones: las razones para seguir una regla que es una convención están fuertemente unidas al hecho de que otros también la siguen.
No tendría sentido seguir una regla convencional si no es realmente practicada por la comunidad pertinente, ya que no serviría para resolver el problema de coordinación que está en su base.
No tendría sentido que yo siguiera la convención de circular por la derecha en España si el resto de los conductores no lo hiciera. Ahora bien, cuando el resto de los conductores lo hace yo tengo una poderosa razón para hacer lo mismo, aunque yo tuviera una preferencia más fuerte para conducir por la izquierda (por ejemplo, porque viví mucho tiempo en Inglaterra y me había acostumbrado a conducir por ese lado).
A pesar de las ventajas a las que acabo de aludir, ¿puede afirmarse que es transportable sin más el concepto de convención de Lewis pensado para otras situaciones a la regla de reconocimiento, cuya existencia es condición necesaria de la existencia de un sistema jurídico?
Al respecto, quizás quepa poner en duda que la estructura típica de la regla de reconocimiento responda a la que está pensando Lewis. Por un lado, es demasiado exigente requerir que exista un conjunto de preferencias estructuradas ex ante de una determinada manera. Es decir, parece irreal pensar que a la hora de considerar criterios de validez jurídica cada juez tendría su propia preferencia, pero todos tendrían una preferencia dominante de actuar como es previsible que lo hagan los demás. Esta idea, pues, puede ser abandonada, sin que ello suponga rechazar el papel reservado a los hechos convencionales, tal como aquí se han tratado. Por otro lado, el concepto de convención de Lewis quizás resulte poco exigente como modelo de una práctica normativa autónoma como es el derecho. En este punto, resulta útil concentrar nuestra atención en la dimensión constitutiva de las convenciones.
Es útil distinguir dos tipos de reglas: regulativas y constitutivas. Las regulativas son las normas que prohíben u obligan una determinada conducta. Las reglas constitutivas, en cambio, tienen la virtud de contribuir a la 'creación' de la realidad social y obedecen a la fórmula canónica "X cuenta como Y en el contexto C", tal como vimos anteriormente.
El problema de la normatividad de la regla de reconocimiento (3) suele ser abordado desde la perspectiva de considerar tal regla como una regla regulativa. Sin embargo, no es descabellado pensar que la regla de reconocimiento es una convención constitutiva en este sentido.
Así, del mismo modo que lo que cuenta como dinero en una sociedad es lo que sus miembros creen que es dinero, lo que cuenta como derecho en una determinada sociedad proviene del uso de determinados criterios de identificación del derecho de esa sociedad por parte de los juristas y de las diversas creencias y expectativas generadas.
Si se procede de este modo, queda más claro dónde reside el factor de autonomía del derecho como fenómeno social y su normatividad. Ambas circunstancias tienen que ver con el carácter convencional de las prácticas jurídicas.
Cada juez puede utilizar los criterios de identificación de que se trate por razones muy distintas (morales, estratégicas, etc.), pero todos deben coincidir en utilizar éstos y no otros, ya que los demás también utilizan éstos y no otros. Este punto es importante, por lo que debe quedar claro. Por supuesto que cada regla de reconocimiento refleja las concretas circunstancias y convicciones políticas de la sociedad de la que se trate y del momento en que se trate. En determinadas sociedades, los juristas pueden tomar los precedentes judiciales como generadores de derecho, mientras que en otros lugares puede que ello no ocurra. Habrá sociedades en que no se tendrán en cuenta las normas consuetudinarias, mientras que en otras incluso la Constitución se considerará que es una norma de este tipo, etc. Ahora bien, esto no es lo relevante en esta sede. Lo relevante es preguntarse si esas mismas convicciones por sí solas proporcionan las razones suficientes para actuar de acuerdo con la regla, aun si la regla en cuestión no es seguida por los demás. La respuesta, si se comprende lo que se ha dicho hasta ahora, debe ser negativa.
Cuando el problema de la normatividad se plantea indagando acerca de si los jueces deben seguir o no una determinada regla de reconocimiento, se yerra el tiro. Está claro que esta cuestión sólo puede ser contestada acudiendo a un punto de vista moral o político, y por tanto sólo se puede resolver discutiendo a ese nivel. La existencia de una práctica social, en sí misma, por tanto, no supone una obligación ni moral ni política de comprometerse en dicha práctica. Una regla de reconocimiento sólo define cuál es la práctica, sin que dé respuesta a aquel interrogante. Pero hay que añadir a continuación: una vez uno se compromete en esa práctica, jugando el papel de juez, existe la obligación jurídica definida por las reglas del juego.
3.1.3.La regla técnica para identificar el derecho
Si aceptamos que la existencia de una determinada regla de reconocimiento es un hecho convencional (4) y como tal tiene una dimensión constitutiva, podemos concluir que con ella se crea una realidad social. Sin esa convención, no existirían criterios de identificación del derecho de una determinada sociedad (y, por extensión, no existiría el derecho como práctica normativa autónoma). Pero si esto es así, entonces puede decirse que un enunciado del tipo "En la sociedad S, utilizar los criterios C1, C2...Cn es condición necesaria para identificar el sistema jurídico de S" expresaría una proposición (del tipo que von Wright denomina "proposiciones anankásticas"), cuyas condiciones de verdad serían las mismas condiciones de existencia de la regla de reconocimiento de S y que mencionamos anteriormente.
Hay que puntualizar que von Wright utiliza la idea de proposición anankástica para referirse a la realidad natural, pero no hay mayor inconveniente en sostener que, si se admite que puede hablarse de una realidad social tal como ha sido aquí tratada, también sobre ella se puede establecer dicho tipo de proposiciones: su verdad vendría dada en estos casos por la presencia de hechos sociales.
Si se acepta este planteamiento, entonces es posible construir, sobre la base de tales proposiciones, las correspondientes reglas técnicas, cuya formulación canónica podría ser: "Si se quiere identificar el sistema jurídico de S, utilícense los criterios C1, C2...Cn".
Sólo si la proposición anankástica es verdadera, la regla técnica es útil (es decir, se consigue identificar el derecho de una determinada sociedad).
3.1.4.Identificación y autonomía del derecho
Hemos visto hasta aquí varias cuestiones relativas a las condiciones de existencia de una regla de reconocimiento, tales como el papel que en ellas desempeña el recurso al conocimiento mutuo o el modo en que las prácticas de identificación del derecho de una determinada sociedad contribuyen a la constitución autónoma del fenómeno jurídico.
Para finalizar, hay que decir algo sobre una pretendida polémica acerca de la mejor explicación de las reglas de reconocimiento. Algunos autores enfatizan su aspecto funcional, ya que suelen insistir en que las reglas de reconocimiento se caracterizan precisamente por tener la función de determinar los criterios de pertenencia de las normas a un determinado sistema jurídico. Estos autores subrayan el elemento de coordinación al que ya aludimos. Por otro lado, están los que opinan que lo determinante a la hora de explicar tal tipo de reglas es la historia, ya que es ésta, y no la función de coordinación, la que determina cuál es la regla de reconocimiento de la sociedad en cuestión.
Como sucede a menudo, la disputa es estéril, ya que en realidad no discuten sobre lo mismo. Quienes consideran que no hay problema de coordinación que explique las distintas reglas de reconocimiento que existen en diferentes sociedades, olvidan que efectivamente sí que existe un problema de coordinación y siempre el mismo en todos los casos.
El problema de coordinación que resuelve una regla de reconocimiento es el de constituir un conjunto de criterios a partir de los cuales podremos saber cuál es el derecho de una determinada sociedad.
Sin esos criterios, no existiría el derecho como fenómeno social en una determinada sociedad, ni podríamos identificarlo. Ahora bien, determinar cuáles son en cada caso concreto esos criterios es, por descontado, una cuestión que atañe a la historia institucional de esa sociedad. Todos los sistemas jurídicos requieren criterios compartidos de identificación, pero no todos tienen por qué admitir como criterio, por ejemplo, la doctrina del precedente. Admitir este concreto criterio, o no, dependerá de la historia.

3.2.Algunas posibles objeciones

A pesar de lo extendida que se halla la visión convencionalista del derecho, no deja de tener sus críticos. Entre ellos destaca Ronald Dworkin.
Para empezar, su enfoque sobre qué debe ser una teoría del derecho diverge de lo que hemos visto hasta ahora, ya que su empeño estará en mostrar la centralidad de los procesos de adjudicación del derecho, es decir, el momento en que los jueces (sobre todo los miembros del tribunal constitucional) elaboran sus decisiones. Una teoría del derecho es para este autor una teoría de cómo los casos deben ser decididos. Por ello, no empieza dando cuenta de la organización política de una sociedad (las instituciones "creadoras" de derecho), sino que su punto de partida es un ideal que regula las condiciones bajo las cuales quienes gobiernan pueden usar su coerción sobre los gobernantes. En este sentido, sostendrá que la fuerza debe emplearse únicamente de acuerdo con principios previamente justificados. Una sociedad tiene un sistema jurídico sólo si cumple con este ideal. Su derecho estará formado por el conjunto de todas las consideraciones que los jueces de esa sociedad deberían aplicar por estar moralmente justificadas, estén tales consideraciones determinadas por fuentes o no.
Según Dworkin, para identificar el derecho de una sociedad dada, debemos comprometernos en un argumento político y moral que sea consistente con una interpretación de sus prácticas jurídicas y que las muestren bajo su mejor interpretación, justificada a la luz de aquel ideal.
La práctica jurídica en general, y la judicial en particular, tendría dos rasgos. En primer lugar, existiría una profunda controversia entre juristas y jueces acerca de cómo habría que decidir jurídicamente determinados casos. Por otro lado, en dicha práctica hallaríamos una diversidad de consideraciones que a los jueces les parecen relevantes para decidir los casos que se les presentan. La controversia lleva a Dworkin a opinar que el derecho no puede residir en un consenso oficial. La diversidad, por su parte, sugeriría que no existe ninguna regla social parecida a la regla de reconocimiento que valide todas las razones, morales y no morales, que son relevantes a la hora de tomar decisiones judiciales. Concretemos algo más estas objeciones de Dworkin e intentemos delimitar su alcance y plausibilidad.
3.2.1.¿Los principios existen al margen de las convenciones?
Como acabamos de ver, Dworkin opina que en la práctica judicial podemos hallar diversas consideraciones que a los jueces les parecen relevantes para decidir los casos que se les presentan. Esto sugeriría que no existe ninguna regla de reconocimiento que valide todas las razones, morales y no morales, que son relevantes a la hora de tomar decisiones judiciales.
En concreto, este autor insiste en la presencia en nuestros ordenamientos jurídicos de principios jurídicos junto a las normas jurídicas (que él denomina "legal rules"). Sin perjuicio de un análisis más detallado de la estructura y alcance de estos principios que desarrollaremos en el módulo 3, baste decir ahora que Dworkin cree que éstos, a diferencia de las normas jurídicas, no pueden ser identificados por su origen sino por su contenido. Puesto que según su opinión la regla de reconocimiento únicamente permite identificar estándares normativos por su origen, entonces esa regla social no permitiría identificar principios. En cambio, los principios jurídicos forman parte indubitable de las argumentaciones que los jueces utilizan cotidianamente para justificar sus decisiones. Si esto es así, hay al menos una parte muy relevante del derecho (entendido a la manera dworkiniana) que no puede ser identificada por referencia a una regla de reconocimiento.
Sobre esta crítica de Dworkin a la capacidad de la regla de reconocimiento para dar cuenta de la presencia en las argumentaciones judiciales de principios, hay que admitir que tiene un aspecto incontrovertible. En efecto, en las constituciones de nuestro entorno hallamos formulaciones de principios que tienen que jugar forzosamente un papel determinante en la resolución de muchos casos judiciales. A raíz de esta constatación, puesta de relieve por Dworkin, algunos autores positivistas como el propio Hart han reaccionado manteniendo que la regla de reconocimiento sí que puede dar cuenta de los principios. Éstos, y a través de ellos la moral, pueden ser de obligado cumplimiento por parte de los jueces pero sólo si la regla de reconocimiento los toma como criterios de validez. En este sentido, si un principio de claras connotaciones morales como es el de la prohibición de discriminar por razón de sexo o de raza forma parte de nuestro ordenamiento jurídico es porque forma parte de la Constitución de 1978 y a ésta se la identifica a partir de hechos sociales. La prueba es que han existido otros ordenamientos que no han contando con principios como éste. Si esto es verdad, que tales principios formen parte o no de un determinado sistema jurídico, sería una cuestión contingente, es decir, dependería justamente de lo que disponga la regla de reconocimiento. Sobre esta cuestión volveremos en el próximo módulo al hacer referencia al llamado positivismo inclusivo.
3.2.2.¿Es posible una convención con desacuerdos?
Según Dworkin, existiría una profunda controversia entre juristas y entre jueces acerca de cómo habría que decidir jurídicamente determinados casos. La presencia de esta controversia llevaría a la conclusión de que el derecho no puede residir en un consenso oficial como el que parece seguirse de la existencia de una regla de reconocimiento.
Al respecto podríamos hacernos dos preguntas: ¿existe de hecho esta controversia generalizada? En caso de que existiera, ¿es del tipo necesario para poner en cuestión la existencia de una regla de reconocimiento como regla social? Responderemos negativamente a ambos interrogantes.
Por lo que hace a la primera pregunta, resulta indudable que existen controversias entre juristas, en general, y entre jueces en particular, acerca de cómo decidir los casos judiciales. El hecho mismo de que existan procedimientos judiciales en los que al menos dos partes pueden aportar argumentos en favor de sus respectivas posiciones, y ambas pueden con sentido invocar razones jurídicas para que el fallo les sea propicio, es un indicador de que esa controversia es indisociable de la práctica jurídica. Ahora bien, ¿hasta dónde llega esta controversia? ¿Puede decirse sin más que la presencia de estas disputas respecto a los casos judiciales suponen que todo el derecho es controvertido? ¿Qué sucede con la multitud de decisiones jurídicas que se toman al margen del procedimiento judicial, como son los contratos que no se impugnan, las leyes que se cumplen, etc.? Seguramente, los casos que se podrían plantear en los tribunales y que en cambio no se plantean son muchísimos más que los que llegan a ellos. Además, del hecho de que existan dos partes dispuestas a defender dos posiciones contrarias en todo proceso no cabe inferir que el caso judicial sea necesariamente controvertido para los jueces. Las razones por las que las partes litigan no siempre son las mismas. A veces se presentan demandas y recursos sabiendo positivamente que se van a perder (porque, por ejemplo, existe una jurisprudencia consolidada y el argumento que esgrime el abogado ya ha sido rechazado en otras ocasiones similares), simplemente porque se pretende alargar la decisión del conflicto, bien sea para negociar una decisión extra judicial, o simplemente para ganar tiempo.
Por tanto, la controversia es una cuestión de grado y existe una parte importantísima de derecho legislado y derecho contractual, que da lugar a pocas dudas y que guía razonablemente la vida social fuera de las cortes de justicia.
Por lo que hace a la segunda cuestión, hay que recordar que no toda controversia que se produce en sede judicial es relevante para poner en cuestión la existencia de una regla de reconocimiento. Muchas de estas controversias son acerca de la atribución de significado a determinadas formulaciones normativas y pueden resolverse apelando a consensos más o menos establecidos dentro de la comunidad jurídica (con alegación de argumentos que no necesariamente aludan a principios ni tengan forzosamente un componente moral).
Pero las únicas controversias que serían relevantes para la crítica que aquí analizamos son las que afectan a los criterios de validez jurídica (que forman una concreta regla de reconocimiento). ¿Existen estas controversias profundas en nuestros ordenamientos?
Tomemos a modo de ejemplo una posible formulación simplificada de la regla de reconocimiento del sistema jurídico español. Esta podría rezar más o menos como sigue: "Se considerarán derecho español válido la Constitución de 1978 y todas las normas aceptadas por ella o creadas de acuerdo con los procedimientos que establece, sin que hayan sido derogadas". Esta idea, en el ámbito de la aplicación del derecho, se concretaría en una serie de criterios ordenados jerárquicamente, en lo que se conocen como fuentes del derecho.
Un ejemplo de fuentes del derecho sería éste: se aplicará a los casos a enjuiciar, en primer lugar, la constitución; en su defecto, las leyes en sentido amplio (con sus propias jerarquías: ley en sentido técnico, reglamentos, etc.); a falta de éstas, serán de aplicación las normas consuetudinarias; cuando la aplicación de éstas no sea posible, se aplicarán los principio generales del derecho.
Ahora preguntémonos: ¿Hay jueces que aplican las normas consuetudinarias por encima de las leyes? ¿Hay discrepancia acerca de que las leyes están subordinadas a la Constitución? Planteemos la cuestión de una manera más general: ¿es concebible el funcionamiento normal (es decir, continuado y estable) de un sistema jurídico con una discusión permanente y profunda de tales criterios? Si se produjera de verdad esa discusión permanente y profunda respecto a los criterios de validez jurídica, estaríamos frente a supuestos patológicos de sistemas jurídicos (como alguna vez los llamó Hart), y no serían precisamente casos paradigmáticos, que es lo que se exigiría para que la crítica de Dworkin fuera plausible. Sencillamente, no podría funcionar durante demasiado tiempo un sistema en el que los criterios de validez jurídica estuvieran puestos en cuestión de manera profunda y permanente.
Imaginemos que durante un cierto tiempo, en una determinada sociedad S, los jueces aplican de manera general las normas que emanan del parlamento elegido democráticamente. En un determinado momento, un grupo de personas se hace con el control del poder y empiezan a emitir normas destinadas a toda la población de S y con la pretensión de que los jueces las apliquen. Puede ser que durante un cierto período de tiempo los jueces se hallen divididos acerca de si deben aplicar o no las normas emanadas de ese comité revolucionario (éste sería el caso patológico, que en muchas ocasiones va acompañado de una guerra civil). Pero pasada esa etapa convulsa, pueden suceder dos cosas: que los jueces apliquen generalmente las normas que emanan del parlamento o bien las del comité revolucionario. En este último supuesto, se habrá producido un cambio de la regla de reconocimiento de la sociedad S. Lo cierto es que resulta contra intuitivo pensar que la situación que hemos descrito como patológica es la normal, pero es la que parece describir Dworkin.
Ello no quiere decir que no puedan existir discrepancias sobre el alcance de algunos criterios de validez que forman la regla de reconocimiento. Sólo que no pueden ser profundas y generalizadas, que sería lo que requeriría el argumento de Dworkin. Tampoco significa que no pueda haber casos dudosos relativos a si una determinada norma forma parte de un determinado sistema jurídico o si es aplicable. Estos casos existen y algo diremos sobre ellos al hablar de la determinación del derecho en el módulo 3.

3.3.La segunda condición: la eficacia general de las normas jurídicas

Una vez realizado el análisis pertinente de la primera condición de existencia de los sistemas jurídicos, le toca el turno a la segunda condición.
Este requisito alude en definitiva a la eficacia de las normas jurídicas. Es una intuición compartida por los juristas que el estudio del derecho se basa en el análisis de los sistemas jurídicos que reciben cierto grado de obediencia general por parte de la población, que es tanto como decir que son en general eficaces.
Esta intuición se fundamenta en otra idea muy extendida entre los juristas. Éstos dirán que se ocupan de estudiar las normas válidas de un sistema. Ahora bien, cuando se entiende que hay normas válidas, es que de algún modo se presupone que han sido creadas o aceptadas por la autoridad. La autoridad de una persona o grupo de personas se manifiesta en su capacidad de incidir en la conducta de los destinatarios de las normas. Por ese motivo, es razonable pensar que las normas válidas han sido creadas o aceptadas por órganos que reciben de algún modo obediencia habitual por parte de los destinatarios de las normas. Pero si esto es así, la validez de las normas depende en alguna medida de la eficacia del sistema jurídico.
Esto supone de nuevo aludir a la existencia de ciertos hechos sociales, como son los actos de obediencia. A continuación realizaremos un breve análisis de cuáles son estos hechos sociales, para terminar con el estudio de la relación que puede darse entre la eficacia y la validez normativa.
3.3.1.¿Cuándo un sistema jurídico es eficaz?
Por lo que se acaba de decir, la eficacia de una norma o de un sistema de normas depende de la obediencia que reciba por parte de los destinatarios. Ahora bien, ¿se requiere que todos los destinatarios y en toda circunstancia cumplan una norma para considerar que ésta es eficaz? Y en el caso de la eficacia de un sistema jurídico, ¿exigiremos que se cumplan todas las normas en todo momento por parte de todos los destinatarios? Esta exigencia parece excesiva, por cuanto llevaría a tener que aceptar que jamás ha existido una norma o un sistema jurídico eficaz y esto se contradice con la historia. Además, nos pone sobre la pista de que el concepto de eficacia es gradual.
Una norma puede ser más o menos eficaz, en función del grado de cumplimiento que obtenga, es decir, de la amplitud del conjunto de personas que la obedezcan en relación con el conjunto de los destinatarios y de la cantidad de actos de obediencia que genere.
Aunque normalmente la forma de determinar el grado de obediencia es fijar la atención en los actos de desobediencia. A mayor número de actos de desobediencia, en principio, le correspondería un menor grado de eficacia. Así, a partir de ahora por simplicidad haremos referencia sólo al término eficacia donde debería decir "un cierto grado de eficacia".
Queda claro, pues, que la eficacia de las normas requiere una cierta relación entre las normas y las conductas de sus destinatarios. Ahora bien, se puede estar hablando de eficacia con sentidos muy distintos en función de qué tipo de conducta sea la que se exige de los destinatarios y también en función de qué clase de destinatarios se tome como parte de esa relación.
Respecto a la primera cuestión, se puede decir que una norma tiene eficacia cuando los destinatarios cumplen lo que en ella se dispone. Si es una norma que obliga a realizar p, será eficaz si los destinatarios realizan p. Si es una norma que prohíbe hacer p, será eficaz si los destinatarios se abstienen de realizar p. Y si es una norma que permite hacer p, será eficaz cuando alguien en alguna ocasión hace p. Pero, dicho esto, surge una duda. Para hablar de eficacia de una norma ¿se requiere el simple cumplimiento de lo dispuesto en ella o se requiere, además, que se cumpla precisamente porque así lo dispone la norma? Esta posible dicotomía permite distinguir dos sentidos de eficacia.
Cuando los destinatarios de la norma se comportan de acuerdo con lo que ella dispone, siendo irrelevante los motivos de su comportamiento, diremos que la norma goza de eficacia normativa. En cambio, si los individuos se comportan como dispone la norma porque así lo exige la norma, entonces estamos frente a un caso de eficacia causal.
En este último caso, la norma (5) ha conseguido motivar la conducta de los individuos de tal modo que ha originado el acto de cumplimiento.
En relación con la segunda cuestión, los destinatarios de las normas pueden ser los ciudadanos (o un subconjunto de ellos) o algunos órganos aplicadores (simplificando: los jueces). Kelsen, por ejemplo, ha construido una teoría general del derecho en la que todas las normas se entienden dirigidas a las autoridades indicándoles las condiciones en las que deben imponer una sanción.
Pero parece poco iluminadora la idea de que las normas que penalizan el asesinato van destinadas a los jueces y no digamos las que autorizan a realizar contratos. Por eso, si seguimos manteniendo que las normas se dirigen en primera instancia a los ciudadanos, y en caso de incumplimiento, los jueces deben aplicar la sanción, se presenta el problema de determinar a qué actos de cumplimiento nos estamos refiriendo con el concepto de eficacia, al de los ciudadanos o al de los jueces. Si nos decantamos por considerar que el ámbito privilegiado debe ser el de los actos de aplicación de los jueces, se puede producir la paradoja de que aquellas normas que más eficacia podrían tener desde la perspectiva de la conducta de los ciudadanos (porque, imaginemos, no se incumplen nunca), no habría ni siquiera la posibilidad de que pudieran ser eficaces desde la perspectiva de los jueces, por cuanto éstos no tendrían posibilidad de aplicar una sola sanción. Esto parece extraño. Por eso, al hablar de eficacia, tal vez resulte más plausible exigir una cierta combinación de la conducta de ambos colectivos, como el propio Kelsen sugiere.
Así, podría decirse que una norma N es eficaz si, y sólo si, se cumple generalmente por parte de los ciudadanos y, en aquellos casos de incumplimiento, generalmente los jueces aplican la sanción correspondiente.
Analizadas muy brevemente estas dos cuestiones (qué relevancia tienen los motivos del cumplimiento para determinar la eficacia y cuál es el conjunto de destinatarios que debemos tener en cuenta), es el momento de plantearse dos preguntas pertinentes. Cuando se dice que una condición de la existencia de un sistema jurídico es que las reglas identificadas a partir de la regla de reconocimiento se cumplan generalmente por el grueso de la población, ¿este cumplimiento se refiere a la eficacia normativa o a la causal? Y, cualquiera que sea el tipo de eficacia, ¿ésta se exige respecto de los ciudadanos, de los jueces o de ambos?
En realidad, se puede responder a estos interrogantes de manera distinta según el grado de exigencia que se pretenda tener. No existe un acuerdo al respecto. Los supuestos que se podrían dar serían, ordenados de menor a mayor exigencia:

  1. Eficacia normativa respecto de ciudadanos y jueces.

  2. Eficacia normativa en relación con los jueces y eficacia causal respecto a los ciudadanos.

  3. Eficacia normativa respecto a los ciudadanos y eficacia causal respecto a los jueces.

  4. Eficacia causal tanto para los ciudadanos como para los jueces.

En principio, no se puede descartar ninguna de estas posibilidades. Lo único de lo que hay que ser conscientes es que el tipo de sociedad que se obtiene en cada uno de estos supuestos es bien distinto. Pero ello no significa que no se pueda predicar la existencia de un sistema jurídico basándose en cualquiera de ellos. De todos modos, algunos son más plausibles que otros, como veremos en el siguiente apartado.
3.3.2.Eficacia y autoridad
En el supuesto a) se dibuja un cuadro en el que los ciudadanos y los jueces obedecen en general lo dispuesto en las normas del sistema por motivos que no necesariamente tienen que ver con el hecho de que la autoridad lo haya ordenado. En el caso de los ciudadanos, esta circunstancia es concebible tal vez en casos de una sociedad muy cohesionada, en la que los valores morales que comparten los gobernados coinciden plenamente con lo dispuesto por las normas jurídicas. En estos casos, por hipótesis, los gobernados cumplen mayoritariamente con lo dispuesto en las normas jurídicas, pero lo hacen por razones morales. Esto implica que, aunque no existieran las normas jurídicas en cuestión, los gobernados se seguirían comportando igual.
Pensemos en normas tales como la prohibición del homicidio. Seguramente muchas personas cumplen con esa prohibición por razones morales, ya que en estos supuestos el contenido de ambos tipos de normas (aquello que se prohíbe) coincide. Si este esquema se pudiera generalizar, entonces existiría una base para considerar que es posible una sociedad de este tipo, aunque habría que admitir que las normas jurídicas serían redundantes respecto a las normas morales, y, por tanto, superfluas. ¿Qué sucedería en este caso con los jueces? ¿Tiene sentido que la aplicación del derecho la hagan sin estar motivados por lo que ha dispuesto la autoridad normativa? Lo primero que habría que decir es que, si se acepta que pueda existir la cohesión de los gobernados de la que se acaba de hablar, entonces los casos de incumplimiento serían puramente testimoniales con lo que parecería no tener excesiva relevancia que los jueces actuaran motivados por las normas jurídicas, aunque esta posibilidad no deja de tener un aire extraño.
Esta extrañeza se pone más claramente de relieve en el supuesto b). Esta combinación, en la que se exige que los gobernados no sólo acaten lo dispuesto en las normas jurídicas, sino que actúen motivados por ellas, mientras que a los jueces se les exige únicamente acatamiento, sería el prototipo de una sociedad cínica. Pero ello no tiene por qué llevarnos a la conclusión de que no pueda existir.
Los supuestos c) y d) parecen ser más realistas. Pero que nos parezca que coinciden con lo que de hecho en muchos sistemas jurídicos se da, no es un argumento irrefutable para negar la posibilidad de a) y b). Ahora bien, después de todo, tal vez sí que pueda desarrollarse un argumento que lleve a pensar que conceptualmente no es posible una sociedad con un sistema jurídico cuyas normas no tengan una eficacia causal. El argumento tiene que ver con el concepto de autoridad normativa y entronca con ideas defendidas por Raz.
Lectura recomendada

En relación con el concepto de autoridad normativa, véase:

J. Raz

(1975/1990).

Practical Reason and Norms

. Princeton: Princeton University Press. Traducción castellana de J. Ruiz Manero

(1991). Razón práctica y normas

. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

La segunda condición de existencia de los sistemas jurídicos nos viene a decir que sólo es posible hablar de la existencia de un sistema jurídico si existe una autoridad normativa efectiva. La autoridad efectiva puede que no sea legítima en el sentido de no estar moralmente justificada. Sin embargo, mantiene una relación especial con la autoridad justificada: es lo que toda autoridad efectiva pretende ser. Entonces, ¿en qué consiste una autoridad normativa?
Se puede decir que una autoridad normativa es una clase de autoridad práctica, es decir, una autoridad acerca de las acciones que los individuos deben realizar.
Para nuestros fines, cuando alguien pretende autoridad es que pretende tener derecho a ser obedecido. La autoridad jurídica se ve a sí misma teniendo derecho a regular conductas a través de normas en una determinada comunidad, con un correlativo deber de obediencia por parte de sus destinatarios. Aunque sobre esta cuestión volveremos en el módulo 4 –al discutir sobre si existe o no, ese deber de obediencia–, aquí es pertinente anticipar que, cuando en este contexto se habla del deber de obedecer las normas que emanan de la autoridad, no se trata únicamente de hacer lo que ellas dicen, sino de hacerlo porque la autoridad lo ha ordenado.
Las razones que nos ofrecen las normas jurídicas deben ser tratadas como vinculantes con independencia de su contenido.
Si esto es así, entonces parecería que la existencia de un sistema jurídico exige una autoridad efectiva y ésta a su vez exige un cumplimiento generalizado de sus normas porque las ha emitido la autoridad, que es tanto como decir que se exige la eficacia causal de las mismas. Si se acepta esta concepción de la autoridad de Raz (la cual no es compartida por todos los filósofos del derecho), entonces habría una fuerte razón (una razón conceptual) para quedarse con el supuesto d) y rechazar los restantes, ya que la autoridad normativa se supone que lo es tanto para los gobernados como para los jueces, que deben aplicar sus normas.
3.3.3.Eficacia y validez
Entre iusfilósofos es usual discutir acerca de la relación que guardaría la eficacia de una norma respecto a su validez y qué implicación tendría dicha relación respecto a la existencia de normas. Hay que decir que esta discusión puede resultar muy confusa, en parte debido a que se entrecruzan en ella distintos conceptos de validez, de eficacia y de existencia. Se impone, pues, una clarificación conceptual.
Una norma es válida en relación con un determinado sistema jurídico si, y sólo si, cumple con alguno de los criterios que forman la regla de reconocimiento del mismo.
En este sentido, utilizamos el término validez como sinónimo de pertenencia a un determinado sistema jurídico, sin incluir la llamada fuerza obligatoria.
Una norma es eficaz si, y sólo si, es obedecida de manera general por sus destinatarios y, en caso de incumplimiento, es aplicada la correspondiente sanción por parte de los jueces.
Prescindimos aquí de la distinción anterior entre eficacia normativa y eficacia causal.
No aludiremos tampoco a la existencia de una determinada norma jurídica, por cuanto este concepto puede ser reconducido a cualquiera de los dos anteriores. En cambio, seguiremos conservando el concepto de existencia de un sistema jurídico definido por las dos condiciones ya conocidas (existencia de la regla de reconocimiento y eficacia general de sus normas).
Ahora ya podemos preguntarnos qué relación guarda la eficacia de una norma con su validez. ¿Es la eficacia una condición necesaria de la pertenencia de una norma al sistema? Esta pregunta sólo puede contestarse aludiendo a los criterios de pertenencia que incorpore la regla de reconocimiento del sistema jurídico de que se trate. Si uno de los criterios que forman parte de esa concreta regla de reconocimiento fuera que las normas para ser válidas deben ser eficaces (en rigor, alcanzar algún grado de eficacia), entonces la eficacia sería una condición de pertenencia. Pero entiéndase que ello es puramente contingente. Kelsen ha establecido que la desuetudo (la falta de eficacia continuada de una norma) hace que ésta pierda su validez. Ello puede tener algún sentido si se trata la validez como fuerza obligatoria, como hace Kelsen, pero no si se trata como sinónimo de pertenencia. Si es esto último, el mecanismo por el que deje de ser válida una norma deberá buscarse de nuevo en la concreta regla de reconocimiento.
La eficacia de una determinada norma en relación con un determinado sistema jurídico no es una condición necesaria de su validez, salvo que así se establezca en la regla de reconocimiento.
Pero si esto es así, ¿significa que la eficacia de las normas no juega ningún papel, o en todo caso sólo lo juega contingentemente, en relación con la validez normativa? Por de pronto juega un papel indirecto. Que una norma sea jurídica significa que pertenece a un determinado sistema jurídico. Quien afirma que una norma es válida (en el sentido de validez como pertenencia) usa una determinada regla de reconocimiento que constituye el fundamento último de validez de las normas que pertenecen a ese sistema. Por eso, una de las condiciones necesarias para que exista un sistema jurídico es que su regla de reconocimiento exista como regla social (con las implicaciones que ya vimos en su momento). Pero se usa una regla de reconocimiento habitualmente para establecer la validez de normas que tienen una incidencia en la sociedad en la que se trate (no las que puedan establecer por ejemplo un grupo de estudiantes en un ejercicio práctico en clase). Ésta es una buena razón para considerar que la eficacia de las normas en general sea, como sabemos, una condición necesaria para la existencia de un sistema jurídico.
Por último, otra razón para la relevancia de la eficacia general de las normas de un sistema en relación con las normas válidas es de carácter epistemológico.
La eficacia general de las normas de un sistema sirve para delimitar el objeto de estudio de los juristas en general o de la llamada ciencia jurídica, en particular.
Si un jurista sostiene, por ejemplo, que está prohibido circular por autopista a una velocidad superior a 120 kms/h y otro lo niega, ¿quién tiene razón? La verdad de afirmaciones de este tipo depende de la pertenencia de una norma a un sistema. Pero si el que sostiene esta afirmación lo hiciera en relación con un sistema normativo determinado, mientras que quien la niega lo hiciera respecto de otro, no podría darse una discusión genuina entre ellos. De hecho, en estas circunstancias ambas afirmaciones podrían ser verdaderas, ya que no habría contraposición entre ellas. Para que sea posible una genuina discusión en torno a este tipo de enunciados jurídicos (que aluden a normas válidas), ambos deben referirse al mismo sistema normativo. La manera más satisfactoria de resolver este problema es asumir que hay un sistema normativo, que debido a la presencia de ciertas propiedades, se le considera privilegiado conceptualmente frente a otros sistemas posibles. Entonces, la eficacia de las normas aparece como un criterio idóneo para seleccionar un sistema jurídico y asegurar de este modo la objetividad del conocimiento jurídico y con ella el sentido de este tipo de discusiones. Vista la cuestión desde esta perspectiva, la eficacia no sería exactamente una condición necesaria de la validez de las normas sino un presupuesto que comparten los juristas en su tarea de descripción y sistematización de normas válidas.
El objeto de conocimiento de los juristas, sobre todo de los cultivadores de la ciencia jurídica o dogmática, podría decirse que es un sistema normativo que en general es obedecido y aplicado en una determinada comunidad.
En esta idea se fundamenta la noción de norma básica de Kelsen. La norma básica de un determinado sistema jurídico es la condición de posibilidad del conocimiento jurídico. Con ella se presupone que hay autoridades capaces de ordenar válidamente desde el punto de vista jurídico determinados comportamientos. Y sólo con la asunción de que existen autoridades podemos distinguir el comportamiento propio de un Estado, del que tendría una banda de ladrones. Por eso los juristas privilegian el sistema normativo que es en general eficaz. Esto implica, entre otras cosas, que si un determinado sistema S1 deja de ser eficaz en un momento determinado, por ejemplo tras un proceso revolucionario, y son las normas de S2 las que son generalmente obedecidas y aplicadas, entonces los juristas cambiarán sus presupuestos, es decir, se producirá un cambio de norma básica, con lo que los juristas considerarán que su objeto de estudio también variará de igual manera, centrándose a partir de entonces en el estudio de las normas de S2.

Resumen

En este módulo se ha abordado el problema de la existencia del derecho, que es tanto como decir el problema del derecho como fenómeno social. Para ello, se ha partido de la consideración de la tesis social, según la cual la existencia del derecho depende de la existencia de determinados hechos sociales. Se ha visto después que la consideración sobre qué tipos de hechos sociales están presupuestos en esa tesis da lugar a dos modelos. El modelo más simple se centra en los actos de dictar órdenes por parte del soberano y los correlativos actos de obediencia por parte de los destinatarios de las mismas. Este modelo presenta algunos inconvenientes que tienen que ver básicamente con su carácter reduccionista: su intento de explicar el derecho aludiendo a hechos sin componente normativo. Esta dificultad se solventa atendiendo a los hechos convencionales.
Se ha visto, después, que las condiciones de existencia de los sistemas jurídicos son dos:

  1. La existencia de una regla de reconocimiento.

  2. La eficacia general de las normas identificadas a partir de esa regla.

La existencia de la regla de reconocimiento se puede explicar a partir del concepto de hecho convencional. Esa regla tendría, además, una dimensión constitutiva que posibilitaría formar a partir de ella una regla técnica para identificar el derecho de una determinada sociedad de manera autónoma. Por su lado, la eficacia general se puede explicar a través de los actos de obediencia de los ciudadanos y de aplicación de sanciones por parte de los jueces.

Actividades

1. ¿Cuáles serían las deficiencias del modo simple de interpretar la tesis social?
2. Buscad tres ejemplos de hechos naturales y tres más de hechos sociales.
3. Poned tres ejemplos de hechos convencionales.
4. ¿Qué quiere decir que la regla de reconocimiento tenga una dimensión constitutiva?
5. Imaginad tres ejemplos de reglas constitutivas, que no sean jurídicas.
6. ¿De qué manera se relaciona la regla de reconocimiento con la autonomía del derecho?
7. ¿Cómo puede afectar al papel que juega la regla de reconocimiento la existencia de principios jurídicos?
8. ¿Puede subsistir una convención con desacuerdos?
9. ¿Por qué es importante el concepto de autoridad para determinar la eficacia de un sistema jurídico?
10. ¿De qué formas se relacionan la eficacia y la validez de las normas?

Ejercicios de autoevaluación

1. La tesis social se refiere...
a) a la normatividad del derecho.
b) a la existencia del derecho.
c) al contenido moral del derecho.
d) a la interpretación del derecho.
2. El soberano para Austin es...
a) quien es obedecido de manera habitual y no obedece a nadie.
b) quien está moralmente legitimado para mandar.
c) quien hace lo que el pueblo desea.
d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.
3. La teoría imperativa se caracteriza por ser...
a) pluralista y reductivista.
b) monista y no reductivista.
c) monista y reductivista.
d) pluralista y decimonónica.
4. Salir vestidos a la calle es...
a) un hábito.
b) una regla.
c) un hábito y una regla.
d) ni un hábito ni una regla.
5. Los hechos convencionales...
a) son una subclase de hechos naturales.
b) son los únicos hechos que existen.
c) son hechos cuya existencia es independiente de estados mentales.
d) son una subclase de hechos sociales.
6. Que exista conocimiento mutuo...
a) es irrelevante para la existencia de hechos convencionales.
b) es relevante para la existencia de hechos naturales.
c) es relevante para la existencia de hechos convencionales.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
7. La identificación de un hecho social es...
a) subjetiva.
b) objetiva.
c) subjetiva y objetiva.
d) ni subjetiva ni objetiva.
8. ¿Cuál sería el prototipo de sociedad cínica respecto a la eficacia?
a) Cuando hay eficacia normativa en relación con los ciudadanos y jueces.
b) Cuando hay eficacia causal tanto par unos como para otros.
c) Cuando hay eficacia normativa respecto a los ciudadanos y eficacia causal respecto a los jueces.
d) Cuando hay eficacia normativa respecto a los jueces y eficacia causal respecto a los ciudadanos.
9. La eficacia de una norma...
a) siempre es condición necesaria de su validez.
b) nunca es condición necesaria de su validez.
c) será condición de validez siempre que lo diga la regla de reconocimiento.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.
10. Para presuponer la norma básica de Kelsen...
a) la eficacia de un sistema jurídico es irrelevante.
b) la eficacia de un sistema jurídico es relevante.
c) lo que cuenta es que las normas sean justas.
d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.










Ejercicios de autoevaluación
1. La tesis social se refiere...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


2. El soberano para Austin es...
a.Correcto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


3. La teoría imperativa se caracteriza por ser...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


4. Salir vestidos a la calle es...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


5. Los hechos convencionales...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Correcto


6. Que exista conocimiento mutuo...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


7. La identificación de un hecho social es...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


8. ¿Cuál sería el prototipo de sociedad cínica respecto a la eficacia?
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Incorrecto

d.Correcto


9. La eficacia de una norma...
a.Incorrecto

b.Incorrecto

c.Correcto

d.Incorrecto


10. Para presuponer la norma básica de Kelsen...
a.Incorrecto

b.Correcto

c.Incorrecto

d.Incorrecto


Glosario

autoridad normativa f
Tipo de autoridad práctica, es decir, una autoridad acerca de las acciones que los individuos deben realizar.
convención f
En la terminología de David Lewis, es una regla que surge en la sociedad como solución práctica a problemas de coordinación recurrentes
eficacia de una norma f
Desde la perspectiva de los sujetos destinatarios, una norma es eficaz si, y sólo si, es cumplida generalmente por los ciudadanos y, en los casos de incumplimiento, generalmente los jueces aplican la sanción correspondiente.
eficacia normativa f
Se da cuando los destinatarios de una norma se comportan de acuerdo con ella, siendo irrelevante los motivos de su comportamiento.
eficacia causal f
Se da cuando los destinatarios de una norma se comportan de acuerdo con ella porque así lo exige la norma.
hábito m
En una determinada sociedad, existe el hábito de realizar una determinada conducta cuando ésta se lleva a cabo de manera recurrente.
hecho convencional m
Hecho social que se caracteriza por una serie de creencias y actitudes entre las que se encuentra el conocimiento mutuo de las mismas.
hecho social m
Aquel cuya existencia es dependiente de las creencias y las actitudes de los seres humanos.
hecho natural m
Aquel cuya existencia es independiente de las creencias y las actitudes de los seres humanos.
proposición anankástica f
En la terminología de Von Wright, la proposición que consiste en describir las condiciones necesarias para que se produzca un determinado estado de cosas. Un ejemplo: "Apretar el interruptor es una condición necesaria para que se encienda la luz".
regla de reconocimiento f
Regla social que permite conocer cuáles son los criterios de pertenencia de normas a un determinado sistema jurídico.
regla social (como distinta de hábito) f
En una determinada sociedad, existe una regla social cuando una determinada conducta se lleva a cabo de manera recurrente con la conciencia de que es obligatoria.
regla técnica f
Aquella que se puede construir a partir de una proposición anankástica. Por ejemplo, si la proposición es "Apretar el interruptor es una condición necesaria para que se encienda la luz", la regla técnica será "Si quieres encender la luz, aprieta el interruptor".
reglas constitutivas f pl
Aquellas que obedecen a la fórmula "x cuenta como y en el contexto c" y permiten la creación de la realidad social.
soberano m
En la terminología de Austin, la persona o grupo de personas que tiene el poder último en una sociedad. Alguien ostenta el poder último de la sociedad si y sólo si es mayoritariamente obedecido de manera habitual por el resto de los miembros de la sociedad y, a su vez, no presta una obediencia semejante a nadie.
teoría imperativa f
Teoría del derecho que concibe la práctica jurídica en función de la emisión de mandatos del soberano y el hábito de obediencia de los destinatarios. Es monista y reductivista y ha sido sostenida, entre otros, por Bentham y Austin.
teoría monista f
Aquella teoría del derecho que defiende que todas las normas jurídicas obedecen a un único modelo.
teoría reduccionista f
Aquella teoría del derecho que sostiene que el lenguaje normativo empleado a la hora de describir y usar el derecho puede ser analizado en términos no normativos, a través de enunciados acerca del poder y la obediencia
tesis social f
Tesis para dar cuenta del derecho como fenómeno social y según la cual la existencia del derecho depende de la existencia de determinados hechos sociales.
validez de una norma f
Una norma es válida en relación con un determinado sistema jurídico si y sólo si cumple con alguno de los criterios establecidos en su regla de reconocimiento.

Bibliografía

Austin, J.(1832/1995).The Province of Jurisprudence Determined(W. E. Rumble, ed.). Cambridge: Cambridge University Press. Traducción castellana de J. R. Paramo (2002). El objeto de la jurisprudencia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Dworkin,R. (1977). Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth. Traducción castellana de M. Gustavino (1984). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press. Traducción castellana de G. R. Carrio (1963). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Kelsen, H. (1960). Reine Rechtslehre(2.ed.). Viena: Frans Deuticke. Traducción castellana de R. J. Vernengo (1979). Teoría pura del derecho. México: UNAM.
Lewis, D. (1969). Convention. A philosophical Study. Oxford: Basil Blacwell.
Marmor, A. (1996). "On Convention".Synthese(núm. 107, pág. 349-371).
Navarro, P. (1996). "Validez y eficacia". En: F. Laporta; E. Garzón Valdés (eds.).El derecho y la justicia(pág. 209-217). Madrid: Trota.
Narváez, M. (2004). Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico. Madrid/Barcelona: Marcial Pons.
Raz, J.(1975/1990).Practical Reason and Norms. Princeton: Princeton University Press. Traducción castellana de J. Ruiz Manero (1991). Razón práctica y normas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Searle, J. R. (1995). The Construction of Social Reality. Traducción castellana de A. Doménech (1997). La construcción de la realidad social. Barcelona: Paidós.
Vilajosana, J. M. (2003). "Hechos sociales y Derecho". En: E. Diciotti; V. Velluzzi (eds.).Ordinamento giuridico, sovranità, diritti(pág. 41-64). Turín: Giappichelli.