Concepto de Derecho penal

Concepto, principios rectores del poder punitivo y límites de la vigencia de la ley penal

  • Carmen Tomás-Valiente Lanuza

    Profesora titular de Derecho penal de la Universidad de Valencia.

PID_00225874
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño general y la cubierta, puede ser copiada, reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningún medio, sea éste eléctrico, químico, mecánico, óptico, grabación, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorización escrita de los titulares del copyright.

Índice

Introducción

En nuestro entorno cultural, el Derecho penal constituye un instrumento fundamental de control social, si bien orientado a ciertas finalidades y perfectamente acotado por determinados límites. El Derecho penal propio de un Estado democrático de Derecho no persigue, en efecto, la mera sujeción de los ciudadanos a la autoridad estatal sin objetivos ulteriores, sino que, por el contrario, busca lograr una meta clara: una convivencia social lo más pacífica posible en la que los ciudadanos nos abstengamos de lesionar los intereses más esenciales de los demás. Por otra parte, tan legítimo objetivo no puede pretender ser alcanzado, empero, a toda costa y sin sujeción a límite alguno: la propia Constitución, al trazar las líneas esenciales de nuestra forma de Estado, fija unos principios irrenunciables que constriñen tanto al poder legislativo como al judicial a la hora de emitir y aplicar, respectivamente, esas normas penales en las que se describen los delitos y las consecuencias jurídicas que se les asignan.
Pues bien, este primer módulo tiene por objeto el estudio del propio concepto de Derecho penal, de los objetivos que persigue, las normas que lo conforman, los principios de raigambre constitucional a los que se sujeta y los límites a su vigencia en los órdenes espacial, temporal y personal. Con ello sentaremos ciertas bases conceptuales que resultarán fundamentales de cara a los módulos siguientes.

Objetivos

Este módulo se plantea los siguientes objetivos:

  1. Ofrecer un concepto introductorio del Derecho penal como rama del Derecho positivo, así como de sus tres componentes fundamentales: el delito, la pena y la medida de seguridad.

  2. Exponer los distintos entendimientos de la norma penal y las consecuencias de cada uno de ellos de cara a la comprensión del propio concepto y estructura del delito.

  3. Presentar el Derecho penal y la pena como instrumentos de tutela de bienes jurídicos, otorgando por tanto a esta última una finalidad preventivogeneral –sin desconocer por ello el juego, en planos diferenciados, de los aspectos retributivos y de prevención especial.

  4. Incardinar el Derecho penal en el conjunto del ordenamiento jurídico, destacando especialmente su íntima vinculación con el texto constitucional.

  5. Insistir en la visión del ejercicio de la potestad punitiva estatal como un instrumento restrictivo de derechos fundamentales de los ciudadanos, que, por este motivo, ha de encontrarse sometido a una serie de límites infranqueables, cristalizados en una serie de principios entre los que destaca especialmente el de legalidad.

  6. Diferenciar la vigencia de la ley penal en tres órdenes: el temporal (marcado por el principio fundamental de irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo), el espacial (regido por el principio de territorialidad, matizado y completado por otros) y el personal (que obliga a estudiar las llamadas inviolabilidades e inmunidades).

1.Concepto de Derecho penal

Estudiamos a continuación la definición de Derecho penal y sus diferentes elementos.

1.1.Introducción al concepto de Derecho penal

Resulta fácil estar de acuerdo en que, de no existir mecanismos de respuesta ante las agresiones de las que uno pueda ser objeto en sus diversos intereses (vida, integridad física, libertad, propiedad), las relaciones entre las personas quedarían sometidas a la ley del más fuerte. Naturalmente, siempre han existido medios de este tipo, que en tiempos pasados revestían un carácter puramente privado (autodefensa, venganza); sin embargo, poco a poco, y a medida que los grupos sociales se van organizando, estas formas de reacción frente a la agresión se delegan en el jefe del grupo, y así comienzan a adquirir el carácter público que las caracteriza en las sociedades actuales. Por otra parte, enseguida se advierte que el procedimiento más efectivo para tutelar los intereses de los individuos o de la propia colectividad no consiste en defenderlos frente a cada agresión concreta, sino en evitar que lleguen a producirse mediante la amenaza de un mal.
En nuestra sociedad es el Estado, en tanto que titular legítimo exclusivo del uso de la violencia, el único que puede desempeñar esta tarea de tutela de los bienes jurídicos por medio de la amenaza. Pues bien, precisamente de eso se encargará el Derecho penal, el cual seleccionará determinadas conductas lesivas (las más graves) y conminará con una pena (o, en su caso, una medida de seguridad) a quien las lleve a cabo. Llegados a este punto, ya podemos ofrecer un primer concepto de Derecho penal:
El Derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico encargada de regular el poder punitivo del Estado que, para proteger valores e intereses (dotados, como luego veremos, de relevancia constitucional), define como delitos determinadas conductas, a cuya verificación asocia como consecuencias jurídicas penas o medidas de seguridad.
Así pues, el Derecho penal es, ante todo, una parte del ordenamiento, un conjunto de normas que prevén delitos y los castigan con penas, un Derecho positivo público de carácter obligatorio. Desde este punto de vista, hablamos de Derecho penal en sentido objetivo. Por otra parte, y como se deduce de lo anterior, estas normas regulan lo que llamamos el poder punitivo del Estado, el ius puniendi estatal (al que suele denominarse Derecho penal en sentido subjetivo o potestad punitiva), atribuyéndole la tarea de tutelar los bienes jurídicos, pero sometiéndola, también, a determinados límites fundamentales que el propio Estado debe respetar. Precisamente porque el Derecho penal se sirve de la coacción y de formas de respuesta muy graves que suponen la privación de derechos fundamentales, resulta esencial sentar unos límites claros a la potestad punitiva, que serán objeto de estudio independiente en apartados posteriores.

1.2.La función del Derecho penal y los instrumentos para lograr satisfacerla (penas y medidas de seguridad)

Acabamos de mencionar que el fin del Derecho penal radica en tutelar determinados valores o intereses –los bienes jurídicos– para alcanzar, así, una convivencia social pacífica. Estos bienes jurídicos, como más adelante detallaremos (véase el apartado 2.5.1. del siguiente módulo), deberán estar dotados de una relevancia constitucional implícita o explícita. Dado que, como acabamos de ver, el Derecho penal supone la restricción de derechos fundamentales y especialmente de la libertad general de actuar, consagrada como valor fundamental de nuestro ordenamiento por el art. 1.1. CE, su intervención sólo podrá ser justificada en aras de la protección de bienes merecedores de tutela a la luz del elenco de valores determinados por la norma fundamental.
¿Cómo opera el Derecho penal para cumplir esta función? Pues, en primer lugar, por medio de la selección de aquellos valores o intereses que quiere proteger (la vida, la libertad, el honor, la intimidad, la propiedad, el medio ambiente). En segundo lugar, y una vez realizada tal selección, el legislador emite normas en las que se describen las conductas atentatorias contra dichos bienes, las conductas que se desea prohibir –ya sea porque directamente los destruyen, ya sea porque los ponen en peligro–, creando así los delitos (1) .
Y precisamente para que la prohibición de dichas conductas tenga verdadero sentido, el legislador asocia una consecuencia desfavorable a su comisión (la pena), con lo cual se está trasmitiendo un claro mensaje a los ciudadanos: quien realice esas conductas se verá, a su vez, privado de ciertos derechos (la libertad en las penas privativas de esta, la propiedad en las de multa, otros derechos en penas como las de inhabilitación o trabajos en beneficio de la comunidad).
La pena es un mal, una privación de derechos con la que se amenaza a los sujetos en caso de que cometan un delito (2) .
El delito, a su vez, puede definirse como aquella conducta humana descrita por la ley de forma explícita y jurídicamente desvalorada en la medida en que resulta negativa para la conservación de los valores positivos reconocidos por el ordenamiento, que es fruto de la infracción del deber de abstención impuesto por el legislador penal y cuya verificación comportará una sanción.
Ahora bien, la amenaza de pena sólo puede operar realmente sobre aquellos sujetos que se encuentran en condiciones de entender este mensaje y de comportarse de acuerdo con esta comprensión (3) . Y sólo a aquellos individuos que libremente han infringido el deber de abstención que les ha asignado el legislador tiene sentido imponerles el castigo en que consiste la pena. Si el sujeto –por varias razones– no posee el grado suficiente de capacidad para guiar su comportamiento, ni la amenaza de la pena va a funcionar, ni va a tener sentido su imposición como respuesta a una conducta que no ha sido libre de controlar. Todo ello no obsta, sin embargo, al hecho de que sujetos de este tipo (4) puedan representar un peligro en la medida en que quepa prever que van a cometer alguna de las conductas lesivas descritas como delitos. Pues bien, en caso de existir esta peligrosidad criminal, lo que se impone no es una pena, sino una medida de seguridad, que también consiste en una privación o restricción de derechos (por ejemplo, un internamiento en una institución para el tratamiento de las enfermedades mentales).
Así pues, a diferencia de la pena, la medida de seguridad no consiste en la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino que, conceptualmente, es una forma de tratamiento, cuyo objetivo es conseguir que el sujeto peligroso no delinca en el futuro.
El concepto central de las medidas de seguridad es, por tanto, el de peligrosidad criminal, que podemos definir como el juicio de pronóstico que afirma la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos en el futuro. Ahora bien, en nuestro sistema no basta con esta mera probabilidad para que entre en juego la figura que nos ocupa; sólo si el sujeto ya ha mostrado indicios de su peligrosidad criminal con la comisión previa de un hecho típico y antijurídico se podrá proceder, en su caso (5) , a la imposición de una medida de seguridad. Dicho de otro modo, nuestro Derecho sólo admite las medidas de seguridad llamadas postdelictuales. Volveremos a tratar estos asuntos en el último módulo de esta obra.

1.3.Estructura y función de la norma penal

Acabamos de ver cómo, con el fin de proteger bienes jurídicos, el legislador emite normas en las que describe unas determinadas conductas valoradas negativamente como delitos, asociándolas a determinadas penas o (en su caso, añadido el factor peligrosidad criminal) a ciertas medidas de seguridad.
Antes de detenernos algo más en el estudio de esta norma penal, procede, como paso previo, establecer una distinción entre esta norma y la ley penal.
Ley penal y norma penal
En realidad, ley penal es un término polivalente, por cuanto podemos aplicarlo a todo el Código penal como un bloque (que, de hecho, se aprueba en el Parlamento como una sola ley orgánica; en el caso del Código vigente, la LO 10/1995, de 23 de noviembre), a las llamadas leyes penales especiales (como, por ejemplo, la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando) o simplemente a cada uno de los fragmentos contenidos en el Código como artículos.
En cualquier caso, lo que nos importa dejar claro es que las leyes penales son las disposiciones que contienen las normas penales (constituyendo, por tanto, el "continente"), mientras que estas últimas son, por su parte, el mensaje dirigido tanto a los ciudadanos obligados a cumplirlas, como a los jueces que han de aplicarlas (es decir, el "contenido" de la ley penal).
1.3.1.Estructura de la norma penal
En lo que a su estructura formal se refiere, la norma penal contenida en la ley penal, como toda norma jurídica, está compuesta de un supuesto de hecho (6) y una consecuencia jurídica (7) que se asigna en caso de que se verifique el primero.
Pues bien, si nos fijamos en los artículos de la llamada Parte especial del Código (conformada por los libros II y III), observamos que, en principio, lo que en ellos parece contemplarse es la idea de que a un determinado hecho le sea asignada una determinada pena. La norma penal se dirigiría, así, al juez, quien estaría obligado, si se cumple el supuesto de hecho, a imponer la correspondiente consecuencia jurídica. Este mensaje suele llamarse norma secundaria. Sin embargo, además de este aspecto o mandato dirigido al juzgador, las normas de la Parte especial del Código también lanzan implícitamente un mensaje al ciudadano, prohibiéndole realizar aquellas conductas que llevan asociada una pena. Aunque el Código penal no establezca expresamente "queda prohibido el homicidio" –sino que el art. 138 tan sólo diga que a quien mate a otro le será impuesta una pena de diez a quince años de prisión–, este también contiene la prohibición de la conducta de matar, lo que conocemos como norma primaria.
1.3.2.Función de la norma penal
Si la función determinante del Derecho penal es, según ya hemos comentado, proteger bienes jurídicos con relevancia constitucional, este hecho comporta una serie de consecuencias de cara a la comprensión de la esencia o función de las propias normas penales (término que emplearemos, salvo que se especifique otra cosa, para referirnos a las normas primarias dirigidas a los ciudadanos). Pues bien, en la doctrina actual se suele admitir que la norma penal presenta un aspecto de determinación de la conducta (prohibición dirigida a los ciudadanos en cuanto a la comisión de ese delito), y un aspecto de valoración que precede lógicamente al anterior, pues sólo se puede prohibir aquello que se considera disvalioso (matar, robar, abusar sexualmente de una persona), u ordenar aquello que se considera deseable (por ejemplo, auxiliar a quien se halla en peligro manifiesto –art. 195 CP–). Una vez admitida la coexistencia de ambos aspectos en la norma penal, las discrepancias doctrinales se manifiestan, pues, en torno a cuál de los dos elementos debe considerarse función primordial o esencial de la norma penal, así como respecto a las consecuencias de cada uno de ellos en la construcción teórica o dogmática del delito.
Una concepción predominantemente imperativa de la norma es aquella que la considera ante todo un imperativo, poniendo énfasis no en la valoración que se pueda desprender de la norma, sino en el hecho de que con ella se expresa un mandato o prohibición. La norma trata de determinar o motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, sea prohibiéndoles una acción (matar), sea mandándoles la realización de una acción concreta (lo que ocurre en los delitos de omisión, como el mencionado art. 195 CP, que ordena socorrer a quien se halle en peligro), con lo cual se concebiría, ante todo, como una norma de determinación. De tal concepción se derivan una serie de consecuencias dogmáticas que examinaremos más adelante (módulo II). Por el momento, baste con mencionar la más relevante de todas ellas, que consiste en que la esencia del delito se identificará con el momento subjetivo de desobediencia de ese mandato. Tras haber adoptado un entendimiento predominantemente imperativo de la norma como punto de partida, lo que llamamos antijuridicidad, contenido de injusto o injusto del hecho previsto como delito se cifrará esencialmente en haber desobedecido el imperativo contenido en la norma penal.
Crítica de la concepción predominantemente imperativa
Esta comprensión de la norma penal resulta, sin embargo, criticable por varias razones. Así, al hacer residir el injusto del hecho en el momento de desobediencia o de rebelión ante el Derecho, estamos corriendo el riesgo de derivar en una concepción autoritaria de la norma, en exceso orientada a regir las intenciones del individuo en detrimento de la importancia de los resultados de su conducta. Además, y como estudiaremos con detalle más adelante, tal concepción fundamentalmente imperativa confunde lo que en realidad son dos elementos diferenciados dentro del delito (las esferas de la antijuridicidad y la culpabilidad), sin lograr explicar adecuadamente cómo pueden infringir el mandato los incapaces de percibirlo (niños pequeños, personas totalmente privadas de capacidad de comprensión, etc.).
Existe, no obstante, otro posible entendimiento de la norma penal (8) que otorgue relevancia primordial a su aspecto valorativo y que, sin negar la coexistencia de esta dimensión y la puramente imperativa, las considere por separado en dos momentos distintos de la construcción teórica del delito (teoría de la doble función de la norma penal).
La norma es, en primer lugar, una valoración por parte del legislador sobre determinadas acciones y sus resultados: el establecimiento de unas prohibiciones (robar) y mandatos (denunciar los delitos de cuya próxima o actual comisión se tenga noticia) expresa la selección y valoración positiva de los bienes jurídicos que se busca proteger (el patrimonio, la Administración de justicia, etc.).
De ahí que, en este primer sentido, se hable de la norma penal como norma objetiva de valoración, es decir, como una opción axiológica del legislador por la que establece un "deber ser" ideal, un orden de valores que quiere preservar (y del que se deriva un deber o mandato general de abstenerse de lesionar esos bienes jurídicos). Desde este entendimiento, la esencia del delito, lo injusto de una conducta, su antijuridicidad, consiste precisamente en la vulneración de ese deber ser ideal por medio de la lesión o de la puesta en peligro del bien jurídico valorado de forma positiva por el legislador, lo cual nos conduce a una diferencia importante con respecto al imperativismo: mientras que en este último lo injusto del hecho consiste en la desobediencia del mandato (poniéndose el acento, por tanto, en un aspecto subjetivo), desde este otro punto de partida, lo injusto de un comportamiento reside en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico seleccionado y valorado por el legislador; es decir, en la vulneración del orden objetivo de valores establecido por aquel (una cuestión objetiva).
Sin embargo, para esta teoría la norma penal también contiene un mandato concreto dirigido a los ciudadanos (a cada uno de ellos), donde se prohíbe u ordena una determinada conducta. Por este motivo, considera que junto al aspecto objetivo-valorativo antes resaltado, la norma penal posee simultáneamente una segunda dimensión como norma subjetiva de determinación. La infracción de ese deber subjetivo, el incumplimiento de ese mandato o prohibición dirigido a cada ciudadano concreto, es lo que según esta concepción corresponde a un segundo momento de la teoría del delito: el de la culpabilidad.
Vemos así que el adoptar una concepción predominantemente imperativa o predominantemente valorativa de la norma penal (esta segunda concepción también llamada teoría de la doble función de la norma penal) comporta ciertas repercusiones en la manera de entender el concepto del delito y en la estructuración de su contenido, sobre las que volveremos más extensamente en el módulo 2 (apartado 2.1.1.).

1.4.La cuestión de los fines de la pena

Se estudian seguidamente las teorías y concepciones básicas sobre los fines de la pena.
1.4.1.Las distintas teorías sobre los fines de la pena
Venimos insistiendo en que la función del Derecho penal es la de conseguir la paz social a través de la protección de los bienes jurídicos más fundamentales. Ello se pretende conseguir (aparte de con las medidas de seguridad) mediante la amenaza de la imposición de una pena si se llevan a cabo acciones lesivas de bienes jurídicos. Ahora bien, ¿cómo opera en concreto el mecanismo de la pena? ¿Cómo surte efecto la pena para cumplir con este fin del Derecho penal? Nos hallamos ante una cuestión de fondo sobre la que se ha discutido enormemente a lo largo de la historia. Este gran debate puede explicarse en torno a tres ideas fundamentales con las que la doctrina ha intentado responder a este interrogante: la idea de la retribución, la de la prevención general y la de la prevención especial; no faltan tampoco construcciones mixtas o eclécticas que combinan aspectos de las anteriores.
1) Teorías de la retribución (también llamadas teorías absolutas)
Esta manera de entender la pena parte de la idea de que la tarea del Derecho Penal consiste en retribuir y compensar mediante la pena el delito cometido. La función de la pena es entonces responder a un mal con otro mal –proporcionado a la gravedad del primero–: la pena no obedece a razones de utilidad social, sino únicamente a la idea de justicia. Se trata, en definitiva, de castigar por el mal cometido de forma proporcionada e incondicionada a otro tipo de consideraciones (de ahí que se llamen teorías absolutas, esto es, no relativas a ningún fin).
La idea mencionada se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas. Dejando a un lado el primer tipo de consideraciones, puede decirse que los más importantes representantes del segundo y tercer punto de vista son, respectivamente, Kant y Hegel.

  • En Kant, la pena se concibe como una necesidad ética, un imperativo categórico. La justicia impone un mandato incondicionado de asignar una pena a cada hecho delictivo, sin atender a razón alguna de utilidad social.

El ejemplo, muy expresivo, empleado por Kant es el siguiente: "Incluso si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverse (p. ej.: si la población que habita una isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparcirse por el mundo), antes de que ello se llevara a cabo debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos [...]".
No se trata, por tanto, de castigar los delitos por razones de utilidad –tales como desincentivar al crimen al ciudadano concreto que ha delinquido o al resto de los ciudadanos–; aunque la pena resulte innecesaria desde el punto de vista de la sociedad, como en el ejemplo de la comunidad en vías de disolución, ha de retribuirse de manera justa el mal que se ha causado independientemente de cualquier otra consideración. No obstante, para comprender adecuadamente su verdadero sentido, estas afirmaciones –que inicialmente pueden parecer muy severas– han de situarse en el contexto de su tiempo y en el de la propia filosofía kantiana: al alejar la pena de cualquier finalidad de utilidad social, Kant insiste en su idea fundamental de concebir al hombre como un fin en sí mismo y nunca como un medio para obtener una determinada utilidad. De ahí que esta concepción de la pena presente también una faz claramente garantista para el reo, centrada en la exigencia de proporcionalidad entre la pena y el crimen cometido: sólo en la medida en que la pena es proporcionada, merecida, adecuada a lo que el delito concreto merece, se trata al hombre como un fin y no como medio.

  • Las aportaciones de Hegel en relación con la finalidad de la pena se insertan también en el contexto general de su filosofía (la conocida teoría dialéctica). Así, en la medida en que el delito supone la negación por la voluntad especial del delincuente de la voluntad general expresada en el orden jurídico, la pena se articula como la respuesta del sistema que, negando el delito, viene a afirmar la prevalencia del ordenamiento (la doble negación se convierte en la afirmación del Derecho). Se insiste por lo tanto, más que en la idea del merecimiento de pena, en la necesidad de restaurar con la pena el orden jurídico violado por el delito.

La idea de la retribución como finalidad de la pena ha sido objeto de críticas. 1) Por un lado, se achaca a esta teoría el basarse excesivamente en consideraciones morales o éticas, frente a lo cual se arguye que no compete al Estado la afirmación de valores inamovibles de justicia, sino únicamente el posibilitar una convivencia pacífica en la sociedad. 2) En segundo lugar, desde determinadas concepciones filosóficas se critica que la idea de la retribución, al basarse en la culpabilidad del delincuente, parte de un prius filosóficamente indemostrable, como es el libre albedrío humano. Sólo presuponiendo al ser humano la capacidad de elegir libremente se le puede castigar por los hechos que comete, y esa libertad es precisamente lo que se discute (volveremos sobre esta argumentación extensamente en el módulo V apartado 1.3, al tratar de la culpabilidad). 3) En tercer lugar, se achaca a esta teoría, además, que al pretender sólo retribuir se están ignorando consideraciones fundamentales como las que atienden a las necesidades de la paz social o a la resocialización del delincuente; si lo que se exige es retribuir el hecho cometido, se legitimaría castigar incluso en casos en que no existe una necesidad de pena desde el punto de vista de la paz social (que es en realidad el fin que otorga legitimidad al Derecho penal) o desde el punto de vista de la peligrosidad del delincuente.

Sin embargo, la teoría retributiva de la pena contiene también aspectos positivos que no pueden desconocerse. Al insistir en la necesidad de castigar el delito de forma proporcionada a la culpabilidad del delincuente, establece un límite fundamental a la pena que puede imponerse: ninguna consideración, como podría ser la necesidad social de intimidar a los ciudadanos para prevenir delitos futuros, o la de evitar que ese sujeto concreto vuelva a delinquir, puede justificar que se castigue a un sujeto de forma que se supere el límite de su culpabilidad. Esta constituye hoy una garantía esencial, aceptada por toda la doctrina penal, independientemente de que se acepte la teoría retributiva en sí misma.

2) Teorías de la prevención o relativas
A diferencia de las teorías retributivas o absolutas, que como hemos visto prescindían de toda consideración de utilidad, las teorías preventivogenerales conciben la pena ante todo como un instrumento útil a la sociedad, que persigue evitar la comisión de futuros delitos (por eso suele decirse que mientras las teorías retributivas miran al pasado, las teorías preventivas miran al futuro). Dichas necesidades de prevención son relativas y circunstanciales; de ahí que estas teorías reciban el nombre de relativas. Históricamente se han pergeñado dos grandes teorías relativas o de prevención: las de preventivo-generales y las preventivo-especiales.
a) La teoría de la prevención general
En el caso de la prevención general, defendida por el penalista alemán Feuerbach o el filósofo inglés utilitarista Bentham, la pena se concibe como una amenaza dirigida a la generalidad de los ciudadanos con la finalidad de intimidarles para que no cometan delitos en el futuro. A la pena se le atribuye, por tanto, una finalidad intimidatoria o disuasoria, conseguida en primer lugar a través de las normas penales que los ciudadanos conocen. Desde este punto de vista, la pena persigue motivar a la colectividad a comportarse de forma adecuada a Derecho, y esto opera incluso en un segundo momento, cuando el delito ha llegado a realizarse y se impone la pena sobre el individuo concreto: en tal caso, lo que interesa no es la incidencia o efectos de la pena sobre el sujeto que ha delinquido, sino el hecho de que la imposición efectiva de la pena confirma a la generalidad la seriedad de la amenaza contenida en la norma penal.
Actualmente se distinguen dos sentidos de la prevención general; el negativo es el que acabamos de ver, el que otorga a la pena una función intimidatoria; el positivo va más allá y asigna a la pena la función de reafirmar la confianza de los ciudadanos en la eficacia y firmeza del orden jurídico. El hecho de que exista una pena para determinadas conductas lesivas y que esta se imponga genera en los ciudadanos una confianza en el Derecho; todo ello comporta, además, un efecto de pacificación, pues la imposición de la pena tranquiliza la conciencia jurídica general, que percibe que con ello se soluciona el conflicto generado con la infracción de la norma. Un importante defensor de la teoría de la prevención general positiva de la pena en la actualidad es el profesor alemán Jakobs, quien considera que la pena sirve para reafirmar la confianza en las normas como orientadoras del comportamiento que podemos esperar de los demás, aparte de para ejercitar la fidelidad (concepto por cierto harto discutible) de los ciudadanos ante el Derecho, en la medida en que al observar las consecuencias desfavorables que un comportamiento delictivo acarrea, aprenden a considerarlo como una alternativa de comportamiento poco deseable.

Aunque el efecto disuasivo de la pena constituye una necesidad indudable para proteger bienes jurídicos (algo en lo que insistiremos enseguida), a la teoría preventivogeneral (en su vertiente negativa clásica) se le han formulado críticas importantes. 1) En primer lugar, se achaca a estas teorías, cosa que ya hizo el propio Kant, que al atender sólo a los efecto s de la pena sobre la colectividad, ignorando al sujeto concreto sobre el que se impone, se instrumentaliza a este de forma contraria a su dignidad. 2) Como crítica más fundamental se arguye que en sí misma la lógica de la prevención general no reconoce el límite del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la de la pena: sobre todo si se parte de una concepción de prevención general negativa o intimidatoria, considerar la evitación del delito como única finalidad de la pena puede conducir al terror penal, a una continua exacerbación de la represión penal.

b) Prevención especial
La tercera gran concepción sobre la finalidad de la pena criminal se articula en torno a la idea de la prevención especial: a diferencia de la teoría de la prevención general, centrada en la intimidación de la generalidad, la de la prevención especial concibe la pena como un medio con el que se trata de evitar que el sujeto concreto que ha delinquido vuelva a hacerlo. El representante clásico de esta teoría es el penalista alemán del s. XIX Franz von Liszt (con su famoso programa de Marburgo, en el que proponía un tratamiento de los delincuentes dependiendo del tipo de autor de que se tratara: inocuización del delincuente habitual no corregible, corrección del delincuente corregible e intimidación del delincuente ocasional), cuyas ideas hallaron eco en la Escuela Positiva Italiana, en el llamado Movimiento de la Defensa Social propugnado por Gramatica en Italia y por Ancel en Francia, y en el correccionalismo español (corriente de principios del siglo XX protagonizada por Concepción Arenal, Giner de los Ríos y Dorado Montero).
Como mostraba la propia construcción de von Liszt, la prevención especial puede pretender lograrse de varios modos, de entre los cuales cobra esencial importancia la idea de la corrección o resocialización del delincuente, que es la que se ha constituido en el centro de esta teoría de la pena. Desde ese punto de vista, las teorías preventivoespeciales conocieron un gran auge a partir de los años sesenta en diferentes países, como Estados Unidos, los escandinavos o Alemania, en los que se pusieron en marcha instituciones y formas de ejecución de la pena claramente influidas por la idea de resocialización y que a día de hoy permanecen en la mayoría de los ordenamientos (entre ellos el español). Como ejemplos de estas traducciones prácticas del pensamiento resocializador puede citarse la suspensión de la condena –arts. 80 y ss. Cp– en casos de penas privativas de libertad de corta duración (con lo que se pretende evitar el efecto contraproducente que en estos casos puede suponer el ingreso en prisión), o la figura de la libertad condicional (arts. 90 y ss. Cp, con la que se permite al sujeto entrar ya en contacto con la vida en sociedad cuando se ha cumplido gran parte de la pena y existe un buen pronóstico de comportamiento). Ha de reconocerse, no obstante, que la realidad de las instituciones penitenciarias arroja conclusiones poco o muy moderadamente optimistas sobre el efecto resocializador de la pena, lo que constituye un permanente factor de crisis del pensamiento preventivo especial.

Que la resocialización del delincuente constituye una parte importante de la finalidad de la pena es comúnmente admitido hoy en día; a lo que se oponen las críticas que se formulan a la idea de prevención especial es a que esta se constituya en la única y exclusiva finalidad de la pena. Esta oposición a su carácter exclusivo se argumenta con varias críticas: 1) Al igual que las teorías preventivogenerales, la idea de la prevención especial no contiene en sí misma ningún elemento limitador orientado hacia la proporcionalidad de la pena con la gravedad del delito: así, si lo que se pretende ante todo es resocializar e intimidar a quien ha delinquido, la pena podría durar lo que fuera necesario hasta conseguirlo. 2) Por otro lado, se señala que la resocialización no es siempre necesaria ni tampoco siempre posible. Así, llevada a su extremo, la idea de la prevención especial haría innecesaria la pena en los casos de delincuentes perfectamente adaptados socialmente con pocas posibilidades de reincidir (como es el caso de la delincuencia económica o de cuello blanco, o supuestos de delincuencia ocasional como es la imprudente, por ejemplo en el tráfico rodado); en cuanto a aquellos sujetos que no son susceptibles de resocialización (delincuentes profesionales, habituales, los llamados por convicción, etc.), la teoría preventivoespecial no podría operar más que conduciendo a su inocuización perpetua, que sería la única forma de evitar la reincidencia. 3) Una tercera crítica a la prevención especial, en lo que se refiere en concreto a la idea resocializadora o de corrección del delincuente, llama la atención sobre la necesidad de limitar los medios de ese propósito correctivo; en la medida en que nos encontramos en un Estado laico y pluralista, se afirma que la corrección del delincuente no puede consistir nunca en hacerle asumir por la fuerza unos valores que en principio rechaza o no comparte.

3) Teorías mixtas
Dado que, como hemos podido ver, cada una de las tres grandes explicaciones del sentido de la pena ofrece aspectos positivos y negativos, a partir de principios del siglo XX surgen teorías, llamadas mixtas, que rechazan atribuir a la pena una única finalidad, y que pretenden conjugar las ventajas de cada una de las teorías anteriores; desde estos puntos de vista, la pena se entiende como un fenómeno complejo que conjuga los elementos de retribución, intimidación de la colectividad e intimidación y resocialización del delincuente.

Entre la gran diversidad de teorías mixtas sobre la pena, cabe destacar la conocida teoría dialéctica de la unión del profesor alemán Roxin. Para este autor, los tres fines de la pena están presentes de modo distinto en cada uno de los momentos de la "vida" de la pena. Así, 1) en la conminación de una pena a través de las normas penales prima la finalidad de prevención general, pues de lo que se trata es de que la generalidad de los ciudadanos conozca las prohibiciones de dañar bienes jurídicos y se deje intimidar por ellas; 2) en un segundo momento, el de la imposición y de la medición de la pena al delincuente concreto, lo que prima es la retribución de su culpabilidad, que será siempre el límite máximo de la pena que pueda imponerse; también en este momento se incide en la prevención general (por cuanto se confirma la seriedad de la amenaza de pena), pero siempre con el límite de la culpabilidad; 3) en un tercer momento, el de la ejecución de la pena, el acento residirá en las consideraciones de prevención especial y de resocialización: de ahí la importancia de medidas como la suspensión de la condena a prueba o la libertad provisional que se conceden con la finalidad de reinsertar al delincuente en la vida social normal teniendo en cuenta su peligrosidad.

En algunas ocasiones, la polémica entre unas y otras teorías ha derivado en la tergiversación de las posturas contrarias, cuando lo cierto es que todos estos elementos (retribución, prevención general y prevención especial) hallan cabida en el seno de una adecuada teoría de la pena. Ello presupone, sin embargo, establecer una diferenciación necesaria entre el concepto, el fin o función, la fundamentación y sus límites.
1.4.2.Fin, fundamento y límites de la pena
Al ofrecer un concepto aproximado de lo que es la pena, en un apartado anterior ya hicimos referencia a su carácter de "mal"; es decir, a su contenido privativo o restrictivo de ciertos derechos del condenado que se impone como respuesta a la comisión de un delito por su parte. Ahora bien, como ha señalado con frecuencia la doctrina, con lo anterior sólo se aclara lo que la pena "es", pero no "para qué se impone", es decir, su finalidad esencial, lo cual exige conectarla con la propia misión atribuida al Derecho penal.
En efecto, en páginas anteriores también decíamos que la pena no es otra cosa que uno de los instrumentos (junto a las medidas de seguridad) de que se sirve el Derecho penal en la consecución de sus objetivos. Pues bien, si esto es así, y el fin fundamental del Derecho penal se cifra en la protección de ciertos bienes jurídicos de los ciudadanos o de la colectividad, la pena no puede sino orientarse a esa misma finalidad protectora de evitación del delito, lo cual supone atribuirle fundamentalmente una finalidad o función de prevención general, descartando otras, como la supuesta realización de la idea de justicia.
Asimismo, hemos señalado que la pena sólo se puede imponer a los sujetos capaces de dejarse motivar por ella, y no a los que, por una u otra razón, no eran libres en el momento de cometer el hecho (personas inculpables). De ahí que podamos decir que la culpabilidad funciona como fundamento de la pena. Esta sólo se impone a quien ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos de forma libre, es decir, pudiendo haberse comportado de forma adecuada al Derecho. Además de esto, los principios rectores de nuestra forma de Estado, consagrada en la Constitución, obligan a que no pueda imponerse una pena mayor de la adecuada al mal causado con el delito y a la medida de culpabilidad de su autor. Por ello, además de fundamento de la pena, la retribución de la culpabilidad (entendida en sentido amplio) también funciona como límite infranqueable de la medida de la pena.
Lo anterior no supone desconocer el papel de la prevención especial, expresamente mencionada por el art. 25.2 CE cuando establece que "las penas y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados". Ahora bien, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional (9) y comparte la doctrina mayoritaria, la mención constitucional no obliga a atribuir a la prevención especial el carácter de fundamento conceptualmente necesario ni el de fin de la pena, sino que es preferible interpretarla en otro sentido: el del criterio esencial que ha de guiar a la Administración penitenciaria en la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad, que ha de tender al logro de la reinserción del delincuente (STS 150/91, de 4 de julio).
El art. 25.2 supone, sin duda, la prohibición constitucional de la pena de cadena perpetua, que por definición no resulta compatible con la obligación de orientar la ejecución de la pena hacia la resocialización. De ahí que la pena de prisión permanente introducida en la reciente reforma del CP por la LO 1/2015 haya sido regulada como "revisable", abriendo la posibilidad de una vuelta a la libertad para el penado. Cuestión distinta es que –aun salvada esta contradicción obvia o frontal con el art. 25.2– persistan otras razones que permitan considerar esta pena dudosamente constitucional.

1.5.Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico

Interesa ahora conocer la ubicación del Derecho penal en el conjunto del ordenamiento jurídico y las implicaciones que ello conlleva.
1.5.1.Derecho penal y Constitución
De todas las ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho penal es la que presenta una vinculación más íntima con la Constitución, constatable en un doble sentido (positivo y negativo).

  • Positivo porque, como ya hemos mencionado, la Constitución es la fuente de los bienes jurídicos merecedores de protección penal que, para legitimar la intervención penal restrictiva del principio general de libertad, han de estar dotados de relevancia constitucional.

  • Por otra parte, la Constitución contempla (de modo más o menos directo) una serie de límites negativos a la potestad punitiva del Estado. Si la intervención penal supone la injerencia más grave del poder público en la esfera de derechos y libertades del ciudadano, resulta del todo lógico que la norma fundamental la someta a una serie de limitaciones, condensadas en una serie de principios que serán objeto de estudio en el siguiente apartado. En este momento sólo resta añadir que, aparte de tales principios y como muestra de la íntima vinculación a la que antes hacíamos referencia, la Constitución contiene varias menciones específicas al Derecho penal, como la supresión de la pena de muerte, en el art. 15; la prohibición de que la Administración pueda imponer penas privativas de libertad, en el art. 25.3; o la ya estudiada alusión, en el art. 25.2, al carácter resocializador de las penas y medidas privativas de libertad.

1.5.2.Relaciones con otras ramas del ordenamiento. Derecho penal y Derecho administrativo sancionador
Como parte de un ordenamiento jurídico en definitiva unitario, el Derecho penal está estrechamente relacionado con otras ramas de este.

  • Así, por ejemplo, cabe reseñar que la comisión de un delito genera una responsabilidad civil que obliga a resarcir económicamente a la víctima por el perjuicio producido, lo que supone un factor, entre otros, de conexión con el Derecho civil.

  • Tampoco podemos dejar de mencionar la especial imbricación del Derecho penal con el Derecho procesal penal, concebido precisamente como su instrumento de aplicación, y regido por una serie de principios constitucionales sin los cuales de nada serviría rodear de garantías el Derecho penal material.

  • Con todo, podemos afirmar que el Derecho administrativo es la rama del ordenamiento más estrechamente vinculada con el Derecho penal. Y si afirmamos tal cosa es porque la Administración ejerce una potestad sancionadora muy amplia cuya naturaleza es necesario elucidar para, a partir de esta premisa, resolver la controvertida cuestión referente a la posibilidad de acumular sanciones penales y administrativas por un mismo comportamiento. La relación entre ambos órdenes normativos ha devenido en los últimos años en cada vez más estrecha, en la medida en que cada vez son más los ámbitos en que confluyen las dos regulaciones, administrativa y penal, lo que supone un permanente riesgo de vulneración del principio non bis in idem (urbanismo, medio ambiente, seguridad en el trabajo, tráfico rodado, etc.). Volveremos sobre ello al estudiar este principio (ver infra, apartado 2.6).

Acumulación de sanciones penales y administrativas
Pensemos, por ejemplo, en un delito cometido por un funcionario y en la posibilidad de acumular una sanción administrativa a la pena correspondiente, o en un hecho cometido por un particular (conducción bajo los efectos del alcohol, realización de vertidos contaminantes, impago de impuestos) que pueda encajar simultáneamente en un delito y en una infracción administrativa.

2.Principios limitadores del poder punitivo estatal

Como hemos venido señalando, las severas implicaciones del ejercicio del poder punitivo estatal sobre los derechos y libertades de los ciudadanos hacen imprescindible el sometimiento de esa potestad a una serie de límites infranqueables. En la actualidad, tales principios limitadores forman parte del núcleo esencial del Estado social y democrático de Derecho consagrado por nuestra Constitución. Con todo, el logro de su reconocimiento y positivización, hasta llegar al momento presente, ha sido fruto de una larga y ardua conquista iniciada con la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, una de cuyas máximas preocupaciones residía, precisamente, en el control del poder estatal como garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos.

2.1.El principio de legalidad

2.1.1.Sentido y origen del principio de legalidad
Nos encontramos ante el principio limitador probablemente más fundamental de cuantos vamos a examinar, en la medida en que los restantes pueden considerarse más o menos directamente derivados del mismo (Vives Antón). Su raíz más clara se encuentra en la exigencia ilustrada de la separación de poderes y de la primacía del legislativo sobre los dos restantes (ejecutivo y judicial). Si una ley, gestada en una asamblea de representantes del pueblo, constituye expresión de la voluntad general de los ciudadanos, a esta debe quedar reservada en exclusiva la regulación de una cuestión tan trascendental para sus derechos y libertades como las responsabilidades penales.

  • En ese sentido, se suele hablar de la función o dimensión política del principio en la que insistía, entre otros, el ya mencionado Cesare Beccaria.

  • A esta se une la usualmente denominada función técnica, que en principio estaba muy unida a la formulación de la pena por Feuerbach como instrumento de coacción psicológica dirigido a la prevención general. Si la pena pretende intimidar a la colectividad para que determinadas conductas no sean llevadas a cabo, resulta imprescindible que tal mensaje se encuentre expresado con anterioridad y de forma clara y taxativa en una norma dirigida a la generalidad de los ciudadanos, quienes sólo gracias al conocimiento previo de lo prohibido podrán adaptar su comportamiento a las exigencias del Derecho. En la actualidad, se comparta o no esta concepción de la pena, resulta indiscutible que sólo la consagración precisa de lo prohibido en la ley consigue garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.

2.1.2.Garantías y exigencias derivadas del principio de legalidad
El principio de legalidad conlleva una serie de repercusiones que podemos clasificar en dos grupos: garantías para el ciudadano y exigencias que ha de satisfacer toda ley penal.
Garantías para el ciudadano
1) El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciudadano. Son las siguientes:

  • La garantía criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la ley), consagrada en el art. 1.1. CP.

  • La garantía penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la ley), registrada en el art. 2.1 CP y en el art. 1.2. con respecto a las medidas de seguridad.

  • La garantía jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la imposición de la pena han de realizarse mediante una sentencia judicial tras haber seguido un procedimiento legalmente establecido), proclamada en el art. 3.1 CP.

  • La garantía de ejecución (según la cual la ejecución de la pena tiene, asimismo, que estar sujeta a la ley), que se encuentra en el art. 3.2 CP.

También es posible referirse a estas garantías como principios de legalidad criminal, penal, procesal y en la ejecución.
2) El principio de legalidad impone que la ley que determina el delito y la pena tenga que satisfacer determinados requisitos, que suelen expresarse con el aforismo lex praevia, lex scripta, lex stricta.

  • La exigencia de una ley previa al delito, de la que nos ocuparemos con mayor detalle al estudiar la vigencia temporal de la ley penal, supone que los hechos, en principio, tienen que ser juzgados de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su comisión (y, por tanto, promulgadas con anterioridad a esta), pues sólo así se garantiza la seguridad jurídica del ciudadano, que antes de delinquir tiene la posibilidad de conocer las consecuencias que este hecho puede acarrearle. Tal cosa equivale a prohibir la retroactividad de las normas penales, con la única excepción, como veremos en su momento, de aquellas que sean favorables para el reo.

  • En cuanto al carácter escrito de la ley penal, implica la prohibición de que la responsabilidad penal pueda fundamentarse o agravarse sobre la base de fuentes no escritas, como la costumbre o los principios generales del Derecho (más discutida resulta la operatividad de tales fuentes normativas a efectos atenuantes y eximentes). Debe tratarse, por tanto, de una ley en sentido estricto, la cual, según la doctrina mayoritaria, ha de revestir siempre el rango de orgánica por imperativo del art. 81.1 CE, al constreñir derechos fundamentales del ciudadano. Asimismo, debemos hacer hincapié en que esta exigencia no se limita, como en ocasiones se ha pretendido, a las normas penales que prevén penas privativas de libertad, sino que se extiende a cualquier norma penal, por cuanto también en el resto de los casos se afecta a varios derechos del más alto rango constitucional.

  • Por último, la ley penal debe ser stricta, esto es, estricta o precisa, lo que nos conduce directamente el llamado principio de taxatividad o mandato de certeza.

En aras de la seguridad jurídica de los ciudadanos, las prohibiciones tienen que establecerse de un modo claro y lo más determinado posible, de manera que dichos ciudadanos puedan conocer con exactitud lo que está o no prohibido. El legislador tiene, por tanto, vedado el empleo de términos excesivamente amplios, vagos o confusos. Por otra parte, la exigencia alcanza también la fijación de los marcos penales asignados a cada delito, que de ser excesivamente amplios no permitirían a los destinatarios de la norma conocer las consecuencias de la realización del comportamiento prohibido. En el campo de la teoría del delito, el principio se proyecta en el requisito de la tipicidad –objeto de estudio en el módulo siguiente–; es decir, en el hecho de que un comportamiento sólo pueda considerarse delictivo si se adecua con exactitud a la descripción de algún delito contenida en alguno de los tipos penales de la Parte especial del Código.
2.1.3.Técnicas interpretativas y normativas problemáticas a la luz del principio de legalidad
Existen varios recursos interpretativos (la analogía) y propiamente normativos o legislativos (los llamados términos normativos del tipo y las leyes penales en blanco) cuyo empleo por parte del juzgador y el legislador, respectivamente, puede resultar incompatible (o, cuando menos, de dudosa compatibilidad) con el principio de legalidad.
1) De la exigencia de taxatividad estudiada en último lugar se deriva la prohibición del recurso a la analogía para fundamentar o agravar la responsabilidad penal; es decir, la llamada analogía contra reo o in malam partem. Esta analogía prohibida se produce siempre que el juzgador aplica la norma penal a un supuesto que no se puede acoger al tenor literal de los términos legales ni a ninguno de sus sentidos posibles, sobre la base de que dicho supuesto presenta una similitud axiológica con los sí comprendidos por la ley al responder a un mismo fundamento.
Incluso siendo cierta esa equivalencia valorativa de unos y otros casos, el principio de legalidad veda la posibilidad de aplicar la norma a todo lo no estrictamente contemplado por esta, tal como establece el art. 4.1 CP, según el cual "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".
Más discutible y discutida resulta la admisibilidad de la analogía in bonam partem o favorable al reo, y ello tanto desde una perspectiva de lege lata (¿ha de considerarse prohibida por el art. 4.1. CP?), como de lege ferenda (¿es deseable conceder este amplio margen de actuación a quien aplica el Derecho?). Sin desconocer la solidez de los argumentos esgrimidos en sentido contrario, parece que podemos afirmar que tal analogía se encuentra comprendida en el sentido del art. 4.1 CP, lo cual significa que sólo será admisible de modo excepcional cuando el legislador así lo haya previsto expresamente, tal como acontece con la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

Así pues, podrá atenuarse la responsabilidad de un sujeto si concurre una circunstancia de significación análoga a la de una atenuante de las reguladas en el art. 21 CP. En cambio, al no encontrarse expresamente permitida la analogía en el campo de las eximentes, no cabrá llegar a eximir por completo de responsabilidad si la situación no encaja perfectamente en el tenor literal de una de las causas previstas en el art. 20 CP.

Desde una perspectiva de lege ferenda, tal cosa puede valorarse positivamente: permitir a los tribunales eximir de responsabilidad mediante la analogía supone, en definitiva, otorgarles un campo de decisión que corresponde exclusivamente al poder legislativo, lo cual vulneraría el principio de legalidad, si no en el sentido de garantía para el reo (que en este caso ciertamente no se ve afectado, en la medida en que se trata de favorecerle y no de fundamentar o agravar su responsabilidad), sí en la dimensión relativa a la división de poderes que también informa el referido principio.
2) Como segunda técnica (normativa, en este caso) problemática a la luz del principio de legalidad tenemos que hacer referencia a las llamadas leyes penales en blanco (10) , figura que aparece cuando el supuesto de hecho que da lugar a la sanción no queda perfectamente determinado en la ley penal, sino que esta se remite a otra disposición (como un reglamento administrativo) para completarlo. Se emplea en materias excesivamente casuísticas o muy cambiantes (medio ambiente, alimentos, regulación sanitaria) para no dotar al Código de una extensión excesiva, así como para evitar su continua modificación.
La doctrina ha discutido desde siempre la admisibilidad de las leyes penales en blanco –en especial cuando remiten a reglamentos– por posible vulneración del principio de legalidad, pues este exige, como sabemos, que las normas penales revistan rango de ley (que además deberá ser orgánica). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha admitido su compatibilidad con dicho principio constitucional siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos:

  • La remisión ha de resultar imprescindible por razón de la materia de que se trate.

  • El núcleo de la conducta prohibida ha de encontrarse en la ley penal, de modo que la disposición de rango inferior sólo podrá ocuparse de aspectos adyacentes o secundarios de la conducta.

  • La remisión ha de ser clara y la norma tiene que resultar precisa una vez efectuada la integración de las dos disposiciones.

Aunque no siempre resulta sencillo evaluar si una ley en blanco satisface los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional, sí es posible identificar algunos supuestos claramente inconstitucionales: así ocurre con el art. 360 CP, pues en la medida en que se tipifica el despacho o suministro de determinadas sustancias "sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes y reglamentos", parece claro que el núcleo de la prohibición, lo que constituye el delito, es precisamente lo descrito en el reglamento como infracción administrativa.

En su momento se suscitó cierta polémica en torno a esta figura: la de si una norma penal en blanco puede completarse con una norma no estatal sino emanada de una comunidad autónoma (tengamos en cuenta que precisamente muchas de las materias en las que abunda el uso de las leyes penales en blanco se encuentran transferidas a las CCAA, que detentan sobre ellas no sólo competencias ejecutivas, sino también normativas). Pensemos, por ejemplo, en un delito contra el medio ambiente en el que se realice una remisión a la normativa administrativa sobre especies protegidas, y que esta sea autonómica (y por tanto, distinta en cada comunidad).
Esta posibilidad suscita en la doctrina dudas de constitucionalidad, tanto por lo que se refiere a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia penal (garantizada en el artículo 149.1.6ª de la CE), como por la conculcación del principio de igualdad ante la ley que según parte de la doctrina se produciría si una misma conducta pudiera ser punible en una comunidad autónoma pero no en otra. Lo cierto es, a nuestro juicio, que la competencia exclusiva del Estado en materia penal no se verá socavada si la ley penal en blanco satisface el requisito general de que el núcleo de la prohibición se encuentre en la ley penal (que siempre es estatal), de manera que el complemento por la normativa autonómica se reserve para cuestiones de detalle. Y el principio de igualdad tampoco resultará vulnerado en la medida en que la diferencia ante la ley (que una conducta sea punible en una comunidad y no en otra) obedezca a diferentes necesidades de protección (pues el principio de igualdad no prohíbe, sino que incluso requiere, otorgar un trato diferente a lo que es desigual (11) ).
Así, por ejemplo, las necesidades de protección de los recursos hídricos pueden no ser las mismas en Galicia o Asturias que en Andalucía o Murcia, lo que justificaría que en estas últimas pudieran ser sancionadas como delitos conductas que afectaran a dicho recurso y que en los otros territorios citados tuvieran un significado y entidad lesiva distinta (de manera que allí, por ejemplo, no pasaran de constituir infracción administrativa).
3) De los elementos normativos o valorativos del tipo, también problemáticos a la luz del principio de taxatividad, nos ocuparemos en el apartado 3.3. del módulo siguiente.

2.2.Principio de ofensividad, lesividad o protección exclusiva de bienes jurídicos

Aunque tengamos que volver a hablar de este tema al hilo del estudio del bien jurídico en el módulo II (concretamente en el apartado 2.5), conviene dejar claro en este momento, como uno de los principios limitadores básicos del Derecho penal, el hecho de que a este le conciernen las conductas humanas tan sólo en la medida en que sean socialmente relevantes; es decir, en la medida en que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico de otro ciudadano o de la colectividad. Si las conductas quedan únicamente en la esfera de lo íntimo, sin haber llegado a tener una trascendencia lesiva o peligrosa de cara a terceros, el Derecho penal no puede intervenir, pues no es su cometido enjuiciar las conductas humanas desde el punto de vista de la moral.
Aunque existan ciertas coincidencias (ambos consisten en un orden normativo), las esferas del Derecho y la moral no deben ser confundidas. Así, si bien resulta indudable que las normas que componen el Derecho penal son la traducción de unos determinados valores éticos fuertemente arraigados en la sociedad (matar o violar son conductas desaprobadas y por ello se intenta evitar su comisión), eso no querrá decir que todo lo desaprobado por la moral social dominante pueda ser objeto del Derecho penal sin más, pues este debe abstenerse de intervenir si se trata de conductas no lesivas para los intereses ajenos.
Comportamientos sexuales eventualmente desvalorados por la moral social (bestialismo, incesto) no pueden ser criminalizados si son realizados de forma libre por las personas implicadas, pues no se produce, en ese caso, lesión de bien jurídico alguno. Lo mismo cabe decir de conductas como el suicidio, el consumo de drogas o las autolesiones, en las que el bien jurídico afectado pertenece al propio sujeto que las lleva a cabo y no a un tercero.

2.3.El carácter doblemente fragmentario del Derecho penal. El principio de intervención mínima o de ultima ratio

En relación con esta misión de protección exclusiva de bienes jurídicos a la que acabamos de aludir, debemos poner énfasis en que el Derecho penal reviste lo que suele denominarse un carácter doblemente fragmentario:

  • El Derecho penal no se emplea para preservar cualquier tipo de interés de los ciudadanos o de la colectividad, sino que su actuación se reserva únicamente para la protección de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia.

  • A lo anterior cabe añadir el hecho de que, aun tratándose de tales bienes jurídicos más importantes, el Derecho penal no actúa frente a cualquier tipo de ataque sobre los mismos, sino tan sólo respecto a los más graves o intolerables.

Esta limitación del empleo del poder punitivo estatal responde al hecho de que los recursos de los que este se vale (penas y medidas de seguridad) son los más gravosos de los que dispone el conjunto del ordenamiento jurídico. Y este mismo dato es el que obliga, en definitiva, a que la intervención del Derecho penal sólo se legitime cuando el fin de protección al que sirve no pueda obtenerse por instrumentos menos restrictivos de los derechos del ciudadano, como son los ofrecidos por otras ramas del Derecho (multas administrativas, indemnizaciones por vía civil, etc.). Esta última idea, directamente vinculada a la del carácter fragmentario, se denomina principio de intervención mínima o de ultima ratio.
El principio de intervención mínima o de ultima ratio significa que el Derecho penal ha de concebirse como un último recurso cuyo empleo sólo está justificado ante la insuficiencia de otras ramas del ordenamiento. De ahí que, en este sentido, se hable del carácter subsidiario o secundario del Derecho penal.
Dicho lo anterior, no puede dejar de llamarse la atención sobre lo que constituye una realidad innegable en la actualidad, a saber, que el Derecho penal de nuestros días ha ido alejándose progresivamente de ese modelo del Derecho penal mínimo. En los últimos dos o tres lustros estamos asistiendo, en efecto, a lo que la doctrina ha denominado un fenómeno de "expansión" del Derecho penal (Silva Sánchez), en el que el legislador acude con frecuencia a la rama punitiva del ordenamiento no como último sino prácticamente como primer recurso (eludiendo así la utilización de otras vías que pueden resultarle más incómodas en tanto que más onerosas, complejas o lentas). Se trata de un fenómeno complejo, que sin duda obedece a una multiplicidad de factores (pues también incide en ello la tendencia de la sociedad misma a reclamar cotas de intervención penal cada vez más elevadas), pero que en todo caso está desembocando en la proliferación de tipos penales de características (destacadas por ejemplo por Hassemer) muchas veces dudosamente compatibles con los principios limitativos del ius puniendi:

  • incremento de los elementos normativos, cláusulas generales y términos amplios, con los peligros de cara al principio de legalidad que ello supone;

  • aparición de nuevos bienes jurídicos (vid. epígrafe 2.2 del módulo II) u objetos de tutela de carácter colectivo cada vez más desdibujados;

  • frecuentísimo recurso a la técnica de los delitos de peligro abstracto (vid. epígrafe 3.4 del módulo II), con el consiguiente adelantamiento del momento de la intervención penal;

  • incremento de los delitos omisivos, muy propios de un modelo intervencionista, etc.

Frente a esta tendencia y los riesgos que supone, y aun sin desconocer que la complejidad de nuestra sociedad y los vertiginosos cambios a los que se ve sometida han de reflejarse en el Derecho penal, ha de insistirse en la necesidad de que el legislador tome en serio el principio de intervención mínima. Sería aconsejable poner coto a este proceso de hipertrofia al que estamos asistiendo y realizar un esfuerzo por subordinar la intervención penal a la tutela de las demás ramas del ordenamiento.

2.4.El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio

Siguiendo a Cobo del Rosal/Vives Antón, este principio puede, a su vez, dividirse en tres manifestaciones: el principio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.

  • El principio de adecuación exige que el Derecho penal se presente como apto para tutelar el bien jurídico de que se trate, y que la medida adoptada por el legislador aparezca como adecuada a la finalidad perseguida; dado que, como hemos mencionado en repetidas ocasiones, el Derecho penal sólo se justifica en aras de la tutela de bienes jurídicos, no lo estará si la pena no consigue ser apta para esta tarea de prevención. Y ello afecta también a la dimensión cualitativa de la pena (esto es, a la clase de pena impuesta por el legislador).

  • El principio de necesidad obliga al legislador a conminar los delitos con las mínimas penas imprescindibles para lograr su finalidad preventiva, y al juez, en el momento aplicativo, a sustituir la pena privativa de libertad por otras menos gravosas allí donde sea posible por existir mecanismos legales a tal efecto.

El juez tiene vedado dejar de aplicar penas a su libre arbitrio porque resultaran innecesarias o injustas a su entender. El propio Código penal, en su art. 4.3, dispone al respecto que en tal caso debe acudir al Gobierno exponiendo lo que considere conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto.

  • El principio de proporcionalidad en sentido estricto. La exigencia de proporcionalidad en sentido estricto –que funciona como un límite esencial a eventuales tendencias incrementadoras de las penas encaminadas a la consecución de una mayor prevención general– obliga a que la sanción legalmente prevista atienda a la gravedad del hecho, para lo cual ha de considerarse sobre todo cuál es el bien jurídico atacado, así como el grado de lesión o de peligro para el mismo inherente a la conducta típica. Aunque entiende que esta es una valoración cuya realización corresponde en principio al legislador, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad de un precepto en caso de haberse previsto penas desorbitadas. En cualquier caso, del principio se deduce, asimismo (en su conexión con el principio de igualdad), que el legislador tiene vedada la asignación a una determinada conducta de una pena igual o más grave que la prevista para un comportamiento más disvalioso.

2.5.El principio de culpabilidad

Pues bien, si el antes mencionado principio de ofensividad inspira la configuración del delito como conducta desvalorada, el de culpabilidad se refiere a la imputación subjetiva (esto es, al castigo de dicha conducta como personalmente atribuible al autor). Expresado de modo breve, y posponiendo para un momento posterior el estudio de la controversia en torno al libre albedrío humano como base de la culpabilidad (módulo 5), el principio prohíbe castigar al sujeto que actuó sin infringir su deber personal de comportarse de acuerdo a la norma, ya sea porque no se daban en él las condiciones físicas que hacían posible el respeto a la norma (inimputabilidad), ya porque, por distintas circunstancias, tal cosa no le era exigible.
Por otra parte, la mencionada infracción del deber sólo va a producirse cuando el sujeto actúa de modo doloso (esto es, voluntario) o de manera imprudente (lesionando bienes jurídicos por mor de su desatención de las normas de cuidado exigibles), mas nunca cuando el ciudadano se ha comportado con la debida atención o ignorando por completo –sin tener obligación ni posibilidad de evitar tal error– las consecuencias de sus actos. De ahí que el propio Código consagre en su art. 5 la máxima "no hay pena sin dolo o imprudencia", lo cual supone la proscripción de los rechazables delitos cualificados por el resultado. El principio de culpabilidad impide incrementar la pena de un delito por el mero hecho de que la conducta termine causando un resultado más grave si este no es imputable al autor ni a título de dolo ni de imprudencia.
El código anterior incluía algunos ejemplos de esta clase de delitos, basados en la máxima de que quien inicia un comportamiento prohibido debe responder de todos los resultados que de él se deriven, incluso aunque fueran fortuitos. Así, se castigaba el llamado aborto cualificado por resultado de muerte, en el que quien cometía un aborto ilegal veía agravada su responsabilidad si la embarazada moría incluso aunque la muerte fuera puramente fortuita.

2.6.El principio non bis in idem

En su vertiente material (la procesal prohíbe juzgar dos veces por los mismos hechos), el principio non bis in idem implica que nadie pueda ser castigado dos veces por la misma infracción.
Aunque no se encuentre constitucionalmente previsto de modo expreso, en varias sentencias (desde la pionera 2/1981 de 30 de enero hasta la fundamental 2/2003 de 16 de enero) el Tribunal Constitucional lo ha considerado ínsito en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad, pues la doble sanción supondría en definitiva derivar del hecho unas consecuencias punitivas desproporcionadas y distintas de las legalmente previstas (y por tanto no previsibles para el ciudadano).
El campo de operatividad del principio non bis in idem se circunscribe según la doctrina y la propia jurisprudencia constitucional a los casos de lo que se conoce como triple identidad: lo que se encuentra constitucionalmente proscrito es la imposición de una doble sanción a un mismo sujeto, por unos mismos hechos y con un mismo fundamento; de ello se deduce, por tanto, que la dualidad sancionatoria sí es posible si la sanción obedece a un fundamento distinto.
El principio despliega su eficacia en dos órdenes distintos: en el ámbito de las relaciones entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador (mencionado supra 1.5.2), y en el ámbito las relaciones internas entre las propias normas penales. Veámoslo separadamente.
2.6.1.El principio non bis in idem en las relaciones entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador
¿Es posible la doble sanción –lo que requiere distinto fundamento de las sanciones– en los casos en que un mismo hecho perfecciona una infracción penal y una administrativa? Dicho de otro modo: ¿es posible la doble sanción penal y administrativa por unos mismos hechos sin vulnerar el principio non bis in idem?
La respuesta a este interrogante resulta enormemente polémica en la doctrina. Entre las muchas teorías existentes al respecto, ha cobrado especial relevancia la que formula una distinción entre dos tipos de potestad sancionadora de la Administración: la disciplinaria (que recae sobre sujetos con quienes le une una relación especial, como los funcionarios o quienes se hallen temporalmente vinculados a ella de una manera específica –por ejemplo los presos–) y la gubernativa (que se ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos en cuanto tales). Pues bien, según esta idea, en el ámbito de la potestad disciplinaria la Administración es titular de una serie de intereses propios (p. ej., el interés en que el funcionariado no quebrante la confianza que se ha depositado en él para ejercer funciones públicas) que podría autotutelar a través del ejercicio de su propia potestad sancionadora sin que la acumulación de tales sanciones a las penales supusiera una lesión del principio non bis in idem. En cambio, en el ámbito de la potestad gubernativa, si un mismo comportamiento constituye a la vez infracción penal y administrativa, normalmente ambas infracciones obedecerán a un mismo fundamento (con ambas pretende protegerse un mismo interés o bien jurídico), lo que veda la imposición de la doble sanción.
Según esta visión, la comisión de un delito de cohecho por un funcionario podría dar lugar a la sanción penal prevista en los artículos 419 y siguientes del Código penal y acumularse a la sanción disciplinaria impuesta por la Administración. En cambio, la conducción bajo los efectos de determinadas tasas de alcohol, que simultáneamente realiza el delito del artículo 379.2 del Código penal y una infracción administrativa del Código de circulación sólo podrá ser sancionada por la vía penal, en la medida en que ambas infracciones se fundamentan en la protección de un mismo interés (la seguridad en el tráfico rodado).
Dicha pretendida justificación de la doble sanción penal y administrativa no parece empero satisfactoria fundamentalmente porque no se puede decir que la Administración posea intereses propios más allá de los generales a los que sirve. De acuerdo con el artículo103 CE, una vez determinado este punto, ocurre que en ese ámbito se debe funcionar, sencillamente, con principios generales como el que obliga a hacer del Derecho penal el último recurso del ordenamiento. De manera que las lesiones menos relevantes de tales intereses generales relacionados con el buen funcionamiento de la Administración deberán ser asumidas por el Derecho administrativo, reservando la intervención del Derecho penal, más gravoso, para los ataques de mayor importancia (que dan lugar, por ejemplo, a delitos como la malversación, la prevaricación, el cohecho). Tan sólo (y con ello aplicamos también las reglas generales del principio non bis in idem) si la sanción penal de uno de dichos comportamientos no consigue abarcar su desvalor completo (toda la lesión de intereses jurídicamente protegidos) será posible acumular a aquella una sanción disciplinaria sin infringir el meritado principio, dado que, entonces, nos encontraremos ante un fundamento distinto de cada una de las sanciones y no podremos decir que se está castigando dos veces "lo mismo".
Así, por ejemplo, la causación de lesiones de un preso a otro en una institución penitenciaria podría ser sancionada simultáneamente como delito de lesiones (sanción penal) y como una infracción contra el orden de la prisión que diera lugar a sanciones disciplinarias; con la sanción penal se estaría tutelando la integridad física del sujeto agredido, mientras que la disciplinaria se fundamentaría en el mantenimiento del orden en el establecimiento penitenciario.
Dejando ahora al margen esta discutida cuestión sobre la posibilidad de la doble sanción penal y disciplinaria, y centrándonos por tanto en el ámbito de operatividad del principio en el que queda vedada la duplicidad sancionatoria, han de destacarse una serie de extremos sobre la coordinación entre ambos órdenes:

  • Ha de partirse de la preferencia de la jurisdicción penal: si la Administración detecta indicios de una infracción penal en unos hechos que simultáneamente pudieran realizar un ilícito administrativo, debe abstenerse de ejercer su potestad sancionadora. En caso de que el proceso penal concluyera con una absolución por entenderse que los hechos no llegaban a ser constitutivos de delito, podrá reabrirse el expediente administrativo, si bien la Administración se encontrará vinculada por los hechos que se hayan determinado probados en el proceso penal (STC 77/1983, del 3 de octubre).

  • En caso de que la Administración (incorrectamente) no proceda de ese modo y llegue a abrirse un procedimiento penal por unos hechos que ya han dado lugar a sanción administrativa, la STC 2/2003 de 16 de enero establece –revisando expresamente su propia jurisprudencia– que sí es posible llevar a efecto el proceso penal, aunque a la hora de imponer la pena (en su caso), debería "descontarse" o abonarse la sanción administrativa ya impuesta, con lo que desde un punto de vista material se lograría evitar la duplicidad de sanciones.

2.6.2.El principio non bis in idem en el seno del Derecho penal. El concurso de leyes
¿Qué ocurre cuando una conducta parece encajar simultáneamente en dos preceptos penales? Partiendo de nuevo de que lo que el principio prohíbe es la doble sanción en los casos en que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo que no cabe sancionar dos veces un mismo contenido de injusto; si una de las normas que en principio parecen aplicables capta por completo el desvalor del comportamiento (toda su carga de lesividad o peligro para bienes jurídicos), nos encontraremos ante la figura llamada concurso de leyes, y, en tal caso, habrá que optar por una sola de estas (la que parezca más ajustada a la luz de las normas de resolución de dicho conflicto, contenidas en el art. 8 CP).
Por tanto, la institución del concurso de leyes se orienta precisamente a evitar incurrir en un ilegítimo bis in idem, obligando a castigar sólo por uno de los delitos aparentemente aplicables. En cambio, obviamente, una única conducta sí puede sancionarse más de una vez (produciéndose el llamado concurso de delitos) si con ella se lesionan o ponen en peligro intereses distintos protegidos por normas también distintas (es decir, si da lugar a más de un delito). De este modo, la clave para decidir si nos encontramos ante un concurso de delitos (que posibilita la doble sanción) o un concurso de leyes (que obliga a optar por una sola calificación) se encuentra en el contenido de injusto que sirve de fundamento a la sanción (distinto en el concurso de delitos e idéntico en el de leyes).
De este modo, vulneraría el principio sancionar simultáneamente la causación de una sola muerte como homicidio y asesinato, por cuanto la lesión del bien jurídico (de una vida humana) es una sola. Se trata, por tanto, de un concurso de leyes entre el art. 138 y el 139 que ha de resolverse optando por una sola calificación. En cambio, es perfectamente legítimo castigar una misma conducta (golpear brutalmente a una mujer embarazada) como dos delitos distintos (de lesiones del art. 147 y de aborto del art. 144 o 146 CP) si se ha producido la vulneración de dos bienes jurídicos diferentes (integridad física de la madre y vida prenatal), de manera que para captar todo el contenido de injusto del hecho no bastaba con la aplicación de un solo precepto (concurso de delitos).
Como hemos mencionado anteriormente, el art. 8 CP ofrece una serie de criterios de solución del concurso de leyes que sirven de guía al intérprete en su ineludible elección entre una u otra calificación. Son los siguientes:

  • El criterio o principio de especialidad (art. 8.1.º) supone que cuando se dé una relación de género a especie entre dos normas, hay que optar por la especial, que se define como tal cuando contiene todos los elementos presentes en la general más algún otro. Si la norma general contiene A + B, la especial contiene A+B+C.

El asesinato es especial con respecto al homicidio, porque contempla todos sus elementos (matar a otro) más la presencia de otros (alevosía, ensañamiento o precio).

  • El principio de subsidiariedad (art 8.2.º) rige cuando uno de los preceptos penales en conflicto (el subsidiario) sólo pretende ser aplicado en caso de que no entre en juego otro precepto penal (el principal). Tal subordinación puede encontrarse expresamente establecida en el propio precepto subsidiario (en cuyo caso hablamos de subsidiariedad expresa), o ser deducible del sentido de ambos preceptos en juego por medio de la interpretación (subsidiariedad tácita).

El art. 556 CP se declara expresamente subsidiario del art. 550 CP al sancionar a los que "sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o sus agentes". Una relación de subsidiariedad tácita es la que puede deducirse entre los arts. 139 (subsidiario) y 143.3 y 4 (principal), en la medida en que podemos interpretar que el legislador no quiere castigar como asesinatos los casos incluibles en el homicidio a petición del art. 143 (de modo que el asesinato del art. 139 sólo sería aplicable de no hallarnos ante un supuesto del art. 143.3 ni 4).

  • El principio de consunción (art 8.3.º) se aplica cuando una norma contempla el desvalor de la conducta de manera más completa que la otra, de modo que, de no existir la primera, habría que recurrir a más de una norma para captar todo el desvalor del comportamiento.

El subtipo agravado de robo en casa habitada del artículo 241.1 del Código penal absorbe la aplicación del allanamiento de morada del artículo 202. De no existir el artículo 241.1, la conducta sólo podría valorarse adecuadamente aplicando conjuntamente el allanamiento y el robo del tipo básico, pero desde el momento en que existe el artículo 241.1, nos encontramos ante un concurso de normas con el artículo 202 y no ante un concurso de delitos. Aplicar simultáneamente ambos preceptos supondría incurrir en un bis in idem en la sanción del allanamiento, que por un lado se valoraría para dar lugar al tipo agravado de robo en casa habitada, y por otro fundamentaría el castigo por allanamiento. De ahí que, para evitar esa doble sanción, recurramos a los criterios del concurso de leyes, de entre los cuales es el de consunción el más claramente aplicable al caso.
En ocasiones resulta complejo determinar cuándo el desvalor de una conducta se encuentra subsumido en un tipo penal más amplio (tratándose por tanto de un concurso de leyes) y cuándo debe sancionarse separadamente como un delito distinto (lo que implica un concurso de delitos). La cuestión se plantea, por ejemplo, en todos los tipos penales que llevan ínsito el elemento "violencia", que por sí mismo implica en los supuestos más graves, un delito de lesiones de los artículos 147 y siguientes. Si tomamos el caso del delito de coacciones del artículo 172, el problema reside en dilucidar hasta qué punto la sanción por este delito (en el que el legislador ya ha valorado la concurrencia de violencia) absorbe o consume la de cierta violencia (que no se castigaría por tanto separadamente), y a partir de qué momento la violencia ha de sancionarse por sí misma en concurso de delitos con las coacciones.

  • El principio usualmente denominado de alternatividad (art 8.4.º) (si bien se trata de una terminología discutible, dado que parece sugerir una libertad de elección entre dos alternativas, cuando no es este el caso) se aplica en los supuestos en que las dos normas en conflicto captan el desvalor del hecho de manera igualmente completa sin resultarles aplicables ninguno de los criterios anteriores. De ser así, el legislador ordena optar por la norma que imponga una pena más grave.

Ha de insistirse en que el legislador configura esta regla como subsidiaria de los anteriores, por lo que tan sólo se aplicará en los casos, muy infrecuentes, en que un concurso de normas no pueda resolverse con arreglo a ninguno de los tres primeros criterios del artículo 8. Por tanto, si cualquiera de estas reglas legales de solución del concurso de normas captase adecuadamente la relación entre los dos preceptos en juego, debe aplicarse con independencia de que el que goza de preferencia contemple una pena más grave o mas benigna que el otro.

3.La vigencia de la ley penal

En este apartado estudiaremos las tres posibles clases de límites a la vigencia de la ley penal: temporales, espaciales y personales.

3.1.La vigencia temporal de la ley penal

Como veremos, la ley penal no sólo se encuentra constreñida en el espacio, sino también en el tiempo, conforme a criterios que se exponen a continuación.
3.1.1.Irretroactividad de las leyes penales no favorables
La máxima general que rige en este ámbito es la que establece que los hechos serán enjuiciados de acuerdo a las leyes vigentes en la fecha de su comisión, aunque en el momento del enjuiciamiento se encuentren ya derogadas. Dicho de otro modo, las normas penales no pueden aplicarse retroactivamente a comportamientos realizados antes de su entrada en vigor. Se trata, ni más ni menos, de una consecuencia lógica ineludible del principio de legalidad, en el que encuentra su claro fundamento. Si el principio de legalidad, directamente vinculado, a su vez, a la exigencia de seguridad jurídica, requiere que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de normas que han podido ser conocidas antes de la comisión de los hechos, la prohibición de la retroactividad resulta insoslayable. De ahí que esta garantía pueda considerarse ya ínsita en el art. 25.1 CE (12) , además de en el art. 9.3 CE, que consagra "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Por su parte, el Código penal recoge el principio en su art. 2.1, cuando establece que "no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad". Hallamos, no obstante, una excepción fundamental a esta exigencia general de irretroactividad de las leyes penales: las leyes posteriores más favorables para el reo.
De esta manera, si en el momento del enjuiciamiento de un hecho se halla en vigor una norma más beneficiosa para el autor que la vigente en el momento de su comisión, dicha norma más benigna no sólo podrá, sino que deberá ser aplicada de forma retroactiva. El propio art. 2 CP así lo ordena en su apartado 2: "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo [...]". Al margen de cuál sea el fundamento de tal excepción –la lesión de la justicia que supondría que un hecho fuese sancionado de forma más rigurosa cuando su valoración se ha visto modificada a su favor, la ausencia de necesidad de pena a efectos preventivos generales y especiales, etc.–, lo cierto es que el legislador español no sólo la ha consagrado claramente, sino que además ha optado por otorgarle un alcance muy amplio: del propio art. 2.2. se desprende que no sólo afectará a los hechos pendientes de sentencia, sino también a los ya enjuiciados, en cuyo caso la condena recaída (cuyo cumplimiento no se haya iniciado todavía o se encuentre en fase de ejecución) deberá ser revisada para adecuarla a la nueva normativa más benigna.
En cualquier caso, conviene llamar la atención sobre las dificultades que en ocasiones puede implicar la determinación de cuál de las dos leyes en juego resulta más favorable para el reo. En principio, la elección está clara cuando la ley posterior despenaliza un comportamiento anteriormente castigado o cuando le asigna una menor extensión de una pena de la misma naturaleza (el delito antes castigado con pena de 6 a 8 años de prisión pasa a estarlo con 3 a 5 años). En cambio, cuando la ley posterior impone una pena de distinta naturaleza a la anteriormente prevista, la cuestión puede resultar mucho más compleja. A este respecto el art. 2.2. CP establece que en caso de duda sobre la ley más favorable se escuche al reo (a cuya opinión no se concede, sin embargo, efectos vinculantes).
Por efecto de una modificación legal, una conducta que se encontraba sancionada con una pena de prisión de 1 a 2 años pasa a castigarse con una pena de inhabilitación profesional de 6 a 8 años. En principio pudiera parecer claramente más favorable la segunda norma, en la medida en que las penas de prisión se perciben siempre como más aflictivas que cualquier otra. Sin embargo, puede no ser realmente así, pues si el reo reuniera los requisitos para que la pena de prisión le fuera suspendida (lo que estudiaremos en el módulo VI), finalmente le resultaría más desfavorable una condena larga de inhabilitación profesional.
3.1.2.Supuestos conflictivos
A continuación nos referiremos a algunos supuestos en los que la vigencia temporal de la ley puede resultar especialmente conflictiva.

  • El caso de las leyes temporales. Este tipo de leyes suele dictarse para afrontar situaciones excepcionales de especial gravedad, de modo que lo más frecuente es que determinen una mayor responsabilidad penal que las precedentes, y también que las que las suceden, pues una vez superada la situación excepcional las normas posteriores suelen regresar a una regulación más benigna. La cuestión esencial que se plantea –muy discutida bajo el anterior Código penal, que no regulaba expresamente estos supuestos– pasa por determinar la ley aplicable al delito cometido durante la vigencia de la ley temporal si el enjuiciamiento tiene lugar cuando ya ha desaparecido tal situación excepcional y rige una norma más favorable para el reo. En la actualidad, el problema se encuentra explícitamente resuelto por el art. 2.2 CP, que opta por hacer en estos casos una excepción a la retroactividad obligada de las normas más favorables, ordenando que los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal sean juzgados conforme a esta "salvo que se disponga expresamente lo contrario". Con ello, el legislador ha acogido los razonamientos doctrinales según los cuales la aplicación retroactiva de las normas más favorables posteriores a leyes temporales supondría la práctica inaplicación de estas últimas, en la medida en que, dada la normalmente breve vigencia de la ley temporal, serán muy numerosos los casos que habrán de ser juzgados cuando ya rijan disposiciones posteriores más benignas.

  • El caso de las leyes penales intermedias. Se trata de normas que han entrado en vigor después del momento de comisión de un delito, pero que han dejado de estarlo en la fecha de su enjuiciamiento. De resultar más benignas para el reo que las vigentes al ser cometido y al ser enjuiciado (imaginemos que en ese tercer momento se ha vuelto a endurecer la valoración), y ante el silencio legal al respecto, la doctrina mayoritaria entiende que el juez ha de resolver de acuerdo con la ley penal intermedia más favorable. Y, ciertamente, a favor de esta postura se pueden alegar consideraciones tanto teleológicas como de justicia material.

Se ha argumentado que con permitir la aplicación de la ley intermedia se evita la injusticia comparativa que supondría que la mayor lentitud del proceso determinara la aplicación de la tercera ley más gravosa, frente a los procesos más rápidos en los que todavía se encontrase vigente la norma intermedia más benigna.
3.1.3.El momento de la comisión del delito
La vigencia temporal de la ley penal no debe confundirse con la cuestión del momento en que se entiende cometido el delito. Ambos extremos se encuentran muy relacionados en la medida en que para saber cuál es la ley vigente en el momento de comisión del delito (que será la aplicable en su enjuiciamiento a no ser que haya sobrevenido una ley más favorable) previamente es necesario aclarar en qué momento se entiende cometido este. Pues bien, en la inmensa mayoría de los casos la determinación del momento de comisión de un delito (decisiva para identificar la norma que en principio le será aplicable) no presenta mayores problemas; no obstante, sí puede comportar dificultades en los supuestos de separación temporal entre la realización de la acción y la manifestación del resultado.
Se echa al correo una carta injuriosa que no llega a su destinatario hasta cierto tiempo después o se envía un paquete bomba que no explota hasta ser abierto transcurrido un lapso de tiempo.
Ante las varias posibilidades existentes al respecto, el legislador de 1995 ha sido claro pronunciándose expresamente sobre la cuestión en el artículo 7 del Código penal:

Art. 7 CP: "A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar".

Así pues, la cuestión se encuentra claramente resuelta por el propio Código: en los supuestos (escasos) en que entre acción y resultado medie un lapso de tiempo (más o menos prolongado), el delito se entenderá cometido en el momento de realizarse la acción. Ello significa que si entre la fecha de realización de la acción y la de producción del resultado sobreviene un cambio de regulación de dicha conducta, la ley aplicable será en principio la que se encontraba vigente en la fecha en que se llevó a cabo la acción (que es el momento en que legalmente se entiende cometido el delito). A no ser, evidentemente, que la nueva ley resulte más favorable, en cuyo caso se aplicará esta siguiendo la regla general de la retroactividad de la norma más beneficiosa.

3.2.La vigencia espacial de la ley penal

La ley penal es, asimismo, limitada en el espacio, de acuerdo con los principios, y sus excepciones, regulados en el art. 23 LOPJ.
3.2.1.Principios rectores en la materia
La eficacia de la ley penal en el espacio se rige por el principio de territorialidad, lo que significa que los delitos serán juzgados en el país donde han sido cometidos y aplicando sus propias leyes penales. En este sentido, al ser el ius puniendi emanación de la soberanía del Estado, resulta lógico que se ejerza respecto a todos los delitos cometidos en su territorio, con independencia de la nacionalidad del autor. Además del art. 8 del Código civil, así lo dispone para nuestro ordenamiento el art. 23.1 LOPJ, al declarar que corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos en territorio español, sin perjuicio de los tratados internacionales de los que España forme parte.
Aplicación del principio de territorialidad
La aplicación de este principio de territorialidad requiere, en primer lugar, determinar con exactitud cuál es el territorio español, constituido por la tierra correspondiente a la Península Ibérica y archipiélagos Balear y Canario, Ceuta y Melilla, el mar territorial con extensión de 12 millas, el espacio aéreo y los buques y aeronaves con pabellón español. A ello se añaden, por costumbre juridicointernacional, los edificios de las embajadas y consulados españoles en otros países.
Con ser el principio básico en esta materia, el de territorialidad se ve excepcionalmente complementado por otros tres principios (los de personalidad, protección de intereses y justicia universal) que determinan lo que llamamos la aplicación extraterritorial de la ley penal, encaminada a evitar las lagunas de punibilidad a las que la aplicación exclusiva de aquel podría conducir.

  • El principio de personalidad. El art. 23.3 LOPJ otorga competencia a la jurisdicción española para conocer hechos cometidos en el extranjero por un ciudadano español (o extranjero nacionalizado con posterioridad a la comisión del delito) siempre que se satisfagan determinados requisitos que a continuación examinaremos. Gracias a esta excepción al principio de territorialidad, se consigue evitar la impunidad a la que en otro caso se daría lugar en virtud de la máxima de no entrega de nacionales vigente en materia de extradición. Dado que el art. 3.1 de la Ley 4/1985, de Extradición Pasiva, establece que "no se concederá la extradición de españoles", de no existir el principio de personalidad que permitiera a España juzgar al nacional (aunque el delito no se hubiera cometido en su territorio), el hecho quedaría impune siempre que el autor huyera y fuera detenido en territorio español.

Imaginemos que un ciudadano español cometiera un delito en Marruecos y huyera a España. De no haberse previsto el principio de personalidad y aplicarse únicamente el de territorialidad, el hecho quedaría impune: Marruecos no podría juzgarle porque España no le concedería la extradición de un español y España tampoco podría hacerlo por haberse cometido el hecho fuera de sus fronteras.
Habría de precisarse, en todo caso, que en la actualidad el principio de personalidad ha perdido su virtualidad en los supuestos en que el delito se hubiera cometido en un Estado perteneciente a la Unión Europea: en tales casos, tal y como dispone la Ley 3/2003, relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega, España se encuentra jurídicamente obligada a entregar al autor, también cuando fuera español, para ser juzgado en el país de comisión de los hechos.
En nuestro Derecho este principio opera sometido a una serie de requisitos establecidos por el artículo 23.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
1) En primer lugar –exigencia denominada de la doble incriminación– el hecho ha de ser delito tanto en España como en el país donde fue cometido, "salvo que en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito".
La jurisdicción española no podría entender de un supuesto de eutanasia solicitada (delictiva en España según el art. 143.4 Cp) llevada a cabo por un español en el extranjero, si la conducta se hubiera realizado en alguno de los países en donde se encuentra expresamente permitida (Holanda, Bélgica, Luxemburgo).
2) En segundo lugar, se tiene que haber interpuesto querella por el agraviado o el Ministerio Fiscal ante los tribunales españoles. Por último, el sujeto no tiene que haber sido absuelto o indultado en el país de comisión, o condenado con la condena completamente cumplida. Si esta sólo ha sido ejecutada parcialmente, se tendrá en cuenta la parte ya cumplida para rebajarle de manera proporcional la pena que pudiera corresponderle tras ser juzgado en España.

  • El principio real o de protección de intereses. El art. 23.2 LOPJ otorga competencia a la jurisdicción española para entender de determinados delitos aunque se hayan cometido fuera del territorio español, sea por españoles o extranjeros, cuando afecten directamente a los intereses estatales más relevantes. En concreto, el precepto permite tal posibilidad –condicionada, al igual que en el principio de personalidad, a que el sujeto no hubiera sido indultado o absuelto en el país extranjero, y con idénticas previsiones en cuanto al cumplimiento parcial de la condena– respecto de los hechos susceptibles de tipificarse como:

  • de traición o contra la paz o independencia del Estado

  • contra el titular de la Corona, su Consorte, el Sucesor o el Regente

  • rebelión y sedición

  • falsificación de la Firma o Estampilla reales, del Sello del Estado, de las firmas de los Ministros o de los Sellos públicos u oficiales

  • falsificación de Moneda española o de su expendición

  • cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o los intereses del Estado, e introducción o expendición de lo falsificado

  • atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles

  • los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero o los delitos contra la Administración Pública española

  • los relativos al control de cambios.

  • El principio de justicia universal. Este principio tiene como finalidad impedir la impunidad de ciertos delitos especialmente graves que atentan contra los intereses de la comunidad internacional, por lo que se permite su persecución a los tribunales de un Estado, con independencia de la nacionalidad del autor y del lugar de comisión.

Hasta hace pocos años, la operatividad de este principio en el caso español no se encontraba sometida a más limitaciones que la de tratarse de alguno de los delitos incluidos en el catálogo recogido en el art. 23.4 LOPJ (genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, terrorismo, etc., u otros que según los tratados o convenios internacionales tuvieran que ser perseguidos por los Estados firmantes, como el de torturas) y que no se incurriera en bis in idem (23.5 LOPJ).
Este es el alcance que confirió al principio el Tribunal Constitucional (STC 237/2005, de 26 de septiembre, sobre el caso Guatemala) –después de unos años de discrepancias entre la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en cuanto a su ámbito de aplicación, derivadas de la interpretación restrictiva propugnada por el segundo– y que sirvió de cobertura para la práctica persecutoria efectiva, que se había iniciado ya a partir de los últimos años del siglo pasado, de toda una serie de casos de gran resonancia pública (caso Pinochet, caso Argentina –que se traduce en la primera sentencia condenatoria en aplicación de este principio al oficial de la Armada Scilingo, por delitos de lesa humanidad–, Guatemala, Tíbet, Iraq-Couso, El Salvador, Israel-Gaza, China-Falung Gong, Ruanda, etc.).
El debate sobre la amplitud, excesiva para algunos, de la competencia que en virtud de este principio se atribuía a la jurisdicción penal española ha culminado en una modificación del art. 23.4 LOPJ (LO 1/2014, de 13 de marzo), que lo deja casi irreconocible y prácticamente vacío de contenido. Una reforma que ha ido precedida de un primer intento –no del todo exitoso– de limitación a través de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, que exigía la existencia de un punto de conexión con intereses españoles a través de la concurrencia de alguno de estos requisitos: que los responsables se encontraran en España, que hubiera víctimas de nacionalidad española, o que se constatara algún otro vínculo de conexión relevante con España; y que introducía un régimen de subsidiariedad respecto de las actuaciones iniciadas en otro país competente o por parte de un tribunal internacional.
De la reforma operada por la LO 1/2014 resulta una regulación que desvirtúa por completo el principio: se introducen una mezcla de criterios de naturaleza contraria al espíritu de la justicia universal (como la exigencia de que las víctimas sean españolas, lo cual supone un tipo de reintroducción del principio de personalidad pasiva en nuestro ordenamiento), que distorsiona el campo de juego de los diferentes supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal española (como que los autores sean españoles, con un solapamiento evidente con el principio de personalidad activa), o, en fin, que elevan simples condiciones de procedibilidad a reglas de atribución de competencia (por ejemplo, condicionando la persecución al hecho que el imputado se encuentre en territorio español, negligiendo los mecanismos de entreayuda judicial internacional, como la extradición).
Estos criterios y algunos otros, por entero o una parte, aparecen recogidos de manera disyuntiva o acumulativa en función del delito o clase de delitos de que se trate, sin que se evidencien las razones de este tratamiento dispar en una técnica legislativa sencillamente deplorable.
Los delitos que pueden ser conocidos por la jurisdicción penal española son:

  • Genocidio, lesa humanidad y delitos contra personas y bienes en caso de conflicto armado.

  • Torturas y contra la integridad moral.

  • Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convenció de Nueva York de 20-12-2006.

  • Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima.

  • Terrorismo.

  • Delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves contenidos en el Convenio de la Haya de 16-12-1970.

  • Actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil contenidos en el Convenio de Montreal de 23-9-1961.

  • Delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares de Viena y Nueva York, de 3-3-1980.

  • Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

  • Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal, o delitos cometidos en su seno, siempre que actúen con la intención de cometer en España un delito castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.

  • Delitos contra la libertad e indemnidad sexual sobre víctimas menores de edad.

  • Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11-5-2011 sobre prevención y lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica.

  • Trata de seres humanos.

  • Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales.

  • Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28-10-2011, sobre falsificación de productos médicos, y delitos que supongan una amenaza para la salud pública.

  • Cualquier otro delito, cuya persecución sea obligatoria de acuerdo con un tratado o acto normativo de una organización internacional.

Por otro lado, se consagra la idea de subsidiariedad, de forma que la Audiencia Nacional no podrá conocer de los hechos si se ha iniciado un procedimiento para su investigación, enjuiciamiento por parte de un tribunal internacional o por parte del Estado donde los hechos se hayan cometido o de donde sean nacionales los autores, y la persecución de estos delitos queda condicionada a la presentación de querella por parte de la persona agraviada o del Ministerio Fiscal, lo cual supone una limitación al ejercicio de la acción popular por parte de los ciudadanos (art. 125 CE), que había sido determinante en eI impulso de la mayoría de causas sustanciadas hasta la entrada en vigor de la reforma.
3.2.2.El lugar de comisión del delito
A diferencia de lo que ocurre con respecto al tiempo en que se entiende cometido el delito, la ley española no se pronuncia sobre el lugar de comisión del hecho. Pues bien, de entre las distintas propuestas existentes al respecto (la de la actividad, la del resultado y la llamada de la ubicuidad), la doctrina española opta de una manera cada vez más clara por este último criterio, que supone que la jurisdicción española sería competente para conocer del delito (porque este "se entiende cometido en España") tanto si es la acción lo que se realiza en territorio español (aunque el resultado se produzca fuera) como si lo es el resultado (aunque la acción tuviera lugar en el extranjero). Se trata, ciertamente, de la interpretación más correcta en la medida en que es la única que logra evitar lagunas de punibilidad intolerables.
Imaginemos el caso del español que envía un paquete bomba desde España, provoca una muerte en Marruecos y se queda en territorio español. Si se opta por la teoría del resultado y se entiende que el delito fue cometido en Marruecos, en principio no sería competente España, porque el delito no se cometió en su territorio; y tampoco va a poder juzgarlo Marruecos, porque si por este motivo solicita la extradición, el principio de no entrega de los nacionales que rige en esta materia motivará su denegación por parte de España. Hallaríamos los mismos problemas si el autor fuese marroquí y se refugiase en Marruecos.

3.3.La vigencia personal de la ley penal

Aunque el principio básico en esta materia atribuye a la ley penal una vigencia general que obliga por igual a todos los ciudadanos, la propia Constitución le reconoce una serie de limitaciones respecto a determinadas personas en razón del cargo que ostentan, debiendo distinguirse entre las llamadas inviolabilidades y las inmunidades.
1) Las inviolabilidades implican una verdadera ausencia de responsabilidad criminal (13) respecto a determinados comportamientos; es decir, la imposibilidad total de perseguirlos. En nuestro Derecho se reconocen los supuestos siguientes:

  • El más amplio se encuentra en el artículo 56.3 CE, según el cual "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". Según doctrina mayoritaria, la al menos aparente amplitud del tenor literal del precepto parece eximir de responsabilidad al Jefe del Estado por cualquier tipo de comportamiento, si bien suele entenderse que en caso de cometer un delito, el Rey quedaría inhabilitado en los términos previstos en el artículo 59.2 de la CE. No obstante, en nuestra opinión parece adecuado proponer una interpretación restrictiva que limite tal privilegio tan sólo a los actos realizados en el ejercicio de su cargo, es decir, a aquellos que, según la propia Constitución, deben ser refrendados por el Presidente del Gobierno y los Ministros competentes (arts. 56.3 y 64 CE).

  • En virtud del artículo 71.1 de la CE, "los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones", lo que supone –con la finalidad de garantizar la plena libertad en el ejercicio de la función parlamentaria– la imposibilidad de perseguirlos por los delitos (fundamentalmente injurias o calumnias) en los que pudieran haber incurrido por expresiones vertidas en reuniones parlamentarias. La propia Constitución deja claro (art. 67.3) que no se gozará de estos privilegios cuando se trate de opiniones manifestadas en reuniones de parlamentarios celebradas sin convocatoria reglamentaria, y lo mismo ha de decirse, obviamente, de las expresadas fuera del Parlamento (en mítines, ruedas de prensa, etc.). Satisfechos estos requisitos, la inviolabilidad persiste aunque en el momento de iniciarse un procedimiento el sujeto ya hubiera perdido su condición de parlamentario. Los Estatutos de Autonomía, por su parte, recogen disposiciones idénticas o muy similares respecto de los miembros de los Parlamentos autonómicos.

  • Gozan, asimismo, de inviolabilidad los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), o el Defensor del Pueblo y sus adjuntos (arts. 6.2 y 6.4 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo).

2) Las inmunidades, a diferencia de las inviolabilidades, no son más que meros obstáculos procesales a la detención, procesamiento o imputación de determinadas personas.
Así, el art. 71.2 CE establece que "durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva". Esta última precisión obliga, por tanto, a que para inculpar o procesar a diputados y senadores se tenga que solicitar u obtener el llamado suplicatorio, el cual, para no convertir la inmunidad en un puro privilegio personal lesivo del principio de igualdad, sólo podrá ser denegado (y siempre de forma motivada) cuando esto resulte necesario en orden a una adecuada tutela de la función parlamentaria.
Otras inmunidades previstas en nuestro ordenamiento (si bien limitadas a la prohibición de la detención salvo en caso de flagrante delito) son las del Defensor del Pueblo y sus adjuntos (art. 6 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo) y los jueces y magistrados (art. 398 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Resumen

El Derecho penal constituye la rama del ordenamiento jurídico que pretende proteger los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia mediante penas y medidas de seguridad. Como Derecho positivo que es, está compuesto por normas dirigidas a los ciudadanos, de las que se desprende una doble dimensión: la valoración de una serie de bienes e intereses que se desea proteger y el mandato concreto dirigido a cada individuo (condicionado a sus circunstancias particulares), que determina que se abstenga de lesionarlos.
En el ejercicio de esta potestad punitiva orientada a la protección de bienes jurídicos (lo cual supone conferir a la pena una finalidad preventiva general; es decir, orientada a conseguir que la colectividad se comporte de manera adecuada al Derecho), el Derecho penal se sirve de los medios más gravosos de cuantos dispone el ordenamiento jurídico. Dada la restricción de derechos fundamentales (ya, para empezar, del propio principio general de libertad) que toda intervención penal supone, resulta imprescindible que el ejercicio de tal potestad punitiva sea limitado por una serie de exigencias infranqueables, que en la actualidad pueden considerarse consustanciales a nuestra forma de Estado: principios como los de legalidad, ultima ratio, ofensividad, culpabilidad o non bis in idem conforman unas garantías para los ciudadanos frente al poder estatal sin las cuales no podríamos hablar de un verdadero Estado social y democrático de Derecho.
Por último, hemos estudiado los límites a los que la vigencia de la ley penal puede encontrarse sometida en tres órdenes distintos: el temporal, el espacial y el personal.

Ejercicios de autoevaluación

1. Los diputados y senadores...

a) son inviolables por cualquier hecho cometido en el ejercicio de sus funciones.
b) sólo pueden ser procesados previa concesión del suplicatorio por parte de la cámara correspondiente.
c) gozan de inmunidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones en actos parlamentarios.
d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

2. El principio de personalidad...

a) implica que los tribunales españoles son competentes para juzgar delitos cometidos en el extranjero por españoles o extranjeros si atentan contra intereses españoles especialmente relevantes.
b) impide conceder la extradición de un nacional español a otro Estado.
c) permite juzgar en España los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos españoles.
d) Todas las respuestas anteriores son falsas.

3. Si un sujeto comete un delito en 1998 y es juzgado en 2002, cuando se encuentra vigente una nueva ley penal, ...

a) nunca le podrá ser aplicada la nueva ley.
b) podrá ser juzgado conforme a la nueva ley si esta le resulta más favorable.
c) deberá serle aplicada la nueva ley si esta le resulta más favorable.
d) deberá ser juzgado conforme a la ley de 1998 aunque le sea más desfavorable.

4. Las medidas de seguridad...

a) se imponen a sujetos total o parcialmente inculpables, pero criminalmente peligrosos, y sólo si ya han cometido un delito.
b) se imponen a sujetos inimputables peligrosos aunque todavía no hayan cometido ningún delito.
c) se imponen a sujetos plenamente culpables por el hecho de ser peligrosos.
d) Todas las respuestas anteriores son falsas.

5. En relación con el principio de legalidad:

a) El principio de legalidad se encuentra estrechamente relacionado con la necesidad de seguridad jurídica.
b) En nuestro Derecho penal se permite la utilización de la analogía, aunque sea perjudicial para el reo.
c) Es posible establecer una pena privativa de libertad en una ley ordinaria.
d) Todas las anteriores respuestas son falsas.

6. El concurso de leyes...

a) es una figura prevista para evitar la lesión del principio non bis in idem.
b) se diferencia del concurso de delitos en que en este último el sujeto comete dos o más infracciones cuyo castigo obedece a distintos fundamentos.
c) obliga al intérprete a optar por una sola de las normas aparentemente aplicables, pues ambas tienen un mismo fundamento.
d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

7. Las leyes penales en blanco...

a) son disposiciones incompletas en las que la consecuencia jurídica no aparece del todo determinada por el legislador.
b) suponen una remisión del legislador penal a otra disposición para completar el supuesto de hecho.
c) constituyen una técnica interpretativa que permite al juez completar el supuesto de hecho de la norma acudiendo a la analogía.
d) implican el uso de una técnica normativa declarada inconstitucional por el TC.

8. La teoría de la doble función de la norma penal...

a) entiende el injusto primordialmente como lesión objetiva o puesta en peligro de bienes jurídicos.
b) descarta que la norma penal implique un imperativo dirigido a los ciudadanos.
c) concibe el injusto como la infracción de un deber personal de abstenerse de delinquir.
d) concibe la culpabilidad como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

9. De acuerdo con el texto, la pena...

a) tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos mediante la evitación de delitos por parte de la colectividad, esto es, la prevención general.
b) no puede concebirse como una restricción de derechos, sino como una forma de tratamiento del delincuente para que no reincida.
c) tiene como finalidad la realización de la justicia por medio de la retribución de la culpabilidad del delincuente.
d) debe ser ejecutada por la Administración penitenciaria orientándola a la prevención general.

10. El principio de prohibición de exceso...

a) no puede fundamentar, en ningún caso, la declaración de inconstitucionalidad de una ley penal, al ser la cuantía de la pena una decisión reservada exclusivamente al arbitrio del legislador.
b) impide, entre otras cosas, sancionar de la misma forma conductas que implican un grado distinto de lesividad.
c) consiste fundamentalmente en la prohibición de sancionar dos o más veces el mismo hecho con el mismo fundamento.
d) Todas las respuestas anteriores son falsas.

Ejercicios de autoevaluación
1. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

2. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

3. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

4. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

5. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

6. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

7. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

8. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

9. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

10. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.


Glosario

analogía f
Aplicación de una norma a un supuesto no expresamente contemplado en su tenor literal o comprendido en sus sentidos posibles, pero que guarda una identidad de razón o fundamento con los que sí lo están.
bien jurídico m
Interés individual o colectivo (constitucionalmente relevante) valorado positivamente por el legislador y cuya lesión o puesta en peligro fundamenta la prohibición de un hecho.
delito m
Comportamiento, previamente previsto como tal por una ley, que lesiona o pone en peligro bienes protegidos por el legislador.
Derecho penal m
Conjunto de normas positivas que prevén delitos y les asignan penas y medidas de seguridad.
concurso de delitos m
Comisión de dos o más infracciones por un mismo sujeto que lesiona bienes jurídicos distintos entre sí protegidos por dos o más tipos penales (todos ellos aplicables).
concurso de leyes m
Aplicabilidad aparente de dos normas a un mismo supuesto de hecho que ha de resolverse optando por una sola de estas para, de ese modo, no lesionar el principio non bis in idem.
inmunidad f
Obstáculos para el procesamiento de determinados sujetos en razón de la función o cargo que ocupan.
inviolabilidad f
Exención de responsabilidad criminal respecto de determinados actos en razón de la función o cargo desempeñado por el sujeto.
ius puniendi m
Potestad punitiva reservada en exclusiva al Estado y condicionada al respeto de una serie de principios limitadores de carácter constitucional.
ley penal f
Disposición que contiene una norma penal.
ley penal en blanco f
Ley penal incompleta que se remite a otras disposiciones para la determinación total del supuesto de hecho.
medida de seguridad f
Consecuencia jurídica de la comisión de un hecho típico y antijurídico por un sujeto inimputable o semiimputable, siempre condicionada a la concurrencia de peligrosidad criminal en el sujeto.
peligrosidad criminal f
Juicio de pronóstico por el que se puede afirmar la probabilidad de que un determinado sujeto vaya a cometer delitos en el futuro.
pena f
Privación de derechos de un sujeto como consecuencia jurídica de la comisión de una infracción penal.
prevención especial f
Función de la pena consistente en la evitación de futuros delitos por parte del sujeto que ya ha delinquido.
prevención general f
Función de la pena consistente en la evitación de fututos delitos por parte del conjunto de los ciudadanos a los que se dirige la amenaza penal.
principio de legalidad m
Limitación del ius puniendi estatal de la que se deriva la reserva de ley en materia penal, la taxatividad de las normas penales y el hecho de que sólo puedan sancionarse hechos previamente previstos como delitos en una ley anterior a su comisión.
retroactividad f
Aplicabilidad de una disposición a hechos cometidos antes de su entrada en vigor.
retribución f
Función de la pena consistente en la compensación del mal cometido por el delincuente y de su culpabilidad.

Bibliografía

Carbonell Mateu, J. C. (1999). Derecho penal: concepto y principios constitucionales (3.a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
García-Pablos de Molina, A. (2000). Derecho penal. Introducción (2.a ed.). Madrid: Universidad Complutense de Madrid.
Hassemer, W.; Muñoz Conde, F. (1989). Introducción a la criminología y al Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch.
Mir Puig, S. (1994). El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho. Barcelona: Ariel.
Mir Puig, S. (2011). Derecho penal. Parte general (9.a ed.). Barcelona: Reppertor.
Quintero Olivares, G. (2010). Parte general del Derecho penal (4.a ed.). Cizur menor: Aranzadi.
Silva Sánchez, J. M. (1992). Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: J. M. Bosch (ed.).