La antijuridicidad (III). La justificación

  • Carmen Tomás-Valiente Lanuza

    Profesora titular de Derecho penal de la Universidad de Valencia.

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Introducción

Si, como ya sabemos, la tipicidad del hecho es portadora de lo que llamamos su injusto específico (la lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico), sucederá que, por regla general, dicha conducta habrá de considerarse antijurídica. Sin embargo, a pesar de ello es todavía posible que la conducta típica acabe siendo considerada correcta por el ordenamiento, lo cual sucede cuando, simultáneamente a dicha lesión o puesta en peligro, con esta se logra conseguir un resultado que –sopesado en todas sus repercusiones– se hace valioso para el ordenamiento.
En este módulo vamos a estudiar los supuestos concretos en que nuestro sistema admite esa neutralización del injusto específico de la conducta típica, o, lo que es lo mismo, vamos a examinar las causas de justificación (estado de necesidad, legítima defensa y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) contempladas en el art. 20 CP. Así, a lo largo de las páginas siguientes examinaremos algunas cuestiones generales comunes a todas estas, como las notas que las diferencian de las causas meramente excluyentes de la culpabilidad, la presencia de determinados requisitos objetivos o de los más discutidos de carácter subjetivo, la cuestión del llamado examen conforme a deber, la posibilidad de una justificación sólo incompleta, etc. Con todo, la mayor parte del módulo se dedica al estudio de los requisitos y características concretas de cada causa tal y como aparecen regulados en los distintos apartados del art. 20 CP, y se hace especial hincapié en la forma en que los mismos han venido siendo interpretados por doctrina y jurisprudencia mayoritarias.

Objetivos

Este módulo se plantea los siguientes objetivos:

  1. Comprender el sentido global de la justificación del comportamiento típico como la corrección de la conducta a la luz de la globalidad del ordenamiento jurídico, en virtud de la ponderación de la totalidad de los intereses implicados.

  2. Diferenciar entre las causas excluyentes de la antijuridicidad y las de la culpabilidad en función de sus respectivas consecuencias sobre aspectos como la participación, las medidas de seguridad o la responsabilidad civil.

  3. Explicar algunas cuestiones comunes a todas las causas justificantes, como las relativas a su carácter completo o incompleto, o la discusión doctrinal en torno a la necesidad de exigir elementos subjetivos para su apreciación.

  4. Introducir el problema relativo al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, aunque remitamos su estudio más detallado al módulo siguiente.

  5. Estudiar de forma particular las causas de justificación expresamente contempladas en el art. 20 CP (legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), junto a la más discutida del consentimiento del sujeto pasivo.

1.Cuestiones generales sobre la justificación

Analizamos a continuación un conjunto de cuestiones comunes a las diferentes causas de justificación.

1.1.El significado de la justificación

La comisión de un hecho penalmente típico no tiene por qué implicar aún la responsabilidad penal del sujeto. Tal cosa no ocurrirá si la conducta se encuentra justificada o, lo que es lo mismo, si no es antijurídica. En otras palabras, si examinada en el conjunto de sus repercusiones y en el contexto en que se produce no cabe considerarla objetivamente desvalorada por el ordenamiento, sino conforme al mismo. ¿Cómo es entonces posible que un comportamiento típico, que por definición lesiona o pone en peligro bienes jurídicos, pueda terminar considerándose jurídicamente correcto?
La explicación reside en la posibilidad, perfectamente imaginable, de que la acción típica, a la vez que lesiona o pone en peligro un determinado bien jurídico (lo que constituye su injusto específico), se dirija de manera simultánea a salvaguardar algún otro interés jurídicamente protegido. Pues bien, siempre que se produzca tal situación de conflicto, es necesario realizar una ponderación entre el conjunto de los intereses en juego, pues no cabe considerar contraria a Derecho una conducta típica que, teniendo en cuenta todos los factores implicados, ha dado lugar a una situación objetivamente más valiosa para el ordenamiento, al preservar uno o varios bienes jurídicos que para el Derecho resultan prevalentes sobre el lesionado. Expresado de otro modo, en tales casos entendemos que, aun concurriendo el injusto específico propio de la tipicidad, la valoración de la conducta a la luz del conjunto de intereses consagrados por el ordenamiento arroja un resultado positivo, de manera que no concurre, por tanto, el injusto genérico necesario para la afirmación de la antijuridicidad.
Entendemos, por tanto, que este es el fundamento común (al margen de las diferencias existentes entre ellas) a todas las causas de justificación previstas en nuestro ordenamiento: el conflicto entre bienes e intereses y la ponderación de los mismos, pues sólo la salvaguarda de un interés prevalente permite considerar enervado el injusto específico representado por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos inherente a toda conducta típica.
En contra de la opinión de un sector doctrinal relevante, dicho fundamento también es aplicable a la causa de justificación del consentimiento del ofendido. Y es que cuando el ordenamiento decide otorgar relevancia justificante al consentimiento es porque la autonomía o libertad individual ha sido sopesada como parte de la ponderación de intereses en juego (concediéndole un peso decisivo). Del mismo modo, cuando se opta por no reconocerle tal importancia (como es el caso, por ejemplo, del art. 143.3 CP, en el que el consentimiento sólo sirve para atenuar la pena con respecto al homicidio ordinario no consentido, pero sin llegar a justificar el hecho), el legislador también ha sopesado la autonomía individual dentro del conjunto de los bienes en conflicto, esta vez negándole la relevancia suficiente como para neutralizar el desvalor inherente a la conducta típica.
Las causas de justificación que vamos a estudiar en este módulo son las que podemos llamar causas "genéricas", que el legislador ha previsto de modo general y no con respecto a figuras delictivas concretas. En otras ocasiones, sin embargo, el Código contempla supuestos más determinados, que podemos denominar "causas de justificación específicas" (que normalmente se estudian en Parte Especial), cuando en relación a un delito concreto se toman en consideración ciertos conflictos de intereses y se opta por resolverlos a favor de la autorización del comportamiento siempre que se satisfagan determinadas exigencias o requisitos (así, por ejemplo, los supuestos legales de interrupción voluntaria del embarazo o la esterilización de incapaces del artículo 156.2º del Código penal). Si la regulación legal específica de un determinado conflicto en relación con un delito concreto no comporta su plena autorización sino sólo una atenuación de la pena (por entenderse que concurre un menor contenido de injusto), hablaremos de una "causa de justificación específica e incompleta" (como es el caso del art. 143.4, que regula la intervención en la muerte de una persona gravemente enferma que así lo solicita, o el del consentimiento en las lesiones del artículo 155).

1.2.Las causas de justificación en el CP. Los efectos de la justificación

El CP recoge el elenco de causas de justificación en varios números de su artículo 20, concretamente en los apartados 4.º (legítima defensa), 5.º (estado de necesidad) y 7.º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo). En los restantes apartados de dicho precepto legal se registran otras circunstancias que, si bien tienen en común con las causas de justificación el hecho de comportar una exención final de responsabilidad penal (1) , responden a un fundamento completamente distinto al de estas últimas: son las llamadas causas de inimputabilidad (como, por ejemplo, la regulada en el apartado 1.º, referida al padecimiento por el autor del hecho de una anomalía o alteración psíquica de determinadas características) y las de no exigibilidad (como el miedo insuperable del apartado 6.º), de las que nos ocuparemos con detalle en el módulo correspondiente. Se trata, en cualquier caso, de causas que no eliminan la antijuridicidad del hecho (el cual sigue encontrándose desvalorado por el ordenamiento), sino únicamente la culpabilidad del autor concreto.
Como consecuencia lógica de este fundamento distinto, la apreciación de una causa de justificación del hecho típico comporta unos efectos muy distintos a los propios de una mera exclusión de culpabilidad del autor. Aun cuando en ambos casos se produzca una exención de responsabilidad criminal, ha de insistirse en los elementos diferenciadores siguientes:

  • Dado que el hecho justificado se considera conforme al ordenamiento jurídico en su conjunto, la justificación supone la exención de cualquier otro tipo de responsabilidad jurídica, incluida la civil, mientras que la exclusión de la culpabilidad deja indemne esta última, que habrá de regirse por los artículos 109 y siguientes CP. No obstante, y como excepción a lo dicho, el estado de necesidad justificante no exime de responsabilidad civil, que habrá de ser satisfecha por las personas cuyos bienes jurídicos han sido salvados a costa de los de otro (art. 118.1.3.a CP).

  • La apreciación de una causa de neutralización de la antijuridicidad impide no sólo la imposición de una pena, sino también la de medidas de seguridad, en tanto el hecho justificado no permite fundamentar el juicio de peligrosidad criminal que se halla en la base de aquellas. En cambio, el hecho antijurídico meramente no culpable sí puede constituir, en su caso, la base de un juicio de este tipo y de la consiguiente medida de seguridad.

No cabe internar en un centro psiquiátrico al enfermo mental que ha matado a otro si tal hecho típico se llevó a cabo en legítima defensa. En cambio, es posible imponer tal medida si el autor de un homicidio antijurídico quedó exento de responsabilidad criminal simplemente por causa de su enajenación, pero puede preverse que volverá a matar en el futuro.

  • En virtud del principio denominado de accesoriedad en la participación (que hemos estudiado detalladamente en el módulo 3), la desaparición de la antijuridicidad del hecho principal impide castigar a los partícipes en el mismo. En cambio, tal cosa no opera para los supuestos en que el hecho principal ha sido cometido por un autor no culpable, en los que, en principio, no existe problema alguno para exigir responsabilidad criminal a los partícipes, que nada tienen que ver con esa causa de inimputabilidad o inexigibilidad concurrente en el autor.

Quien convence o ayuda a otro a lesionar a un tercero en legítima defensa carece de responsabilidad criminal. Si el hecho principal es conforme al ordenamiento, resultaría un sinsentido sancionar a quienes han participado en él. En cambio, quien como cómplice ayuda a cometer un delito a una persona completamente intoxicada por las drogas ha de ser castigado, puesto que la exención de responsabilidad del autor se basa en una anulación de sus capacidades intelectivas y cognitivas que no concurre en el partícipe.

  • En la medida en que nos encontramos ante un actuar lícito, el comportamiento justificado ha de ser soportado por los terceros afectados, que en la realización de acciones típicas para evitarlo o repelerlo no pueden invocar, a su vez, causas de justificación (especialmente legítima defensa).

El detenido legítimamente por la autoridad competente (privación de libertad amparada por la causa de justificación prevista en el art. 20.7) no puede resistirse a la detención acogiéndose en una legítima defensa, puesto que la acción justificada de la que es sujeto pasivo (la detención) no puede constituir la agresión ilegítima requerida por el art. 20.4.

1.3.Los requisitos objetivos y subjetivos de las causas de justificación

Al regular cada una de las causas de justificación en distintos apartados del art. 20 CP, el legislador ha disciplinado una serie de requisitos objetivos sin los cuales no cabe considerar plenamente neutralizada la antijuridicidad del hecho. El propio legislador, no obstante, ha contemplado la posibilidad de que se satisfagan sólo algunas (pero no la totalidad) de las exigencias previstas por la respectiva causa, en cuyo caso la situación deja de encontrarse plenamente justificada. Tal como dispone el art. 21 CP, en dichos supuestos, en lugar de la total exención de responsabilidad se dará paso a una mera atenuación de la pena (precisamente por tratarse de una neutralización del injusto sólo parcial o incompleta).

Artículo 21 CP

"Son circunstancias atenuantes:

1.a. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos."

Por su parte, dicha previsión ha de completarse con lo dispuesto en el art. 68 CP, que en estos casos permite al juez o tribunal sentenciador ir mucho más allá de la rebaja de pena que en principio corresponde a una atenuante ordinaria, pudiendo imponer la pena inferior en uno o dos grados a la inicialmente señalada para el hecho típico cometido.
Ahora bien, todo lo anterior no ha de interpretarse en el sentido de que cualquier incumplimiento de un requisito legalmente exigido en la regulación de una causa justificante suponga la entrada en juego de los arts. 21.1.a y 68 CP. Según doctrina y jurisprudencia absolutamente asentadas, tal cosa sólo es posible cuando el requisito no satisfecho revista un carácter no esencial para la justificación, de modo que la no concurrencia de una exigencia considerada esencial o imprescindible –como ocurre, por ejemplo, con la existencia de una agresión ilegítima previa en la legítima defensa– impide no sólo que la causa de justificación correspondiente pueda apreciarse como completa, sino que también veda su estimación como justificante parcial o incompleta del art. 21.1.a CP. Enseguida, al estudiar cada una de las causas de justificación en nuestro sistema, efectuaremos la distinción necesaria entre los respectivos requisitos esenciales e inesenciales.
Por otra parte, se plantea la discutida cuestión acerca de si la justificación del comportamiento típico exige, además de los requisitos objetivos correspondientes, la presencia de algún elemento subjetivo en el autor, es decir, que este conozca la concurrencia de la situación justificante y quiera actuar en esas condiciones.
A dispara a B produciéndole la muerte sin saber que este se disponía, a su vez, a atacarle de modo inminente. Aunque se cumplían los requisitos objetivos de la legítima defensa, A lo desconocía y, por tanto, no actuaba para defenderse.
A perturba o interrumpe un servicio de culto religioso gritando que se ha declarado un incendio en el recinto. Aunque se trataba de una información cierta que A había escuchado en la calle, A lo desconocía y actuaba creyendo que se trataba de una gamberrada en la que pretendía participar (ejemplo tomado de Roxin).
La cuestión ha recibido múltiples respuestas por parte de la doctrina, vinculadas al concepto de injusto del que se parta.
Caso real
Aunque carece de una fundamentación detallada, en esta línea podría enmarcarse la STS de 11 de diciembre de 1990, que niega toda justificación al médico que realizó un aborto sin conocer las circunstancias de necesidad económica objetivamente concurrentes, que, en cambio, llevaron a absolver a los padres (quienes, obviamente, las conocían) por estado de necesidad.
1) Desde concepciones subjetivas del injusto, que centran el injusto en el desvalor de acción (entendido como desvalor de intención) se ha propugnado que la justificación requiere siempre ese elemento subjetivo del autor (que ha de conocer y querer las circunstancias objetivamente justificantes y además, al menos según el criterio de algunos, tener la intención particular de actuar justificadamente), pues sólo así lograría neutralizarse ese desvalor de acción que constituye el centro del injusto penal. De ahí que desde este punto de vista se defienda la imposibilidad de apreciar justificación alguna en estos supuestos, debiendo sancionarse al autor por el delito cometido como consumado (en nuestro primer ejemplo, A sería castigado como autor de un homicidio o asesinato consumado).
2) Desde una concepción dualista del injusto, mayoritaria en la actualidad, un sector doctrinal ha sostenido, por su parte, que en este tipo de supuestos nos hallaríamos ante una estructura análoga a la que preside la figura de la tentativa: la concurrencia objetiva de las circunstancias justificantes neutralizaría el desvalor de resultado del hecho, pero subsistiría el desvalor de acción en la medida en que el sujeto lo desconocía y no era consciente, por tanto, de estar actuando dentro de los requisitos objetivos exigidos. Dado que la tentativa se caracterizaría precisamente por la citada estructura de ausencia de desvalor de resultado (no llega a producirse el resultado lesivo para los bienes jurídicos), pero existencia del desvalor de acción (en la medida en que el autor pretende lesionar bienes jurídicos), los supuestos de falta de elementos subjetivos de la justificación del hecho deberían sancionarse como tentativas del delito correspondiente. Más en concreto, nos encontraríamos ante una estructura análoga a la de la llamada tentativa inidónea. Por otra parte, también desde una concepción dual del injusto se ha propugnado aplicar a estos casos la misma solución que a aquellos supuestos en los que falta algún requisito objetivo (no esencial) exigido por la causa de justificación correspondiente: la eximente incompleta del art. 21.1 CP.
3) Por último cabe mencionar la construcción defendida por Carbonell Mateu, para quien la defensa de una concepción objetiva del injusto no impide admitir que la concurrencia de elementos subjetivos puede venir exigida por el legislador en la regulación respectiva de cada causa de justificación. Y esto sucede claramente, a su juicio, en la legítima defensa –en la que la mención a la actuación "en" defensa supone requerir el conocimiento y la voluntad de actuar justificadamente– y con menos intensidad en el estado de necesidad –en el que basta con el conocimiento de la situación objetiva de necesidad–, mientras que la causa del art. 20.7 (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) no requeriría de elemento subjetivo alguno. Ahora bien, dado el carácter de cláusula general de justificación que el autor atribuye a esta última causa, y partiendo de una estructura escalonada del sistema de justificantes, lo anterior conllevaría la siguiente consecuencia: siempre podrán ser justificados por ejercicio de un derecho los supuestos en que, pese a la ausencia del conocimiento de los elementos objetivos justificantes y la voluntad de actuar justificadamente, se haya producido una neutralización del desvalor de resultado por haberse logrado un resultado valioso para el ordenamiento. Y es que, en opinión del autor, "quien produce un resultado valioso realiza una conducta no antijurídica, a la que tiene derecho, aun cuando ignore tal circunstancia".
Quien lanza una piedra contra la ventana de otro sujeto con la sola intención de dañar sus bienes se halla justificado por el art. 20.7 si casualmente logra (resultado objetivamente valioso para el Derecho) salvar la vida de dicho sujeto, que estaba a punto de perecer por inhalación de gas. La falta de conocimiento de esa situación objetiva de peligro para el bien jurídico impide justificar la acción típica por estado de necesidad, pero no veda el hecho de acudir subsidiariamente a la causa de justificación de ejercicio de un derecho.

1.4.Las causas de justificación putativas. Remisión

Hasta ahora nos hemos referido a los supuestos en que la actuación de un sujeto satisface los requisitos objetivamente exigidos por una causa de justificación, aun desconociéndolo este. Procede ahora abordar la situación en cierto modo inversa; es decir, los casos en que un sujeto actúa en el convencimiento de que concurren los presupuestos objetivos exigidos por una justificante, cuando en realidad esto no es así.
En tales situaciones, usualmente denominadas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) putativa, el sujeto se halla, por tanto, inmerso en un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que él cree concurrentes por equivocación. Para el estudio de dicho error y su tratamiento legal (el cual dependerá, como veremos, de su consideración como error de tipo o de prohibición, algo doctrinalmente muy debatido) nos remitimos al lugar correspondiente en el módulo 5.

1.5.El examen conforme a deber

En relación con los dos apartados precedentes es menester mencionar, siquiera brevemente, la cuestión conocida como el examen conforme a deber de los presupuestos objetivos de la justificación. A este respecto se debate si cabe justificar a quien obra dentro de los citados presupuestos y queriendo hacerlo, a pesar de haber llegado a concluir su existencia tras un examen descuidado de los mismos.
Ejemplo de la jurisprudencia alemana
Sobre la base de un examen sólo superficial (contrario al deber de cuidado), un médico practica un aborto tras llegar a la conclusión de que la vida de la madre corría peligro (algo que, en efecto, sucedía, cumpliéndose así los requisitos objetivos requeridos por la legislación al respecto).
Con buen criterio, la doctrina mayoritaria no exige con carácter general este examen conforme a deber como un elemento subjetivo añadido para otorgar la justificación, lo cual en el ejemplo propuesto supondría el amparo de la conducta típica bajo la causa de justificación correspondiente.
No debemos confundir lo anterior con otra cuestión, en puridad más cercana a la justificación putativa. A lo que acabamos de referirnos es a los supuestos en que, dándose los requisitos objetivos de la justificación, no concurre un examen cuidadoso o conforme a deber por parte del sujeto, que, pese a ello, acierta en su juicio al respecto. Estos supuestos son solucionados por la doctrina mayoritaria, como ya mencionamos, renunciando a exigir una comprobación cuidadosa y admitiendo la justificación. Cosa distinta es la discusión sobre si en casos en los que objetivamente no concurren los presupuestos legales, es suficiente para justificar con que el sujeto hubiese actuado creyendo (por error) en su concurrencia tras haber realizado un examen cuidadoso (que, a pesar de todo, se reveló a la postre equivocado). En este segundo tipo de casos nos hallamos, en principio, ante un error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación, cuyas consecuencias (y en particular las derivadas del hecho de que el sujeto hubiese cumplido con su deber de diligencia al examinar la situación) serán examinadas en su momento (módulo 5). Ello no obstante, todavía volveremos sobre el tema en este mismo módulo, al hilo del estudio del cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho (véase infra 4.1).

2.La legítima defensa

Tras el examen de las cuestiones generales, iniciamos el estudio de las diferentes causas de justificación, comenzando por la legítima defensa.

2.1.Fundamento

El artículo 20.4 CP exime de responsabilidad penal, cumplidos determinados requisitos, al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, otorgando, de este modo, idéntico tratamiento a la defensa propia y a la de terceros, con independencia de cuál sea la relación entre estos últimos y el defensor.
Una vez superadas las concepciones monistas de la legítima defensa, como las que la anclaban en el instinto de conservación o en la mera necesidad de salvar bienes en peligro (explicación esta última que no logra diferenciarla adecuadamente del estado de necesidad), en la actualidad se sostiene mayoritariamente la doble fundamentación (individual y colectiva o supraindividual) de esta causa de justificación:

  • La dimensión individual de la legítima defensa estribaría en la necesidad de defender un bien ante una agresión de la que es objeto.

  • A lo anterior se añade un aspecto ulterior de esta justificante: en la medida en que el agresor se comporta de modo ilegítimo o contrario a Derecho, la defensa frente a él no alcanza sólo al bien jurídico atacado, sino al propio ordenamiento jurídico. Como se verá más adelante, es precisamente este matiz el que explica las diferencias entre los requisitos más estrictos del estado de necesidad y los de la legítima defensa, puesto que mientras que en la primera de estas situaciones puede decirse que los bienes en conflicto se encuentran en igual posición con respecto al ordenamiento jurídico, en la legítima defensa, en cambio, el comportamiento contrario a Derecho del agresor ilegítimo motiva que sus bienes no gocen ya de la misma protección jurídica que los del atacado.

2.2.Los requisitos de la legítima defensa. La agresión ilegítima

Los requisitos exigidos por el art. 20.4 CP para la apreciación de una legítima defensa radican en la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado en la defensa y la falta de una provocación previa por parte del defensor. Dedicaremos el presente subapartado y los siguientes al estudio de estas exigencias que, como veremos, no revisten igual importancia en orden a la eventual estimación de la causa de justificación incompleta.
La agresión ilegítima se configura como un primer requisito absolutamente esencial para la causa de justificación que comentamos, de modo que, según lo apuntado en apartados anteriores, en caso de que aquella no exista no cabrá apreciar legítima defensa completa ni incompleta. Perfilemos en primer lugar el concepto mismo de agresión para desarrollar más tarde sus características esenciales: la actualidad y la ilegitimidad.
2.2.1.Concepto de agresión
La interpretación del concepto mismo de agresión dista mucho de ser pacífica. ¿Puede conceptuarse como tal, por ejemplo, el comportamiento no constitutivo de acción en sentido jurídico-penal o la conducta meramente omisiva?
Los comportamientos meramente imprudentes que amenazan con causar un daño, ¿constituyen agresiones frente a las que quepa interponer legítima defensa? La cuestión es, en efecto, discutible. No obstante, conviene insistir en que optar por requerir una conducta mínimamente voluntaria, activa o intencionada para confirmar la existencia de agresión no supone, en modo alguno, vedar de entrada la justificación del comportamiento típico dirigido a neutralizar los peligros procedentes de conductas que no satisfagan tales características. Y esto porque, naturalmente, siempre que se cumplan sus requisitos, nada obstaría a la aplicación del estado de necesidad.
Por otra parte, y en contra de una jurisprudencia durante largo tiempo asentada en el Tribunal Supremo, la doctrina mayoritaria rechaza que el concepto de agresión requiera un acometimiento personal de carácter físico, por cuanto, como se suele señalar, ello redundaría en una reducción de los bienes jurídicos defendibles (que prácticamente incluirían únicamente la vida y la integridad física o sexual) que no se compadece con la letra de la ley. Advirtamos, en este sentido, que el art. 20.4 se refiere a la defensa "de la persona o derechos (2) ", a lo cual se añade una definición auténtica de la agresión a los bienes patrimoniales y a la morada que en modo alguno requiere dicho acometimiento físico. El propio Tribunal Supremo ha ido dando entrada a esta ampliación de su concepto tradicional de agresión (podéis ver, por ejemplo, las sentencias de 24 de abril de 1992, 8 de febrero de 1995 o 3 de abril de 1996).
Agresiones verbales o escritas
Lo que acabamos de estudiar se ve particularmente claro en el caso de la defensa del honor frente a agresiones meramente verbales o escritas que todavía no hayan concluido, como puede suceder frente a campañas difamatorias todavía en curso o la distribución de panfletos injuriosos (podéis ver, por ejemplo, la sentencia del TS de 1 de mayo de 1958 –pionera a este respecto– o las de 16 de noviembre de 1978 o 12 de febrero de 1979).
Como se decía, el propio legislador ha definido el concepto de agresión ilegítima cuando se trate de la defensa de bienes patrimoniales. Se reputa agresión:
1) el ataque a los bienes que constituya delito, y
2) que los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
La alusión al carácter delictivo del ataque a los bienes, sin mayores distinciones, significa admitir la legítima defensa también frente a infracciones patrimoniales de escasa entidad: aunque se sancionen con una pena atenuada, los hurtos o estafas de cantidades inferiores a los 400 euros son constitutivos de delito, y pueden por tanto dar lugar a legítima defensa. La alusión legal al peligro de deterioro o pérdida inminentes, por su parte, conlleva una consecuencia de gran relevancia práctica: seguirá existiendo agresión ilegítima frente a la que cabe defenderse mientras los bienes no se hayan perdido definitivamente, esto es, mientras el agresor no haya logrado huir con ellos.
En cuanto a la legítima defensa de la morada, el legislador define la agresión como la entrada indebida en ella o en sus dependencias.
2.2.2.La actualidad de la agresión
Componente imprescindible de la agresión exigida por el Código es su actualidad, aspecto que, por otra parte, impone una serie de límites temporales a la actuación del defensor:

  • En lo que al inicio de la agresión se refiere, que haya de ser actual no significa que sólo pueda hablarse de agresión en el momento mismo del ataque, pues ello implicaría, por ejemplo, que para ejercer legítima defensa frente al que se acerca amenazadoramente con un cuchillo de grandes proporciones o un arma de fuego hubiera que aguardar a que al sujeto realizase el ademán de clavar el cuchillo o a que disparase el arma, lo cual, obviamente, en muchos casos ya imposibilitaría la defensa. Por el contrario, para que la agresión sea actual basta con que el ataque se presente como muy próximo o inminente (tal como indica claramente el Código en la medida en que se refiere al medio empleado para impedir o repeler la agresión), lo que a contrario significa, eso sí, que quedan excluidos los supuestos de ataques aún difusos o lejanos en el tiempo.

  • En segundo lugar, la actualidad de la agresión implica que esta todavía se esté llevando a cabo. La doctrina suele señalar al respecto, de forma muy gráfica, por cierto, que la respuesta a la agresión ya concluida no supone defensa alguna, sino que entra de lleno en el ámbito de la pura venganza (entre otras muchas, vid., a este respecto, la STS de 6 de marzo de 2000 o 17 de octubre de 2001). Por ello resulta fundamental valorar en cada supuesto concreto si la agresión todavía era actual, algo que, como ya se ha mencionado, en el caso de las agresiones que tengan por objeto el patrimonio, sucederá mientras sea posible impedir la huida del sujeto que escapa con el botín.

No puede ampararse en legítima defensa el herido que dispara sobre quien previamente le agredió, pero ya se retiraba del lugar. Por el contrario, en una detención ilegal el ataque al bien jurídico permanece en la medida en que se prolongue la privación de libertad, por lo que la víctima podrá actuar en legítima defensa en cualquier momento de aquella.
2.2.3.La ilegitimidad de la agresión
Además de actual, la agresión ha de ser ilegítima. Se ha discutido acerca de si tal ilegitimidad se reduce únicamente a los casos en que el ataque sea constitutivo de un ilícito penal o si también han de considerarse ilegítimas en el sentido del art. 20.4 CP las actuaciones contrarias a algún otro sector del ordenamiento jurídico (así, un ilícito civil o administrativo). Pues bien, admitir la posibilidad de justificar por legítima defensa la reacción frente a este segundo tipo de supuestos implica, a nuestro entender, conceder al ciudadano un margen excesivamente amplio de actuación, pues sólo tiene sentido que el Estado permita la lesión de bienes jurídicos ajenos (no olvidemos que estamos hablando de la justificación de un comportamiento lesivo de bienes jurídicos penalmente protegidos) frente a los ataques que, a su vez, aparezcan como más intolerables. De ahí que parezca adecuado exigir el carácter penalmente típico de la agresión ilegítima, lo que en modo alguno obsta, por cierto, a la aplicabilidad del estado de necesidad, en su caso, frente a peligros procedentes de actuaciones ilícitas, pero penalmente atípicas (en esta línea la SSTS de 8 de marzo de 2002).
Por otra parte, es adecuado que mencionemos llegados a este punto una extensa jurisprudencia del TS relativa a los supuestos de riña mutua o libremente aceptada, situación esta en la que la existencia de agresiones recíprocas impediría, según el Tribunal, la presencia de una verdadera agresión ilegítima, de manera que se excluye, de este modo, la apreciación tanto de la eximente completa como de la incompleta (vid., ejemplo, las sentencias de 13 de marzo y 8 de octubre de 2001, o la de 4 de febrero de 2003). Dicha exclusión radical de la justificación debería, no obstante, ser objeto de varias matizaciones (como el propio TS ha admitido en alguna ocasión; por ejemplo, en la sentencia de 8 de julio de 1998). De entre estas matizaciones, la más importante afecta a los casos en que durante una riña inicialmente aceptada (en la que los intervinientes se acometen mutuamente, por ejemplo, con los puños) uno de los sujetos se sale de los límites tácitamente acordados (empleando una pistola, por ejemplo), supuestos en los que resultará más adecuado apreciar la agresión ilegítima y admitir la posibilidad de legítima defensa del otro contendiente (sin perjuicio de examinar más tarde la cuestión de la provocación previa del defensor –lo que deberá hacerse sobre la base del último requisito de la justificante, que trataremos más adelante–). También se acepta la posibilidad de defensa si la riña se ha interrumpido y uno de los contendientes la reinicia agrediendo al otro.
En cualquier caso, la jurisprudencia admite hoy claramente que su posición restrictiva de la legítima defensa en casos de riña "no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS de 13 marzo del 2003 o 26 de octubre del 2005).
De la exigencia del carácter antijurídico de la agresión se deriva el hecho de que no puedan dar lugar a legítima defensa las agresiones que se encontraran a su vez cubiertas con antelación por una causa de justificación. Lo que la legítima defensa no exige, en cambio, es que el ataque antijurídico proceda de una persona culpable. Así, por ejemplo, cabe justificar en virtud del art. 20.4 CP las acciones defensivas frente a agresiones llevadas a cabo por sujetos inimputables o por alguna otra razón exentos de culpabilidad.
No obstante, aun admitiendo en principio la defensa frente a sujetos no culpables, hemos de señalar que en los últimos tiempos se está asentando la tendencia a restringirla en este tipo de supuestos (o al menos en algunos de estos); y es que la reacción defensiva ha de adecuarse a las condiciones del agresor, que pueden incidir sobre el grado de defensa necesario para repeler o impedir la agresión (3) . Todo esto nos conduce, en realidad, al siguiente requisito de la legítima defensa: la necesidad racional del medio empleado.

2.3.La necesidad de la defensa

Si la inminencia o actualidad de la agresión son esenciales para dar lugar a lo que podemos denominar una necesidad abstracta de defenderse (sin la cual se produce un exceso extensivo que, como sabemos, impide cualquier apreciación de la eximente, sea completa o incompleta), el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión se identifica con la necesidad concreta de la particular defensa ejercitada. Ello implica que, presupuesta una agresión de la que es necesario defenderse, el sujeto no puede servirse para tal fin de un medio más lesivo de lo imprescindible en ese caso; de lo contrario nos encontraremos ante un exceso intensivo que vedará la justificación completa (si bien, tratándose ahora de un requisito no esencial, todavía se podrá apreciar la incompleta). Tales son las líneas maestras de la jurisprudencia al respecto (vid. a título de ejemplo las STS 8 de marzo de 2002 o 6 de abril de 2001).
Se producirá un exceso intensivo en la defensa si el atacado por otra persona sólo con puñetazos saca una pistola y dispara a la cabeza del agresor, pudiendo haber ejercitado otras alternativas defensivas.
La valoración de este requisito de la necesidad de la concreta defensa ejercitada puede resultar problemática, pues, como es obvio, la situación puede revelarse a posteriori diferente de lo que la víctima valoró en su momento. A este respecto tanto doctrina como jurisprudencia requieren que el juzgador se coloque en una perspectiva ex ante que tenga en cuenta las posibilidades concretas de defensa de las que la víctima podía servirse dada la urgencia de la situación y su propia turbación ante la agresión (vid. por ejemplo la STS de 16 de noviembre de 2000, o la de 28 de enero de 2002). Ello quiere decir que se concederá la justificación si el agredido optó por defenderse de una manera racional a la luz de lo que en ese momento y circunstancias le era posible y exigible, aunque posteriormente se demuestre que hubiera tenido a su alcance un medio de defensa menos lesivo que el utilizado.
A ello se une una segunda posibilidad: de existir un exceso intensivo (que quepa apreciar incluso habiéndose empleado esta perspectiva ex ante), este podría llegar a estar cubierto por la causa de inexigibilidad de miedo insuperable (vid. módulo V). Así lo han admitido expresamente algunas sentencias que en este tipo de casos han absuelto de modo completo, como la STS de 24 de febrero de 2000 (vid. igualmente la más compleja del 22 de febrero del 2007 sobre compatibilidad entre la eximente incompleta de miedo insuperable y el error determinante de una legítima defensa putativa incompleta).
En cualquier caso, es importante que insistamos en este momento en que este requisito de la legítima defensa no supone exigir la proporcionalidad estricta entre los bienes en conflicto (esto es, que no se cause un daño mayor que el que se pretendía evitar, tal como se exige, en cambio, en el estado de necesidad). Por el contrario, cabe amparar en legítima defensa a quien vulnera bienes jurídicos del agresor más importantes que los que este pretendía lesionar (por ejemplo, quien impide un ataque a su libertad sexual causando la muerte del agresor, y ello a pesar de que, en principio, la vida se considere un bien de mayor importancia que aquella) porque, como ya hemos mencionado, la procedencia ilegítima del ataque al bien jurídico (ese factor supraindividual de lesión del ordenamiento jurídico que toda agresión ilegítima comporta) conduce a que los bienes del agresor y el agredido no se encuentren en posición de igualdad ante el Derecho (vid. por ejemplo STS de 22 de julio de 2005).
En el requisito que ahora nos ocupa no se trata, por lo tanto, de examinar la proporcionalidad entre el bien defendido y el bien del agresor lesionado, sino de examinar la necesidad de la defensa (se trata, siguiendo con el mismo ejemplo, de valorar si en las circunstancias del caso hubiese sido factible impedir o repeler la agresión sexual de un modo menos lesivo).
Ahora bien, aun siendo ello cierto, no podemos dejar de mencionar la creciente preocupación que la doctrina está mostrando por restringir la gran amplitud de la que dicho punto de partida, aplicado sin más, dotaría a la eximente estudiada. De ahí que –como parte de lo que suelen denominarse restricciones eticosociales de la legítima defensa– se tienda a no admitirla (o como máximo de forma incompleta) en casos de gran desproporción entre el bien atacado por el agresor y el lesionado por quien se defiende. Así lo admite ya la propia jurisprudencia (vid. por ejemplo STS de 27 de marzo de 2006).
Aun cuando la única forma de impedir el hurto de la cartera pase por disparar al ladrón que huye con la intención de darle (por ejemplo, porque el propietario se encuentra impedido para alcanzarlo corriendo tras él), la causación de la muerte o de gravísimas lesiones a este no podría ampararse en la legítima defensa completa, dada la gran desproporción entre el bien jurídico lesionado (la vida o la integridad física) y el que se pretendía defender (el patrimonio ante una agresión de pequeña importancia).

2.4.La falta de provocación suficiente

Como último requisito (no esencial) de la legítima defensa, el art. 20.4 CP exige la "falta de provocación suficiente por parte del defensor", de modo que cuando este último haya provocado la agresión ilegítima, su defensa frente a esta sólo podrá ampararse, en su caso, en la causa de justificación incompleta, mas no podrá dar lugar a la exención total de responsabilidad.
Ahora bien, para impedir la apreciación de la legítima defensa completa, la provocación previa por parte del defensor debe poder ser considerada, según el propio Código, "suficiente". Con esta especificación, el legislador pretende indicar que no es suficiente con cualquier provocación, por mínima que sea, para privar al defensor de la posibilidad de justificar plenamente la acción defensiva posterior, dado que sería injusto que una provocación insignificante frente a la que el otro sujeto respondió de forma desmedida (por ejemplo, intentando matar al primero) enervase la legítima defensa de este frente a tan desproporcionada reacción. De ahí, por tanto, que si la provocación no se pudiera considerar suficiente para generar tal reacción agresiva, sea posible aplicar la causa de justificación en su total extensión (vid. por ejemplo STS de 18 de diciembre de 2001).

3.El estado de necesidad

Corresponde ahora pasar a estudiar el estado de necesidad, su fundamento y requisitos de aplicación.

3.1.Fundamento y naturaleza

La segunda de las causas de justificación, contemplada en el art. 20.5 CP, permite amparar el comportamiento de quien, para preservar un bien jurídico (propio o de otra persona) de un peligro inminente de lesión no tiene más salida que lesionar o poner en peligro un bien jurídico de un tercero, de manera que produce, con ello, un mal que, valorado en su conjunto, ha de revestir menor importancia para el ordenamiento que el que se pretendía evitar.
Así pues, a diferencia de en la legítima defensa, en el estado de necesidad se reacciona frente a un peligro para bienes jurídicos que no procede de la agresión de un tercero, sino de otras fuentes (fenómenos naturales, un accidente fortuito, la enfermedad, etc.); de ahí precisamente las diferencias en la regulación legal de una y otra causa.
Mientras que en la legítima defensa es la conducta del agresor la que crea el peligro para los bienes ajenos de forma contraria al ordenamiento jurídico (lo que le obliga a soportar, a su vez, que los suyos se vean lesionados aunque sean más importantes que los atacados), en el estado de necesidad sólo se puede obligar al tercero a soportar la lesión de sus bienes (situados en pie de igualdad con los del otro sujeto) si esta resulta imprescindible para evitar un mal mayor, por cuanto, no siendo responsable de la situación de peligro ni habiendo lesionado el ordenamiento jurídico, otra cosa resultaría claramente injusta.
La regulación del estado de necesidad en nuestro Código (en la medida en que exige que "el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar") ha dado pie a una intensa polémica en el seno de la doctrina en torno a los supuestos en que ambos males puedan considerarse equivalentes.
La opinión doctrinal mayoritaria en nuestro país acoge la llamada teoría de la diferenciación, atribuyendo al estado de necesidad en estos supuestos la naturaleza de causa de exculpación y no de justificación. De este modo, el art. 20.5 CP recogería simultáneamente un estado de necesidad justificante (para los casos en que el mal producido sea efectivamente menor que el evitado, en los que la conducta se considera jurídicamente correcta), y uno meramente excluyente de la culpabilidad (aplicable a los supuestos de males equivalentes). En el segundo supuesto, el ordenamiento no puede optar por uno u otro de los polos en conflicto, y no cabe, por tanto, considerar jurídicamente correcta (esto es, justificada) la conducta que sacrifica uno en detrimento del otro. Lo que ocurre es, más bien, que en tales casos el sujeto que lesiona el bien jurídico ajeno se encontraría en una situación extrema de conflicto personal, en la que el ordenamiento no puede reprocharle que haya sacrificado intereses ajenos en aras de la salvación de los propios de igual importancia (el Derecho no exige comportamientos heroicos). Se trataría, por tanto, de una situación de inexigibilidad de otra conducta que hace desaparecer el reproche por el incumplimiento de la obligación personal de no lesionar bienes jurídicos ajenos. Más adelante, en el módulo correspondiente, estudiaremos con mayor detalle el citado estado de necesidad exculpante.
Volviendo al estado de necesidad propiamente justificante, interesa comentar que se trata de una causa de justificación "versátil": a diferencia de la legítima defensa, que se aplica a situaciones por lo general bastante parecidas entre sí, el estado de necesidad puede suscitarse en un abanico de casos mucho más heterogéneos.

3.2.La situación de necesidad

Vamos a pasar a examinar los requisitos del estado de necesidad en cuanto causa de justificación. Sin embargo, antes de detenernos en las tres exigencias detalladas en el art. 20.5, resulta imprescindible que nos adentremos en lo que podríamos denominar el presupuesto previo de dichos requisitos: la situación de necesidad, a la que el Código sólo alude difusamente cuando, al inicio de la regulación de esta causa, establece que quedará exento de responsabilidad el que "en estado de necesidad, [actúe] para evitar un mal propio o ajeno [...]". Pues bien, el citado estado o situación de necesidad puede definirse como la situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno que sólo puede conjurarse mediante la lesión de intereses de terceros:
1) El peligro debe revestir carácter real, grave e inminente. A este respecto la jurisprudencia suele desechar las situaciones de mera estrechez económica como fuente de un riesgo inmediato y concreto para bienes jurídicos, por lo que se desestima el estado de necesidad respecto de los actos típicos (con frecuencia delitos patrimoniales o de tráfico de drogas) en los que dicha precariedad económica es alegada como base de la justificación (SSTS de 8 de febrero de 2002, de 22 de abril de 2002). Sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas (el llamado "hurto famélico o miserable") se aplica la eximente completa si además se acredita la subsidiariedad (para pequeñas infracciones patrimoniales, por ejemplo SAP Ciudad Real de 21 de noviembre de 2001, o en usurpación de inmueble, SAP Castellón 26 de noviembre de 2004). La eximente incompleta suele aplicarse en casos de necesidades básicas pero en los que o bien no se satisface la subsidiariedad (buscar empleo, solicitar ayudas sociales, etc.), o bien el mal causado es de gran importancia (p. ej. tráfico de drogas, vid. SSTS de 30 de octubre de 2000, 26 de octubre de 2001). En cualquier caso, es necesario precisar que la exigencia de la inminencia del peligro sólo tiene sentido allí donde el transcurso del tiempo permitiría una atenuación o desaparición del conflicto. En cambio, si tal cosa no fuera posible, el mantenimiento de tal exigencia carece de toda lógica.
2) La única forma de salvar los bienes en peligro tiene que ser la lesión de intereses ajenos. Aunque la jurisprudencia no suele hacerlo (pues tiende a requerir sin más que la necesidad tenga un carácter absoluto), esta exigencia podría disgregarse (tal como propone un sector doctrinal y una corriente jurisprudencial) en dos niveles distintos: en primer lugar, ha de existir lo que podemos denominar la necesidad abstracta de vulnerar bienes jurídicos, que deberemos considerar un requisito esencial; de este modo, si hubiese sido posible salvaguardar los bienes en peligro mediante una actuación perfectamente respetuosa de los intereses de terceros, no podrá apreciarse estado de necesidad ni en su variante completa ni incompleta. En segundo lugar, se exigiría la llamada necesidad concreta o subsidiariedad, referida al carácter imprescindible del medio concreto elegido para solventar la situación de peligro. Partiendo de que este sólo pudiera conjurarse mediante el sacrificio de intereses jurídicamente protegidos, de entre todas las posibilidades se tiene que haber optado por la menos lesiva, de modo que si el sujeto tenía a su disposición otras alternativas menos invasoras, nos encontraríamos ante un caso de exceso intensivo (en nuestra opinión reconducible a la eximente incompleta).
Por su parte, la jurisprudencia suele considerar la subsidiariedad como una exigencia esencial cuyo incumplimiento impide incluso la eximente incompleta (SSTS de 25 de enero de 2001 o 2 de octubre de 2002). No obstante, en ocasiones se trata como requisito no esencial, aplicándose la incompleta (STS 13 de junio de 1991; lo admite la STS 30 de octubre de 2000).

3.3.Requisitos del estado de necesidad

De acuerdo con el art. 20.5 CP, la afirmación de la concurrencia del estado de necesidad exige un conjunto de elementos que abordamos a continuación.
3.3.1.Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar
Esta primera exigencia legal obliga al intérprete a realizar una ponderación entre todos los bienes jurídicos y los intereses en juego para, de este modo, poder determinar si en efecto procedía sacrificar algunos de estos en aras de la evitación de un mal mayor (ya hemos aludido a la polémica en torno a los casos de equivalencia de males). En ciertas ocasiones dicha tarea da lugar a un resultado muy claro, pero en muchas otras no sucede lo mismo, ya sea por la heterogeneidad de los intereses en conflicto, ya por la existencia de implicaciones que van más allá de los meros bienes en liza.
Un posible criterio para intentar resolver la cuestión se basaría en la jerarquía de bienes jurídicos que parece deducirse del propio Código penal a tenor de la mayor o menor gravedad de las penas con que aparecen sancionados los ataques a cada uno de ellos. Sin embargo, hoy está claramente admitido que la utilización aislada de ese criterio podría conducir a soluciones indeseables.
Así, según un ejemplo muy común en la doctrina, la aplicación desnuda de este razonamiento parecería conducir a justificar el hecho de que una persona sufriese contra su voluntad la extracción de un órgano para trasplantárselo a quien lo necesita para sobrevivir, dado que, a la luz de las penas asignadas a sus lesiones respectivas, el bien vida gozaría en el Código penal de un mayor rango que la mera salud e integridad físicas.
Enfrentada a este tipo de dificultades, la doctrina ha recurrido a varios expedientes, como el de exigir que la acción salvadora se adecue a las valoraciones eticosociales (lo cual no sucedería en el supuesto utilizado como ejemplo) o acudir a la idea rectora de la dignidad humana, de modo que no quepa justificar la lesión de un bien jurídico para salvar otro en principio de mayor importancia si ello va acompañado de una lesión de este parámetro esencial de nuestro ordenamiento (lo que acontecería, por ejemplo, siempre que se utilizase el cuerpo de una persona contra su voluntad como mero instrumento de salvación de otra). La cuestión no admite, ciertamente, soluciones automáticas. Aunque hay algo que sí parece indudable, y es que, para ser correcta, la tarea de ponderación requiere que se tengan en cuenta todos los bienes jurídicos implicados, y no sólo los que parezcan estarlo de manera más inmediata (lo cual exige, por supuesto, tener en cuenta la dignidad personal y la autodeterminación del sujeto pasivo de la acción típica), así como otros factores relevantes tales como el grado de peligro o de lesión al que se ven sometidos los bienes en conflicto.
Como factor que hay que tener en cuenta en esta ponderación global de todos los intereses implicados debemos mencionar el principio de la previa distribución de bienes, pues el ordenamiento jurídico reviste un carácter conservador en el sentido de favorecedor del statu quo. Esta idea es la que explica, utilizando un ejemplo doctrinal clásico, que no pueda justificarse la actuación del portador de un lujoso abrigo de pieles que, para evitar que este quede dañado en un fuerte aguacero, arrebata el paraguas a quien viste una prenda mucho menos costosa. Por más que el sujeto pretendiera preservar un bien material de mayor valor que el de la otra persona, la alteración de la distribución previa de bienes que su conducta comporta supone que, considerada en su conjunto, esta produzca un mal mayor que el que pretende evitar, lo cual impide la justificación.
La idea también puede aplicarse para dilucidar si nos encontramos ante males desiguales o equivalentes. Así, en una variante del ejemplo de la tabla de Carneades, si después de un naufragio, A se encuentra asido a una tabla que sólo soporta el peso de una persona y ve cómo B se acerca con intención de salvarse a costa de él (de A), no puede decirse que nos encontremos ante un conflicto entre bienes iguales (vida contra vida) de los que en principio darían lugar a un estado de necesidad exculpante: la distribución previa de bienes favorece a A, y motivará que su conducta consistente en no permitir que B se agarre a la tabla (de donde se deriva la muerte de este) pueda considerarse justificada.
La Jurisprudencia ha admitido tres posibilidades de gradación según el resultado arrojado por la ponderación entre el mal causado y el evitado (SSTS 8 de octubre de 1996 ó 2 de octubre de 2002).
a) Se causa un mal inferior al que se evita: eximente completa.
b) Se causa un mal ligeramente superior al que se evita: eximente incompleta.
c) Se causa un mal claramente superior al que se evita: sanción.
Ejemplos jurisprudenciales de apreciación de la justificación completa por ser de mayor importancia el mal evitado que el causado
La STS de 29 de mayo de 1997 justifica un hecho típico de falsedades cometido por un secretario judicial al dirigir un oficio falso a la policía para que pusiera en libertad a un sujeto indebidamente detenido (prevalece el evitar una privación injusta de libertad sobre la lesión de la fe pública) y la SAP Zaragoza del 15 de junio de 1999 justifica un hecho típico de quebrantamiento de condena realizado por un sujeto privado del permiso de conducir que se pone al volante para trasladar a un tercero a un centro hospitalario (prima el evitar un grave peligro para una vida humana sobre el interés de la Administración de Justicia en el cumplimiento de las condenas).
3.3.2.Que la situación de necesidad no haya sido provocada de forma intencionada por el sujeto
Este requisito plantea varias cuestiones discutibles:

  • En primer lugar tenemos que aclarar que, tal como precisa la doctrina mayoritaria, el objeto de la provocación excluyente de la justificación ha de ser realmente la situación de necesidad, es decir, el propio conflicto entre bienes jurídicos. Para descartar la justificación no bastará, por tanto, con el hecho de que el sujeto hubiese provocado de forma intencionada la situación de peligro previa a la colisión de intereses y que no necesariamente tenía que haber desembocado en esta última.

Quien provoca intencionadamente un incendio para cobrar un seguro y después tiene que destrozar bienes ajenos para evitarse males físicos no ha provocado intencionadamente la situación de necesidad (pues el conflicto con la propiedad ajena ha surgido con posterioridad y no tenía por qué producirse), sino únicamente la situación de peligro previa a tal conflicto. La acción típica de daños sí podrá ampararse, por tanto, en el estado de necesidad.

  • En segundo lugar, la doctrina mayoritaria entiende, y con razón, que la provocación intencionada sólo comprende la dolosa (sea con dolo directo o eventual); es decir, los casos (ciertamente infrecuentes en la práctica) en que el sujeto actúa buscando la situación de conflicto de intereses (o conociendo la altísima probabilidad de que esta se produjera y aceptando tal cosa), precisamente para tener que realizar después un comportamiento típico para solventarla. Dicha identificación de la provocación intencional con la dolosa excluye los casos de mera provocación imprudente, que podrían ampararse, por tanto, en estado de necesidad.

Actuaciones imprudentes en el tráfico
Los ejemplos más frecuentes en la práctica se refieren a actuaciones imprudentes en el trafico rodado. A practica un adelantamiento claramente negligente en un lugar sin visibilidad. Para evitar chocar con el coche que se aproxima en dirección contraria, gira bruscamente hacia la derecha y colisiona con un puesto de venta que se encuentra al margen de la carretera causando copiosos daños materiales.
En principio, la conducta típica realizada para solventar una situación de conflicto provocada de manera imprudente podría ampararse en un estado de necesidad (a pesar de lo cual la jurisprudencia mayoritaria tiende a solucionar estos supuestos negando de entrada la aplicabilidad de este). Ahora bien: observemos que en tales casos lo que se puede justificar es la acción típica dolosa realizada (pues, siguiendo con nuestro ejemplo, al optar por girar a la derecha y causar daños materiales, A se comporta dolosamente), lo cual no impide, sin embargo, que (aplicando la estructura de la actio libera in causa) pueda subsistir responsabilidad a título de imprudencia por el resultado causado en virtud de la existencia de un comportamiento negligente previo.
3.3.3.Que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse en razón de su oficio o cargo
El hecho de que determinadas profesiones y cargos impliquen la asunción voluntaria de ciertos riesgos (bomberos, socorristas, etc.) motiva que no se aprecie el estado de necesidad completo si el sujeto pretendía protegerse de un riesgo inherente a aquellos, y que, por lo tanto, tenía un deber jurídico de soportar. Se trata de un requisito no esencial, de manera que su no cumplimiento no obsta a la apreciación del estado de necesidad incompleto. A pesar de todo, debemos hacer algunas precisiones al respecto:

  • Debe quedar claro que tiene que tratarse de un riesgo de los que son inherentes a la profesión, y que en caso contrario no hay impedimento alguno para aceptar el estado de necesidad.

Jurisprudencia
Como claro ejemplo de una apreciación inadecuada de este requisito podemos citar la STS de 29 de octubre de 1951 relativa a una falsedad en documento público cometida por un funcionario interino que buscaba con ello la obtención de fondos con los que pretendía procurar un tratamiento a su mujer enferma. El TS alegó para rechazar la justificación completa, entre otras cosas, que el funcionario tenía por el hecho de serlo obligación de sacrificarse, apreciación claramente inadecuada por cuanto el hecho de ser funcionario público no tiene nada que ver con la obligación de soportar riesgos para la salud propia o de un familiar próximo. Obviamente, distinto es que en el caso concreto se hubieran satisfecho otros requisitos de la justificante como los relativos a la subsidiariedad.

  • Por otra parte, la doctrina también tiende a interpretar este requisito en el sentido de que todo deber jurídico de asumir riesgos tiene sus límites, de manera que no podemos excluir absolutamente a esta clase de profesionales de la posibilidad de justificación plena, lo que permitiría, por ejemplo, aplicarla en supuestos de grave desproporción entre los bienes en conflicto.

Ha de decirse, en todo caso, que este requisito tiene una incidencia casi nula en la práctica, pues nunca se utiliza como argumento para denegar la justificación.

4.El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

En tercer lugar, abordamos el estudio de la causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

4.1.Sentido y fundamento

La explicación de esta causa de justificación, mediante la cual el elenco de justificantes con efectos en el ámbito penal se amplía a las normas procedentes del resto del ordenamiento, reside en la propia unidad del ordenamiento jurídico, cuya coherencia se vería en entredicho si considerásemos penalmente ilícitos comportamientos que otro sector del mismo sistema jurídico considera obligatorios (deberes) o que, como mínimo, autoriza (derechos). De hecho, con frecuencia se ha señalado que se trata de una especificación superflua dado que, aunque el art. 20 CP no contuviera esta cláusula, la ya mencionada unidad y coherencia del ordenamiento obligaría a considerar legítimos los comportamientos típicos que a su vez constituyeran un derecho o deber consagrados como tales en otros sectores del Derecho. De ahí que otras regulaciones, como por ejemplo la alemana, no mencionen expresamente esta causa de justificación.
Sin embargo, también podemos defender que su previsión no es tan innecesaria, pues al menos sirve de recordatorio de la necesidad de poner en conexión las regulaciones penales con el resto del sistema, al margen de incorporar el principio de legalidad al ámbito de las causas de justificación (es el propio Código penal el que, mediante la cláusula del art. 20.7, admite expresamente causas de neutralización de la antijuridicidad distintas de las propiamente penales).
Por otra parte, numerosos autores opinan que la esencia del precepto radica en la referencia al cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho. La referencia al oficio o cargo no tendría sustantividad propia, sino que más bien ocurriría que el desempeño de un oficio o cargo se erigiría en fuente de deberes o derechos. En cualquier caso, dado que el Código no especifica requisitos ulteriores, lo que ha de entenderse es que el hecho típico queda justificado siempre y cuando el sujeto se comporte dentro de los límites propios de su deber, derecho, oficio o cargo (pues sólo entonces nos hallaremos ante un ejercicio "legítimo"), límites que deberemos deducir de su regulación en el sector del ordenamiento respectivo (civil, administrativo, etc.).
Como parte de esta introducción a la causa de justificación que ahora nos ocupa tenemos que volver a tratar una cuestión que ya mencionamos con anterioridad con carácter general (supra,1.5). Al referirnos al llamado examen conforme a deber, concluíamos diciendo que en principio incurre en un error (y ha de someterse a las reglas de este) quien, a pesar de haber examinado de forma cuidadosa la existencia de los presupuestos objetivos de la justificante, llegó a la conclusión errónea de que estos concurrían cuando en realidad no era así. Ahora bien, precisamente en este ámbito del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo nos encontramos con que, en determinadas ocasiones, el legislador se conforma expresamente con el examen cuidadoso de la situación, aun cuando finalmente resultase que no concurría la situación objetivamente justificante, admitiendo directamente la justificación (sin remitirse, por tanto, a las reglas del error).
Ejemplo
El art. 492.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al agente a detener a la persona respecto a la que se tengan motivos "racionalmente" suficientes para sospechar que ha participado en un delito. Ello supone que cabrá justificar al agente (por el art. 20.7 CP en conexión con el mencionado precepto de dicha Ley) que practica la detención, aun cuando ex post se demuestre que el sujeto no había cometido delito alguno, siempre que, conforme a un juicio racional general, existiera un fundamento ex ante para creerlo así.
El hecho de que en estos casos se justifique, a pesar de que el resultado de la conducta típica no pueda considerarse en principio valioso, no supone una desviación del principio de la ponderación de intereses (y la preservación del interés preponderante) que apuntamos antes como fundamento general de la justificación. Y es que, en realidad, si el legislador opta por concederla en tales casos es porque, a la postre, existe un interés prevalente en que, con carácter general, se lleven a cabo conductas análogas a la realizada, pues sólo así puede garantizarse el funcionamiento correcto de determinados aparatos estatales (en nuestro ejemplo, el policial y de justicia). El interés general en la correcta administración de justicia requiere justificar la detención realizada sobre una sospecha racional aunque luego esta se demuestre falsa, y ello prevalece sobre el interés del individuo afectado (Carbonell Mateu, Cobo del Rosal / Vives Antón).
A continuación seleccionaremos a algunos de los supuestos de mayor incidencia de esta causa de justificación, que dispone de un campo de aplicación muy amplio, dada la gran diversidad de derechos y deberes que podrían dar lugar a justificadas conductas típicas a su vez muy variadas entre sí.

4.2.El ejercicio de derechos constitucionales

Dado el indiscutible carácter normativo (y no meramente programático) de la Constitución, resulta obvio que esta es fuente de verdaderos derechos (algunos de ellos dotados del máximo rango de fundamentales). Pues bien, en ocasiones puede suceder, aunque ciertamente no sea lo habitual, que el ejercicio de uno de estos derechos implique la lesión de bienes jurídicos penalmente protegidos. De ser este el caso, habrá que realizar la necesaria tarea de ponderación, que puede conducir, en ocasiones, a la justificación del comportamiento típico.
Ejemplo
El ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE) y de información (art. 20.1.d) puede llegar a justificar la lesión del honor. Precisamente en torno a este conflicto existe una rica y matizada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que debe servir de guía al juez penal a la hora de dirimir la aplicabilidad de la causa de justificación del art. 20.7 a comportamientos en principio típicos de injurias que pretendan ampararse en el ejercicio de las mencionadas libertades.

4.3.El uso de la violencia por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Sin lugar a dudas, la labor de estos profesionales (Policía nacial y Guardia Civil, policías autonómicas y locales) implica la posibilidad de un uso de la violencia que puede, a su vez, desembocar en resultados típicos de lesiones o incluso de homicidio. En este contexto se trata de perfilar, con la ayuda de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 1986, los límites de ese empleo legítimo de la violencia a efectos de amparar la conducta típica correspondiente bajo la causa de justificación que nos ocupa.
En primer lugar, y aunque se trata de una cuestión obvia, hemos de mencionar el requisito consistente en que el agente se halle en el ejercicio de sus funciones, es decir, que la violencia sea ejercida en el desempeño de una función pública propia de su cargo (por ejemplo, proceder a la detención ante el cumplimiento de determinadas circunstancias o mantener el orden público). El empleo de la fuerza por parte de un agente por motivos personales o privados no entraría dentro de la causa de justificación. En cualquier caso, nunca deberemos confundir esta cuestión con el hecho de que la propia LOFCS, en su art. 5.4.º, obliga a intervenir a los miembros de estos cuerpos "en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana".
Por otra parte, la doctrina ha ido perfilando los límites de este uso legítimo de la fuerza de acuerdo con la idea fundamental de que dicho uso resulte necesario para cumplir las funciones que estos profesionales tienen encomendadas por el ordenamiento. Ello se corresponde, además, con los principios sentados por la propia LOFCS, de 1986, cuyo art. 5.2. establece que en el cumplimiento de sus funciones los agentes deben regirse por los "principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance".
Uso de armas de fuego
En cuanto al supuesto específico del uso de las armas de fuego reglamentarias, el mismo art. 5.2 de dicha Ley establece que "sólo podrán utilizar sus armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior".
A este respecto se suele exigir, en primer lugar, una necesidad abstracta del empleo de la violencia para cumplir una función inherente al cargo, requisito esencial cuya ausencia implica la imposibilidad de apreciar la causa de justificación completa o incompleta (por ejemplo, STS de 19 de enero de 2005). Respecto a esta cuestión, en la actualidad está claro, una vez superadas vacilaciones jurisprudenciales al respecto, que no es necesario que el agente esté siendo objeto de una agresión ilegítima para poder hacer uso de la violencia. Esta puede resultar imprescindible, como decíamos, para el cumplimiento de sus funciones, aunque no haya agresión (ver, por ejemplo, STS de 21 de setptiembre de 1999).
En aquellos casos en los que es imprescindible el empleo de cierta violencia, por ejemplo para detener a un delincuente que huye, se exige, además, la necesidad de la violencia concreta empleada; es decir, que el medio concreto utilizado no excediera el necesario para el cumplimiento de la función. Si la situación requería el uso de cierta violencia, pero no de tanta intensidad como la que se ejerció en concreto, nos encontraremos ante un supuesto de exceso al que la jurisprudencia suele aplicar la eximente incompleta (ver, por ejemplo, STS de 22 de enero de 2005 o STS de 28 de diciembre de 2006, esta última referida al funcionario penitenciario).
Debemos tener en cuenta con respecto a lo visto que la necesidad de la violencia concreta va íntimamente unida a la idea de proporcionalidad (uno de los principios de la LOFCS), pues el uso de la violencia ha de ser proporcional a la gravedad y peligrosidad del comportamiento previo del sujeto sobre el que se ejerce o, dicho de otro modo, a la gravedad del hecho motivador de la fuerza. De esta forma, en el caso del delincuente que huye, el TS estima que el uso necesario de la violencia ha de atender al delito previamente cometido, legitimando que se dispare al cuerpo (tras previos intentos intimidatorios) únicamente si no existían otros medios y si el delito cometido era de gran gravedad.

4.4.El hoy derogado derecho de corrección

Uno de los ejemplos más tradicionales del ejercicio de un derecho con efecto justificante ha sido desde antiguo el llamado "derecho de corrección" que el Código civil (arts. 154 y 268) atribuía a padres y tutores sobre los hijos menores no emancipados y los sometidos a tutela, respectivamente; su ejercicio, que para resultar lícito y poder desplegar efectos justificantes en todo caso debía ser "moderado", además de encontrarse presidido por un verdadero propósito educativo, podía eventualmente amparar conductas típicas de amenazas, coacciones, breves detenciones ilegales (prohibición de salir de la habitación o de la casa) o incluso lesiones (si bien la justificación sólo alcanzaba a lesiones de muy poca importancia, como mucho constitutivas de falta, cuando todavía se incriminaban las faltas como infracciones penales leves).
Pues bien, la evolución de nuestra sociedad hacia concepciones cada vez más restrictivas de este derecho de corrección, muy especialmente en lo referido al castigo corporal, ha culminado con la eliminación de su consagración normativa gracias a la modificación de los citados preceptos civiles por la Ley 54/2007. Ha de reconocerse, sin embargo, que con ello no se ha logrado dar una solución enteramente satisfactoria a los supuestos de castigos corporales leves (cachetes o bofetadas), sobre todo a la luz de la enorme severidad del artículo 153 del Código penal, que asigna una pena de prisión de hasta un año (alternativa a la de trabajos en beneficio de la comunidad) cualquier maltrato de obra, también el ocasional, sobre una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (lo que en principio incluirá a los hijos menores). Con la regulación actualmente vigente, podremos por tanto encontrarnos con acciones correctivas leves que en caso de ser ocasionales siguen considerándose socialmente adecuadas y que, sin embargo, desaparecido el derecho de corrección, pueden recibir pena de prisión (con la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad) más en todo caso (art. 57.2 Cp) la pena accesoria de alejamiento de la víctima del artículo 48.

4.5.El ejercicio de determinadas profesiones

Existen varias profesiones cuyo ejercicio puede comportar la realización de conductas penalmente típicas. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de la abogacía, de tal manera que en el ejercicio de la defensa de los intereses del reo o de la acusación particular, el abogado puede llegar a realizar conductas por ejemplo lesivas del honor (injurias o calumnias) de otras personas, que resultarían justificadas en la medida en que resultaran imprescindibles para la defensa de sus clientes y siempre dentro de los límites del correcto ejercicio profesional.
El ejercicio de la Medicina, en especial en lo que se refiere al tratamiento médico-quirúrgico, plantea interesantes cuestiones que ponen de relieve la necesidad de delimitar correctamente el ámbito del ejercicio legítimo de la profesión u oficio de que se trate. Así, en el caso del tratamiento coactivo impuesto a un paciente contra su voluntad, algún autor ha entendido que esta lesión de la libertad (o incluso de la integridad física) del enfermo puede justificarse (además de por estado de necesidad, causa esta que a nuestro juicio tampoco es aplicable) en virtud del ejercicio legítimo de la profesión médica, al estimar que la lex artis que rige esta autorizaría al facultativo a hacer todo lo posible para conseguir la sanación del paciente que tiene a su cargo. Pues bien, ello es absolutamente discutible en la medida en que no es este (la curación del enfermo, a toda costa) el principio rector del ejercicio profesional de la Medicina sin atención a ningún otro. Como comentamos al iniciar el estudio de la presente causa de justificación, a la hora de decidir su operatividad es menester acudir a las normas respectivas de delimitación del ejercicio legítimo de la correspondiente profesión, lo cual, en el caso que ahora nos ocupa, nos remite a la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente. Pues bien, de dicha Ley no se deduce en absoluto la visión antes mencionada, sino que, en sentido contrario, se trasluce la exigencia fundamental de contar con el consentimiento previo del paciente a cualquier intervención sobre su persona; y si esto es así, ya no podemos decir que el médico que actúa contra la voluntad del paciente lo haga dentro de los límites sentados por la lex artis, de tal modo que el delito producido (en este caso el de coacciones, o según un sector doctrinal, el de lesiones) no podría justificarse por el art. 20.7 CP (4) .
(4) Los únicos casos en los que el ejercicio ilegítimo de la profesión permite actuar sin consentimiento del paciente son los expresamente previstos por la Ley 41/2002 o por la LO 3/86, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, a la que aquella se remite.

4.6.Los supuestos mandatos antijurídicos obligatorios

Desaparecida del CP de 1995 la desafortunada eximente de la "obediencia debida", resulta claro que es en el seno de la causa de justificación que ahora nos ocupa donde debemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿es posible la existencia de mandatos jurídicos de contenido delictivo y de obligado cumplimiento por el inferior jerárquico a quien van dirigidos, quien se vería así justificado por mor de un supuesto deber de obedecerlos?
Como señalan Cobo del Rosal y Vives Antón, la respuesta tiene que ser sin duda negativa. Y es que, en efecto, sería contradictorio que un mero deber de obediencia carente de todo sustrato valorativo (en la medida en que partimos de que se trata de una orden contraria a Derecho) fuese capaz de neutralizar el desvalor inherente al comportamiento típico, por definición lesivo o peligroso respecto de bienes jurídicos. La realización de la citada conducta no puede, por tanto, ampararse en un supuesto deber de obediencia de órdenes superiores. Cuestión distinta será, obviamente, la de si el sujeto se encuentra incurso en un error de prohibición (esto es, que actuase convencido de encontrarse jurídicamente amparado) o en una situación de inexigibilidad (miedo insuperable del art. 20.6 CP) que pudieran llegar a eliminar o, más probablemente, a atenuar su responsabilidad penal.

4.7.La colisión de deberes

Resulta doctrinalmente controvertido si esta figura (el incumplimiento de un deber que da lugar a una conducta típica y que es realizado precisamente para satisfacer otro) ha de incardinarse en el estado de necesidad o en la causa que ahora nos ocupa. A nuestro juicio, es esta la ubicación más adecuada del problema –pues, en definitiva, se trata de justificar un hecho típico en virtud del cumplimiento de un deber–, y la acción se deberá estimar jurídicamente amparada si, tras realizar la correspondiente ponderación entre la totalidad de los bienes jurídicos e intereses a cuya tutela obedecen los dos deberes en conflicto, se dio cumplimiento a aquel que estuviese dotado de un mayor rango.
Ejemplo
Un bañista presencia que dos personas se encuentran en serias dificultades para salir del agua. Dándose cuenta de que una de ellas es su hijo pequeño, desatiende a la segunda para socorrer a su hijo. La omisión de socorro respecto de la segunda persona estará justificada por el cumplimiento del deber prevalente relativo a la salvación del hijo, reforzado por la existencia de una posición de garantía específica.

5.El consentimiento

Hay delitos para cuya verificación es conceptualmente precisa la vulneración de la voluntad de la víctima, de modo que si existe consentimiento del sujeto pasivo desaparece toda lesividad de la conducta.
En tales casos, por tanto, la presencia de ese consentimiento (con frecuencia denominado acuerdo por la doctrina) no neutraliza la antijuridicidad del comportamiento, sino que impide la tipicidad misma.
Ejemplo
Para que se dé un allanamiento de morada que lesione la intimidad o inviolabilidad del domicilio es esencial que se entre o permanezca en morada ajena contra la voluntad del morador, del mismo modo que para que exista detención ilegal lesionándose la libertad deambulatoria es preciso que se encierre o detenga a una persona en contra de su voluntad. Si el morador o el detenido consienten que esa persona entre en su morada o acceden a acompañarle, la conducta del sujeto activo carece de toda lesividad. Lo mismo ocurre en el caso del hurto o del robo, pues si se toma la cosa ajena con consentimiento del dueño deviene conceptualmente imposible hablar de tales conductas típicas.
En otros casos, por el contrario, la existencia de consentimiento por parte de la víctima no elimina la lesión al bien jurídico.
Ejemplo
Si una persona acepta someterse a prácticas sadomasoquistas con la consecuencia de sufrir unas lesiones, ciertamente la presencia del consentimiento no excluye la agresión a la integridad física, que se ha producido con independencia de que el sujeto consintiese dicha lesión. En este supuesto no desaparece la tipicidad de la conducta, sino que lo que debe discutirse, en todo caso, es si el consentimiento puede constituir una causa de justificación que neutralice el desvalor inicial del comportamiento; es decir, si se trata de un caso en el que el ordenamiento aprueba dicha lesión al bien jurídico.
Pues bien, en puridad el consentimiento no se encuentra expresamente previsto en el catálogo de causas de justificación del art. 20 CP. No existe, por tanto, una regulación general del consentimiento que lo declare como causa de justificación al modo de la legítima defensa o el estado de necesidad. En realidad, lo que hace el CP es prever su concurrencia en ciertos supuestos de la Parte Especial y otorgarle unas determinadas consecuencias jurídicas. Así se prevé en el caso de las lesiones en los arts. 155 y 156, dándosele eficacia justificante tan sólo con respecto a algunos supuestos específicos (operaciones de cirugía transexual, trasplantes de órganos y esterilizaciones) y atenuante en el resto de los casos. Por otra parte, la cuestión se encuentra también expresamente contemplada en el art. 143.3 con respecto al homicidio consentido, pero no para conceder una eficacia justificante a dicha circunstancia, sino sólo para darle el efecto de disminuir la pena respecto del homicidio ordinario. En cualquier caso, estudiaremos estos supuestos en concreto cuando lleguemos al correspondiente delito de la Parte Especial.
Para concluir, únicamente resta señalar que la doctrina penal ha ido elaborandouna teoría general del consentimiento para determinar qué requisitos debe satisfacer en orden a hacer desaparecer la tipicidad en los casos en que sea este el efecto que se deduce del propio CP, así como para lograr la justificación o simple atenuación en los casos en que así se prevé (determinadas lesiones, por ejemplo), si bien es cierto que en estos últimos casos es frecuente que sea el propio legislador quien especifique las características que desea exigir a la manifestación de voluntad del sujeto pasivo. En cuanto a este aspecto se suele señalar que el sujeto que consiente ha de poseer la llamada capacidad natural de juicio para comprender el significado y consecuencias de su consentimiento (la cual no se identifica, por cierto, con la mayoría de edad civil), a lo que se añade la ausencia de vicios de la voluntad (como el error, la coacción o el engaño) que invalidan el consentimiento prestado.

Resumen

La justificación o neutralización de la antijuridicidad del comportamiento típico constituye un apartado esencial de la teoría del delito en el que, observado aquel a la luz de la totalidad del ordenamiento jurídico y teniendo en cuenta todos los intereses implicados, se dirime si la citada conducta ha producido un resultado más valioso para el Derecho que el perjuicio implicado por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos que toda tipicidad comporta. De ser así, nos encontraríamos ante un comportamiento jurídicamente correcto, no desvalorado por el Derecho, lo cual conlleva consecuencias fundamentales de cara a la impunidad de la participación de terceros, la imposibilidad de imponer medidas de seguridad a quien lo realiza o la ausencia de responsabilidad civil.
Nuestro Código penal recoge en su art. 20 una serie de causas (legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo) que permiten considerar al hecho típico como justificado. Todas estas presentan una serie de requisitos objetivos que, a su vez, se dividen en esenciales (cuya ausencia veda la posibilidad de apreciar la justificante tanto completa como incompleta) e inesenciales (cuyo incumplimiento permite la aplicación de la eximente incompleta en virtud del art. 21.1 CP). A todo esto se añade la discutida presencia de un elemento subjetivo consistente en que el sujeto conozca la concurrencia de los presupuestos objetivos de la causa respectiva y quiera actuar de manera justificada, cuestión a la que la doctrina ha otorgado soluciones muy dispares íntimamente relacionadas con el concepto de injusto del que se parta.
Además de estas cuestiones de carácter general, en este módulo hemos tenido ocasión de repasar los distintos requisitos de cada una de las causas reguladas en el art. 20 CP, insistiendo, además, en algunas cuestiones de especial importancia como, por ejemplo, la diferenciación conceptual entre la legítima defensa y el estado de necesidad –básica para comprender las disparidades entre sus respectivos requisitos– o la necesidad de remitirnos a la correspondiente regulación extrapenal para dirimir la concurrencia de la justificación cuando del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo se trate.

Ejercicios de autoevaluación

1. La justificación del comportamiento típico...

a) supone que con este no se ha lesionado ningún bien jurídicamente protegido.
b) no elimina la lesión del bien jurídico pero esta es autorizada por el ordenamiento.
c) se produce cuando el autor del hecho no posee suficiente inteligencia y voluntad para controlar su conducta.
d) todas las respuestas anteriores son falsas.

2. Si un comportamiento típico se encuentra justificado...

a) subsiste la responsabilidad criminal de su autor, pero no la de los partícipes.
b) desaparece toda responsabilidad criminal tanto del autor como de los partícipes.
c) no se puede sancionar al autor con una pena, pero sigue siendo posible imponerle una medida de seguridad si es criminalmente peligroso.
d) el afectado puede interponer legítima defensa frente a él.

3. Las causas de justificación en nuestro Derecho...

a) no tienen ninguna relevancia a menos que concurran todos sus requisitos.
b) pueden dar lugar a una atenuación de la pena si se cumplen todos sus requisitos.
c) pueden operar como eximentes incompletas si falta algún requisito inesencial.
d) son construcciones doctrinales no reflejadas en la legislación positiva.

4. La falta de conocimiento por parte de un sujeto de que su comportamiento cumple los presupuestos objetivamente exigidos por una causa de justificación...

a) es irrelevante y no impide la plena justificación según la mayoría de la doctrina.
b) elimina toda posibilidad de justificación según doctrina unánime.
c) según el finalismo ortodoxo, es irrelevante para la justificación, siendo posible apreciarla en su modalidad completa.
d) es tratado por algunos autores como análogo a la figura de la tentativa, por existir desvalor de acción (entendido como de intención), pero no de resultado.

5. La agresión ilegítima...

a) tiene que proceder de un sujeto culpable para que pueda dar lugar a la legítima defensa.
b) es un requisito inesencial de la legítima defensa cuya falta no impide la apreciación de la eximente incompleta.
c) sólo da lugar a legítima defensa cuando se dirige contra la vida o la integridad física del atacado.
d) según el texto, ha de ser penalmente antijurídica para que pueda dar lugar a la legítima defensa.

6. El requisito que establece que el mal causado por la conducta típica sea menor que el que se trata de evitar...

a) es una exigencia común a la legítima defensa y al estado de necesidad, puesto que la proporcionalidad estricta forma parte de ambas causas.
b) se exige en la legítima defensa, pero no en el estado de necesidad, ya que en la primera el atacante se halla en una posición de inferioridad para el Derecho.
c) se exige en el estado de necesidad justificante porque sólo es justo obligar al lesionado al sacrificio de sus bienes jurídicos cuando se trata de preservar otros más importantes.
d) es una exigencia común tanto al estado de necesidad justificante como al exculpante.

7. La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo...

a) se refiere únicamente a deberes y derechos de origen penal.
b) nunca puede ser aplicada cuando la acción típica se realiza en ejercicio de un derecho fundamental.
c) siempre ampara al subordinado que comete un hecho típico en cumplimiento de las órdenes dictadas por un superior jerárquico.
d) todas las respuestas anteriores son falsas.

8. Según el texto, el estado de necesidad...

a) opera siempre como causa de justificación.
b) opera como causa de justificación sólo en caso de conflicto entre bienes e intereses de igual rango.
c) opera como causa de exculpación por inexigibilidad en caso de conflicto entre bienes e intereses de igual rango.
d) justifica completamente aunque el sujeto hubiera dispuesto de un medio menos lesivo para resolver el conflicto de bienes.

9. Según el texto, el hecho de que un sujeto haya provocado imprudentemente una situación de conflicto entre bienes jurídicos...

a) impide por completo justificar el comportamiento típico realizado para solventar tal situación.
b) no impide eximir de toda responsabilidad penal por el comportamiento típico realizado para solventar tal situación, aunque deja subsistente la responsabilidad civil.
c) no impide justificar el comportamiento típico doloso realizado para solventar tal situación, pero subsistiría responsabilidad por imprudencia.
d) impide el estado de necesidad justificante, pero da lugar al exculpante.

10. El consentimiento del titular del bien jurídico afectado por una conducta...

a) según los casos, puede eliminar la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta.
b) elimina siempre la tipicidad de la conducta.
c) se encuentra expresamente previsto como causa de justificación general en el Código penal de 1995.
d) todas las respuestas anteriores son falsas.

Ejercicios de autoevaluación
1. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

2. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

3. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

4. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

5. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

6. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

7. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

8. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

9. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

10. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.


Glosario

agresión ilegítima f
Elemento objetivo esencial de la legítima defensa consistente en un ataque actual y (penalmente) antijurídico a los bienes jurídicos del defensor.
causas de justificación f pl
Supuestos legalmente previstos en los que la valoración positiva del hecho típico como conforme con el ordenamiento jurídico (y la consiguiente ausencia de responsabilidad de su autor) se subordina a la concurrencia de una serie de requisitos.
causa de justificación putativa f
Realización del hecho típico por un sujeto erróneamente convencido de la concurrencia de los requisitos objetivos de la causa de justificación. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (podéis consultar también el módulo V).
colisión de deberes f
Conflicto entre la satisfacción de dos obligaciones jurídicas que da lugar a la justificación del hecho típico (por cumplimiento de un deber del artículo 20.7 CP) siempre que con este se cumpla el más relevante de los dos deberes implicados.
consentimiento m
Aquiescencia del sujeto pasivo que puede determinar la atipicidad de la conducta (ausencia de lesividad) o actuar como causa justificante del hecho típico.
cumplimiento de un deber m
Supuesto de justificación contemplado en el art. 20.7 que incorpora deberes procedentes de otras ramas del ordenamiento jurídico.
elemento subjetivo de la justificación m
Conocimiento por parte del sujeto activo de la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación. Su ausencia (es decir, su desconocimiento) supone un error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ved también el módulo V).
estado de necesidad justificante m
Causa de justificación del hecho típico (art. 20.5 CP) basada en que con este se preservan de un peligro inminente bienes jurídicos e intereses más relevantes que los lesionados.
estado de necesidad exculpante m
Causa de exculpación del hecho típico por inexigibilidad (podéis ver el módulo V) basada en que con este se preservan de un peligro inminente bienes jurídicos e intereses de igual importancia que los lesionados (art. 20.5 CP).
exceso extensivo en la legítima defensa m
Supuestos de ausencia del requisito esencial de agresión ilegítima y actual.
exceso intensivo en la legítima defensa m
Supuestos de utilización de un medio más lesivo de lo racionalmente imprescindible para impedir o repeler la agresión ilegítima. Legítima defensa incompleta.
injusto específico m
Lesividad del hecho (por vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico) que constituye la esencia de la tipicidad.
injusto genérico m
Lesividad del hecho típico contemplado a la luz de la totalidad del ordenamiento jurídico y de los intereses implicados. Su no concurrencia determina la justificación del comportamiento.
justificación f
Juicio de valoración positiva del comportamiento típico y consiguiente autorización del mismo por el ordenamiento tras una ponderación de los intereses que este ha lesionado y preservado.
legítima defensa f
Causa de justificación contemplada en el art. 20.4 CP que autoriza a lesionar los bienes jurídicos de un agresor siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos.
justificación completa f
Plena autorización del hecho típico que se da cuando se satisfacen todos los requisitos legalmente exigidos por la causa de justificación. Eximente completa.
justificación incompleta f
Autorización sólo parcial del hecho típico que se produce cuando se satisfacen los requisitos esenciales de una causa de justificación, pero se incumple algún requisito no esencial (arts. 21.1 y 68 CP). Eximente incompleta.
principio de previa distribución de bienes m
Regla que ha de tenerse en cuenta en la ponderación de intereses en sede de estado de necesidad, y que atiende al statu quo existente en el momento de realización del hecho típico.
principio de ponderación de intereses m
Ratio sobre la que se asientan todas las causas de justificación, que consiste en un balance entre todos los bienes e intereses lesionados y los simultáneamente preservados por el comportamiento típico.
situación de necesidad f
Presupuesto básico del estado de necesidad consistente en un peligro para un bien jurídico propio o ajeno que sólo puede conjurarse mediante la lesión de bienes o intereses de terceros.

Bibliografía

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Carbonell Mateu, J. C. (1982). La justificación penal. Fundamento, naturaleza y fuentes. Madrid: Edersa.
Gimbernat Ordeig, E. (1976). "El estado de necesidad: un problema de justificación". En: Estudios de Derecho Penal (pág. 218 y sig.). Madrid: Tecnos.
Gómez Benítez, J. M. (1980). El ejercicio legítimo del cargo. Madrid: Facultad de Derecho Universidad Complutense.
Iglesias Ríos, M. A. (1999). Fundamentos y requisitos estructurales de la legítima defensa. Granada: Comares.
Luzón Peña, D. M.; Mir Puig, S. (coords.) (1995). Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal. Pamplona: Aranzadi.
Molina Fernández, F. (2000). "El estado de necesidad como ley general (aproximación a un sistema de causas de justificación", en AFDUAM, pp. 199-260.
Requejo Conde, C. (1999). La legítima defensa. Valencia: Tirant lo Blanch.
Tomás-Valiente Lanuza, C. (2009). El efecto oclusivo entre causas de justificación. Granada: Comares.