La culpabilidad

  • Antoni Llabrés Fuster

    Profesor titular de Derecho penal de la Universidad de Valencia.

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Introducción

En este módulo estudiaremos el segundo gran elemento en el que se asienta toda la construcción de la teoría del delito (lógicamente, precedido por la existencia de un comportamiento típicamente antijurídico): la culpabilidad. Como a continuación podréis comprobar, se trata de una categoría dogmática sumamente controvertida, pues respecto a ella se discute prácticamente todo, desde su propia denominación hasta su fundamento o los componentes que la integran.
Como no podía ser de otro modo en una construcción secuencial como la de la teoría del delito, cuyos elementos dependen lógicamente de los que los preceden, cualquier consideración en torno a la culpabilidad debe guardar la necesaria coherencia con las bases que previamente se hayan sentado respecto a la antijuridicidad del comportamiento típico. De ahí que, a la hora de abordar el estudio del elemento que ahora nos ocupa, convenga tener presente todo lo que a lo largo de páginas anteriores (especialmente en el módulo 1, apartado 1.3, y en el módulo 2, apartado 2) se ha venido indicando en torno a esta última. Y es que, en efecto, si la antijuridicidad se configuraba como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, la culpabilidad es el juicio por el que se responsabiliza al concreto autor de dicho comportamiento al haber infringido su deber personal de abstenerse de realizarlo, cuando podía actuar del modo correcto y le era exigible hacerlo.
Como veremos, son varios los elementos imprescindibles en orden a la afirmación de la culpabilidad. Sólo el sujeto que reúne una mínimas capacidades cognoscitivas y volitivas se halla personalmente obligado frente al Derecho (lo que nos conduce al elemento "imputabilidad"), a lo que se añade el que tenga que haber actuado con posibilidad de conocer el carácter prohibido de su comportamiento ("conciencia de la antijuridicidad"). Por último, el juicio de la culpabilidad requiere que al sujeto de que se trate le fuera exigible actuar de modo conforme con el ordenamiento ("exigibilidad"). De acuerdo con ello, tras un apartado dedicado al estudio general del sentido y fundamento de la culpabilidad, dedicaremos los restantes apartados de este módulo al estudio particularizado de cada uno de estos tres grandes componentes de su estructura.

Objetivos

Este módulo se plantea los siguientes objetivos:

  1. Explicar la categoría de la culpabilidad como segundo gran escalón de la estructura del delito.

  2. Dar cuenta del debate en torno al fundamento de la culpabilidad.

  3. Estudiar el concepto de imputabilidad y las causas que la excluyen.

  4. Analizar la eximente de anomalía o alteración psíquica (permanente o transitoria) como causa de inimputabilidad.

  5. Observar la eximente de intoxicación plena por alcohol o drogas y el síndrome de abstinencia como causa de inimputabilidad.

  6. Estudiar la eximente de alteración de la percepción.

  7. Analizar la problemática de la minoría de edad y su relación con la imputabilidad penal.

  8. Exponer la cuestión de las actiones liberae in causa como supuestos de no exención de la responsabilidad por inimputabilidad.

  9. Analizar el conocimiento de la ilicitud como elemento de la culpabilidad.

  10. Estudiar el error de prohibición, sus clases y su tratamiento legal.

  11. Explicar el significado de la no exigibilidad.

1.La culpabilidad

Avanzando en el esquema de la teoría jurídica del delito, corresponde ahora el estudio de la culpabilidad.

1.1.Introducción

En este segundo gran escalón de la estructura del delito interesa examinar si el hecho típicamente antijurídico puede ser reprochado a su autor, si se le puede hacer responsable del mismo.
Si existe una categoría dogmática sometida a un profundo, y podríamos decir que permanente, proceso de revisión, sin duda alguna, esta es la culpabilidad. Y es que, en efecto, la discusión doctrinal en torno a la misma afecta a multitud de aspectos (si bien todos ellos se hallan, como es lógico, íntimamente relacionados): desde cuestiones en apariencia menos esenciales como su denominación hasta otras de mucho más calado como lo son su propio fundamento, los elementos que la integran y la posibilidad, incluso, de sustituir el juicio de culpabilidad por otro tipo de consideraciones –como es el caso de las preventivas.

1.2.Evolución

En la formulación propia del causalismo tradicional puede hablarse de una concepción meramente psicológica de la culpabilidad, expresión de la influencia del positivismo científico propio del momento en que se construyó. En este primer estadio de la formulación de la teoría del delito, la culpabilidad se identificaba únicamente con la existencia de dolo o imprudencia en la conducta típica, es decir, con el nexo psicológico entre el autor y su comportamiento.
Sin embargo, las insuficiencias de tal punto de vista pronto dieron paso (a partir de las aportaciones de la sistemática neokantiana) a lo que suele denominarse concepción normativa de la categoría, donde la dimensión valorativa cobraba una importancia esencial (aun sin negar la concurrencia de elementos psicológicos). A partir de este momento, la culpabilidad se concibe como "juicio de reproche" dirigido al concreto sujeto por haberse comportado de forma contraria al ordenamiento. Pues bien, este nuevo entendimiento de la categoría (que, como enseguida se verá, es el que aquí se comparte, aun con ciertas precisiones) supone una lógica ampliación de su contenido. Si la afirmación de la culpabilidad del autor se identifica con la posibilidad de reprocharle personalmente su comportamiento antijurídico se tendrán que considerar varios elementos:
En primer lugar, la afirmación de la culpabilidad requerirá la comprobación de la imputabilidad del autor.
En segundo lugar, sólo se podrá reprochar jurídicamente su comportamiento al sujeto que había tenido la posibilidad de conocer la prohibición del mismo (elemento de la culpabilidad denominado "conocimiento de la antijuridicidad").
Por último, la culpabilidad requerirá comprobar que al autor, tomando en cuenta la situación concreta en que tuvo lugar su actuación, le era jurídicamente exigible haberse abstenido de realizar el comportamiento prohibido (elemento conocido como "exigibilidad" de la conducta adecuada a Derecho).

1.3.El fundamento de la culpabilidad. El problema de la libertad de voluntad

Se estudia en ese apartado un conjunto de cuestiones encaminadas a conocer el fundamento de la culpabilidad.
1.3.1.Planteamiento del problema
Tal como se apuntaba más arriba, una vez superada la concepción de la culpabilidad en clave meramente psicológica propia del primer causalismo, se consolida en la doctrina lo que suele denominarse concepción normativa de la culpabilidad, que entiende esta como un "juicio de reproche" personal dirigido al autor del hecho típico y antijurídico por haberse comportado de forma contraria a Derecho. Pues bien, a partir de un determinado momento, tal concepción se ve sometida a fuertes embates doctrinales, centrados ante todo en rechazar su misma premisa fundamentadora (la de que el sujeto podía haber actuado de modo distinto a como lo hizo) por considerar empíricamente indemostrable la base sobre la que esta, a su vez, se asienta: el libre albedrío humano o libertad de voluntad.
Ahora bien, no todos los que adoptan esta perspectiva como punto de partida extraen de ella las mismas consecuencias:

  • Para algunos, esta falta de demostrabilidad de la posibilidad de una persona concreta de actuar de modo distinto a como lo hizo en una determinada situación conduce a la adopción de un parámetro generalizador, es decir, que se trataría entonces de averiguar si un "hombre medio" colocado en la posición del autor hubiera podido comportarse de otro modo.

  • En cambio, según otro sector doctrinal la cuestión radica en prescindir de cualquier tipo de referencia a la posibilidad de optar por otro curso de acción –centrada en ese sujeto concreto o en el hombre medio– y, en su lugar, operar con el criterio de la "motivabilidad". Desde este punto de vista, la inculpabilidad se asimilaría a la falta de capacidad de dejarse motivar por el imperativo penal, algo que en algunas formulaciones se requiere de modo absoluto, y que en otras, en cambio, se conforma con la falta de motivabilidad "normal".

  • De modo más radical, en fin, la indemostrabilidad del libre albedrío humano constituye para otros autores el punto de arranque desde el que proponer una nueva fundamentación de la culpabilidad (cuando no su abandono y sustitución), que, como más adelante veremos brevemente, pasaría a asentarse sobre bases preventivo-generales.

Pues bien, como paso previo a la crítica de algunas de estas propuestas, conviene comenzar por adoptar una toma de postura en torno al extremo originador de la controversia, es decir, el del papel que en Derecho penal tiene que desempeñar (si es que eso es posible) el libre albedrío humano.
1.3.2.La libertad de la voluntad como base del juicio de culpabilidad
En estas páginas se comparte el punto de vista según el cual el Derecho penal propio de un Estado social y democrático de Derecho no puede renunciar a la configuración del hombre como ser dotado de una cierta autonomía para regir sus acciones; y es que en modo alguno puede olvidarse que dicha forma de Estado se encuentra basada precisamente –artículo 10 del texto constitucional– "en la dignidad (y por lo tanto en la libertad) humana". La Constitución ofrece una determinada "imagen normativa" del hombre como ser libre. La propia idea de Derecho, de un ordenamiento jurídico establecedor de reglas de conducta, presupone también esta concepción del ser humano, que, por lo demás, coincide con la certeza social de su existencia y con la imagen que las personas tenemos de nosotras mismas como tales.
Un punto de partida de esta índole, en el que el libre albedrío se configura como una especie de "convención normativa", permite, como puede verse, prescindir del problema de su demostrabilidad empírica como realidad positiva; al margen de ello, es cierto que determinados saberes empíricos (la psicología y la psiquiatría, esencialmente) permiten constatar, al menos parcialmente, la ausencia de las condiciones necesarias para poder decir que el sujeto optó libremente por comportarse de forma contraria al Derecho. Por otra parte, para la afirmación de la inculpabilidad no se debe requerir que al sujeto le fuera totalmente imposible comportarse de modo distinto a como lo hizo, bastando, como ocurre en especial en las causas de inexigibilidad (estado de necesidad excusante, miedo insuperable), que las circunstancias concurrentes incidieran de modo muy sustancial sobre su libertad de decisión.
No parece que el recurso a la idea de la "motivabilidad" o de la "motivabilidad normal" permita eludir el problema de la libertad de voluntad, como pretende un importante sector doctrinal. Y es que tales construcciones no logran prescindir del presupuesto que tan fervorosamente niegan, puesto que es inherente a la idea misma de motivabilidad la idea de "poder" (si el sujeto se pudo motivar quiere decir que pudo no cometer el delito, que era libre para elegir entre hacerlo o no).
En realidad, la identificación de la culpabilidad con la accesibilidad a la motivación que toda norma penal pretende ejercer sobre sus destinatarios (función motivadora que más arriba admitíamos expresamente como consubstancial a la norma penal) no resulta en modo alguno incorrecta. Lo que ocurre es que si se sanciona penalmente al sujeto motivable es porque se entiende que se podía haber motivado por la norma y no lo hizo así, lo que se acerca mucho a decir que podía haber actuado de modo distinto.
Por otra parte, el juicio que nos ocupa se debe realizar de un modo individualizado, esto es, atendiendo a las posibilidades de ese sujeto en la concreta situación en que se hallaba y huyendo de parámetros generalizadores. Por tanto, la forma adecuada de resolver el problema no pasa por la aplicación sin más del criterio generalizador del hombre medio. Esto ocurre por varias razones:

  • En lo que se refiere a las posibles dificultades probatorias del criterio aquí adoptado, el rechazado no las presenta menores: tan complejo resulta probar si el sujeto concreto hubiera podido comportarse de modo distinto como constatar si lo hubiera hecho el hombre medio.

  • El criterio del hombre medio puede fácilmente generar soluciones injustas.

Así, si un error de prohibición aparece como subjetivamente invencible (esto es, si el sujeto concreto, teniendo en cuenta sus características personales, no habría podido conocer el carácter prohibido de su comportamiento) sería injusto considerar culpable al autor por el mero hecho de que el hombre medio no hubiese caído en tal error.
1.3.3.Culpabilidad y reproche
Al margen de lo anterior, en este momento procede referirse también a la idea de reproche con la que tradicionalmente los partidarios de la concepción normativa han venido identificando el juicio de culpabilidad. En los embates a los que esta se ha visto sometida suele aludirse, además de a la indemostrabilidad del libre albedrío humano, a la incompatibilidad de un juicio de tal índole con los presupuestos de un estado laico basado en una clara cesura entre derecho y moral. La objeción tiene mucho de terminológica, y no logra afectar al núcleo fundamentador de la categoría que nos ocupa.
En cualquier caso, se utilice o no este vocablo, de lo que se trata es de responsabilizar a un sujeto del comportamiento típico y antijurídico de cuya realización se podría haber abstenido (o contra el cual se podría haber motivado). O, si se prefiere expresarlo así, de atribuirle personalmente el hecho.

1.4.La imposibilidad de fundamentar la culpabilidad sobre consideraciones preventivas

Como comentábamos antes, del rechazo a la idea de la libertad de voluntad humana no se han derivado siempre las mismas consecuencias. Mientras algunos optan por sustituir el "poder actuar de otro modo" por el paradigma de la motivabilidad, pero sin rechazar (al margen de la terminología empleada) la culpabilidad como categoría dogmática dotada de una fundamentación propia (que viene a radicar, en definitiva, en la posibilidad de atribuir personalmente el comportamiento antijurídico), otro sector doctrinal se ha inclinado por otorgarle un fundamento muy distinto (el de las necesidades preventivas), lo cual, al margen de que formalmente se opte por mantener la culpabilidad como elemento del delito, conlleva, a la postre, su disolución como categoría independiente.
En nuestro país, la obra de Gimbernat Ordeig constituye un paradigma de este tipo de postura. Partiendo de su absoluto rechazo a la culpabilidad concebida como juicio de reproche sustentado sobre la presunción de un indemostrable libre albedrío, entiende dicho autor que la ausencia de pena en los supuestos incluidos en tal categoría (inimputabilidad, error invencible de prohibición) puede y debe explicarse en función de la falta de necesidad de aquella a efectos preventivo-generales. Desde este punto de vista, que en tales casos no se imponga sanción penal alguna se deberá a que:

  • dichas penas no resultan relevantes para intimidar o motivar a quienes se hallan en tales situaciones, y

  • tampoco son necesarias para el logro de tal objetivo respecto del resto de los ciudadanos.

Para los partidarios de este punto de vista, el hecho de que aquí se pueda demostrar la innecesariedad de la pena en clave preventiva viene a significar que la renuncia a la categoría de la culpabilidad no redunda en un menoscabo de las garantías a las que suele vinculársela (no castigo de inimputables, de incursos en errores de prohibición invencibles, etc.; a este respecto, podéis ver lo dicho en el módulo 1 al comentar el principio de culpabilidad). Sin embargo, como gran parte de la doctrina se ha encargado de poner de relieve, que esto sea realmente cierto resulta harto discutible. Así, por ejemplo, el castigo del incurso en error invencible sí que podría resultar útil a efectos puramente preventivos, en la medida en que estimularía a los ciudadanos a comprobar más cuidadosamente la licitud o ilicitud de sus comportamientos. Lo mismo podría decirse con respecto a los inimputables por parte de quienes entienden que estos también son en alguna medida accesibles a las normas.
En conclusión, podemos afirmar que cualquier fundamentación exclusivamente preventiva de la culpabilidad –orientada a la prevención general negativa o a la positiva– suscita importantes reparos en lo que se refiere a su idoneidad para mantener incólumes las garantías encarnadas por el concepto normativo de la culpabilidad, en la medida en que podrían dar lugar al castigo de sujetos inculpables en aras del incremento de la eficacia disuasoria de la pena; ello supondría, como la doctrina ha señalado en innumerables ocasiones, una inaceptable instrumentalización del individuo incompatible con el respeto a su dignidad.
De ahí que parezca irrenunciable dotar a la culpabilidad de una fundamentación autónoma respecto de las necesidades preventivas: en suma, se responsabiliza a un sujeto del compartimiento antijurídico realizado (se le atribuye personalmente, se le reprocha) si (y en la medida en que) se decidió por actuar de este modo cuando podría haber obrado de forma distinta.
Nota
Conviene insistir en que lo dicho en absoluto supone negar que la pena sólo se legitima, como el propio Derecho penal, cuando resulta necesaria a efectos preventivos (podéis ver el módulo I, apartado 1.4); pero que esto sea así no obliga –ni siquiera aconseja– a prescindir de la culpabilidad como juicio autónomo de imputación, centrado en las capacidades y condiciones del sujeto y en las circunstancias concretas concurrentes en la situación en que el comportamiento antijurídico se produjo.

1.5.Estructura del juicio de culpabilidad

Según lo dicho, en el juicio de culpabilidad se debe comprobar si el hecho típicamente antijurídico puede atribuirse al sujeto que lo ha llevado a cabo. Para ello, será necesario:

  • En primer lugar que el sujeto sea capaz de culpabilidad (imputabilidad), esto es, que tenga capacidad para comprender la ilicitud del hecho realizado y para autodeterminarse conforme a esa comprensión.

  • En segundo lugar, debe concurrir un conocimiento, al menos potencial, de la significación antijurídica de la conducta.

  • Por último, en el caso de los delitos dolosos se deberá poder exigir al sujeto comportarse de modo conforme a Derecho (exigibilidad; en la imprudencia esto ya habrá quedado contrastado, no requiriéndose la aparición de este tercer elemento autónomo).

Por lo demás, como se verá en su momento, de acuerdo con lo que se ha expresado en este primer apartado del módulo, la exigibilidad constituye la misma esencia de la culpabilidad: culpabilidad es exigibilidad. Se atribuye al autor el hecho penalmente ilícito porque se le puede exigir que actúe conforme a lo requerido por las normas.

2.La imputabilidad

A continuación, mediante el análisis del presente elemento, conoceremos cuándo puede ser atribuido un hecho a su autor.

2.1.La imputabilidad y su ausencia

El Código penal no ofrece una definición positiva de imputabilidad, sino que se limita a enumerar en qué supuestos el sujeto no resulta imputable. Por ello, la noción de imputabilidad debe extraerse a contrario sensu de lo expresado en la formulación de las causas de inimputabilidad legalmente consignadas (se considera que las mismas vienen recogidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20).
Imputabilidad equivale a atribuibilidad y, en nuestro contexto, hace referencia al conjunto de condiciones que debe reunir el autor de un hecho ilícito para que este pueda serle atribuido. Constituye el primer elemento del juicio de culpabilidad.
La imputación es capacidad de culpabilidad y consiste en el conjunto de requisitos psicobiológicos que expresan que el sujeto tenía la capacidad de comprender la ilicitud del hecho realizado y de actuar conforme a esa comprensión.
Esa ha sido la fórmula mixta psicológico-normativa por la que acertadamente ha optado el legislador en el Código penal. Como veremos en los siguientes subapartados de este apartado, por un lado se expresa el presupuesto de la inimputabilidad (como, por ejemplo, una anomalía psíquica o la intoxicación plena), y por otro el denominado efecto psicológico o psicológico-normativo que lo anterior provoca en el sujeto: ausencia de capacidad para comprender la antijuridicidad del hecho cometido o de la capacidad para acomodar la conducta a dicho entendimiento (1) . Es posible, pues, que al sujeto le falte ya la posibilidad de captar la ilicitud del hecho, pero también que, habiendo percibido su carácter antijurídico, no haya podido optar por el comportamiento acorde a la norma penal: en ambos casos nos encontramos ante un inimputable.
Así pues, desde la perspectiva que aquí hemos seguido, puesto que la culpabilidad consiste fundamentalmente en la comprobación de si el sujeto ha infringido el deber de abstenerse de delinquir que le era personalmente exigible y dado que para poder vulnerar dicho deber es necesario tener la capacidad de cumplirlo, se puede afirmar que la imputabilidad constituye, asimismo, capacidad de obligación.
Imputabilidad, enfermedad y ausencia de acción
En algunos supuestos concretos no resulta en absoluto fácil determinar cuándo nos encontramos ante un hecho típicamente ilícito cometido por un inimputable y cuándo, por ejemplo, la enfermedad mental padecida por el sujeto que lo convierte en inimputable repercute ya en "momentos anteriores" de la estructura del delito. Especialmente complicada es, a veces, la delimitación entre la inimputabilidad y la propia ausencia de acción. Recordad que se exige, como primer momento constitutivo del hecho criminal, la presencia de un comportamiento humano voluntario. Pues bien, resulta ciertamente imaginable, como se verá, que la perturbación padecida por el sujeto sea tal que llegue a producir la anulación completa de su voluntad y no sólo el efecto psicológico demandado en el artículo 20. Y, asimismo, también es posible que la enfermedad mental sea la causa de la ausencia de un elemento subjetivo requerido en el tipo, o, según la sistemática seguida, de la exclusión del dolo o de la suposición errónea de la concurrencia de una situación justificante.
La consecuencia inmediata de la apreciación de la inimputabilidad en el sujeto es la ausencia de pena. Sin embargo, ello no determina la falta total de respuesta por parte del ordenamiento jurídico-penal: existe la posibilidad de aplicar una medida de seguridad al inimputable que haya realizado un hecho ilícito y que se muestre criminalmente peligroso.
Las causas de inimputabilidad específicamente reconocidas en el Código penal español son:

  • La anomalía o alteración psíquica, que, como veremos, puede ser de carácter permanente o responder a un trastorno mental transitorio (artículo 20.1).

  • La intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos similares, y el síndrome de abstinencia (artículo 20.2).

  • Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que produzca una grave alteración de la conciencia de la realidad (artículo 20.3).

Obviamente, todas ellas tienen que producir el efecto psicológico reiterado de provocar la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ese entendimiento.
Tener menos de 14 años también constituye, como veremos, una causa de inimputabilidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor.
Tener menos de 18 convierte al sujeto en irresponsable con arreglo al Código penal, pero no conforme al Derecho penal de menores.

2.2.La imputabilidad disminuida

Entre la imputabilidad y la inimputabilidad no existe una separación tajante. Por su propia naturaleza, las facultades intelectivas y volitivas resultan graduables, de modo que es posible hablar de un cierto escalonamiento en la capacidad de culpabilidad. En ocasiones pueden estar alteradas, pero no hasta el punto de determinar la total incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. En esos casos se habla de imputabilidad disminuida o semiimputabilidad, que determina una responsabilidad penal atenuada.
El Código penal posibilita un triple tratamiento de las situaciones de ausencia de plena imputabilidad:

  • Inimputabilidad: exención de responsabilidad criminal por aplicación de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 del Código penal, en los que se recopilan las distintas causas de inimputabilidad.

  • Imputabilidad disminuida: atenuación de la pena en uno o dos grados (artículo 68) por aplicación de la denominada eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal en relación con los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 ("cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos"). Además, en estos casos será posible la imposición de una medida de seguridad (artículo 104, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 sobre la concurrencia de penas y medidas de seguridad).

  • Afectación ligera de las facultades intelectivas o volitivas: atenuación de la pena (artículo 66) por aplicación de la circunstancia de análoga significación a la eximente incompleta del artículo 21.7 del Código penal (se discute si se puede llegar a considerarla como muy cualificada, artículo 66.4).

2.3.Anomalía o alteración psíquica

1) Conforme a lo dispuesto en el artículo 20.1, queda exento de responsabilidad criminal aquel "que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".
En atención a su grado de intensidad, algunas de las anomalías o alteraciones psíquicas que pueden provocar ese efecto de imputabilidad son las siguientes:

Hay que tener en cuenta que se trata de un cuadro necesariamente incompleto y eminentemente provisional (las categorías se encuentran en permanente proceso de revisión, tanto en lo terminológico como en las clasificaciones efectuadas). De un tiempo a esta parte tienden a imponerse las denominaciones y agrupaciones propugnadas en el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-V, 2013), de la Asociación psiquiátrica americana, y en el CIE-10, Trastornos mentales y del comportamiento: descripciones clínicas y pautas para el diagnóstico (Clasificación internacional de las enfermedades: décima revisión), de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

a) Epilepsias: la epilepsia constituye una perturbación neurológica que no siempre conllevará transtorno mental. En cualquier caso, la jurisprudencia tiende a no exigir que los hechos se hayan llevado a cabo necesariamente durante el acceso para entender anulada o, al menos, disminuida la capacidad de culpabilidad, pues ello también puede producirse en las denominadas auras epilépticas o estados crepusculares (adviértase, por lo demás, que en caso de movimientos compulsivos con pérdida de conocimiento pudiéramos encontrarnos ante supuestos de ausencia de comportamiento).
b) Esquizofrenia y trastornos delirantes permanentes: tradicionalmente han recibido (junto con el trastorno bipolar) el nombre de psicosis endógenas, porque tienen, o como mínimo se les postula, una base patológica. En la esquizofrenia (paranoide, catatónica, hebefrénica) se puede producir una grave distorsión de la realidad con la creencia de que las situaciones cotidianas tienen un significado especial, por lo general siniestro y dirigido contra el propio enfermo (quien puede llegar a estar persuadido de que otras personas conocen sus pensamientos, etc.). Por su parte, el trastorno delirante o delusivo permanente (paranoia o, antes, monomanía: celopatía, manía querulante, megalomanía, etc.) es un delirio sistematizado y crónico acompañado de una perfecta lucidez en otros órdenes.
Tanto en estos supuestos, como en el de los trastornos mentales orgánicos examinados anteriormente, el Tribunal Supremo ha aplicado con mayor facilidad la exención completa.
c) Trastornos mentales orgánicos: fundamentalmente, se trata de supuestos en los que se puede atribuir el síndrome a un trastorno o enfermedad cerebral orgánico o sistémico, que tiende a aparecer en la edad adulta y es, por lo general, irreversible y progresivo. El caso más importante es la demencia (por ejemplo, la debida a la enfermedad de Alzheimer o a una enfermedad cerebrovascular) en la que se dan déficits de múltiples funciones corticales superiores, como la memoria, la orientación, la comprensión o el lenguaje.
d) Trastornos del humor o del estado de ánimo (afectivos): el más relevante de ellos es el trastorno bipolar (psicosis maniaco-depresiva), caracterizado por la presencia de episodios reiterados en los que el estado de ánimo y los niveles de actividad se encuentran profundamente alterados, alteración que en unos periodos consiste en una exaltación del estado de ánimo (manía o hipomanía) y en otros en una disminución del mismo (depresión).
e) Trastornos de la personalidad (psicopatías): incluyen varias alteraciones y modos de comportamiento que tienen relevancia clínica por sí mismos. Tienden a ser persistentes y son la expresión de un estilo de vida y de la forma característica que el individuo tiene de relacionarse consigo mismo y con los demás. Entre ellos se encuentran los siguientes: trastorno esquizoide, trastorno paranoide, trastorno antisocial, trastorno histriónico, etc. El más relevante es el trastorno antisocial, caracterizado por una actitud marcada y persistente de irresponsabilidad y despreocupación por las normas o reglas sociales. El Tribunal Supremo se ha mostrado hasta la fecha poco proclive a aplicar la eximente completa en el caso de psicopatías.
f) Retraso mental (oligofrenia o subnormalidad en la nomenclatura tradicional): se trata de supuestos caracterizados por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, definido principalmente por el deterioro de las funciones concretas de cada fase del desarrollo y que contribuyen al nivel global de la inteligencia (cognoscitivas, motrices, lingüísticas, etc.). Frecuentemente, aparece acompañado de otros trastornos mentales. Un retraso mental profundo (de acuerdo con los tests de inteligencia al uso, y estableciendo los parámetros de normalidad entre 90 y 110, siendo 100 la cifra media ideal, muestra un coeficiente intelectual inferior a 20, tradicionalmente denominado idiocia, a la que se vinculaba una edad mental inferior a cuatro años, aunque debe reseñarse que en la actualidad se rechaza asociar una edad cronológica a una edad intelectiva) da lugar a la aplicación de la eximente completa. Por lo general, al retraso mental grave (coeficiente entre 20 y 34) y al retraso mental moderado (coeficiente entre 35 y 49) –tradicionalmente imbecilidad– se les viene aplicando la eximente incompleta, aunque en sus franjas inferior y superior pudieran en determinados casos ser susceptibles de merecer otras respuestas. El retraso mental leve (coeficiente entre 50 y 69; debilidad mental) puede dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica. La torpeza mental, sin embargo, no está considerada, al menos por sí sola, ni siquiera como atenuante (coeficiente por encima de 70 y hasta 90): se trataría de sujetos plenamente imputables.
Algunas enfermedades se caracterizan por alternar fases agudas con fases asintomáticas (la esquizofrenia o el trastorno bipolar constituirían casos paradigmáticos; también la epilepsia). El Tribunal Supremo ha denegado la exención de responsabilidad cuando el sujeto haya actuado en un "intervalo de razón". Sin embargo, la cuestión resulta muy problemática por la extraordinaria dificultad para distinguir entre auténticos momentos de lucidez y lo que no serían más que efectos de la medicación en casos en que la enfermedad no remite en realidad (pudiendo ser el delito la manifestación de un nuevo brote).

Con anterioridad ya hemos señalado lo complicado que resulta distinguir aquellos casos en los que una perturbación puede determinar la ausencia de comportamiento humano de aquellos otros en que lo que provoca es un estado de inimputabilidad en el sujeto pero no repercute en la configuración del hecho ilícito. Así, por ejemplo, y aunque resulta discutido, los ataques convulsivos propios un ataque epiléptico, la narcosis o embriaguez letárgica, o la hipnosis pueden dar lugar a la ausencia de comportamiento, activo u omisivo, por encontrarse ausente en el sujeto toda voluntad. En cambio sí existe acción, aunque pudiera no haber imputabilidad o estar esta disminuida, en los casos de reacciones primitivas, reacciones explosivas o actos en cortocircuito, actos impulsivos, etc. (En estos últimos supuestos, podríamos encontrarnos ante una perturbación psíquica transitoria).

2) Trastorno mental transitorio: la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica" comprende también los supuestos de trastorno mental transitorio, que no constituyen más que una manifestación de aquellas caracterizada por su brevedad temporal. Por lo demás, esto se explicita en el segundo párrafo del propio artículo 20.1 al consignarse que "el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión".
Según lo expuesto, su diferencia con las anomalías o alteraciones psíquicas permanentes radica en su brevedad temporal. Hoy se encuentra ya cerrado el debate en torno a la necesidad o no de exigir en el trastorno mental transitorio una base patológica, tal como reclamaban jurisprudencia y un sector doctrinal (principalmente para diferenciarlo del arrebato u obcecación, meras circunstancias atenuantes). Además de que requerirlo no exigiéndolo de forma expresa la regulación legal comportaría una inadmisible interpretación restrictiva contra reo, lo cierto es que en su origen (la formulación adoptada en el Código penal de 1932) precisamente se vinculaba dicha perturbación pasajera a causas exógenas (no en vano se consideraba tal la embriaguez plena). Así pues, si bien puede responder a un fondo patológico que no llegue a constituir enfermedad mental, el trastorno mental transitorio puede obedecer a múltiples causas, entre las cuales hay que considerar la presencia de estímulos externos de muy distinto orden (la intoxicación por alcohol o drogas, reconocido específicamente en el artículo 20.2, es uno de ellos), que provoquen en el sujeto la situación de inimputabilidad.
Para eximir de responsabilidad es necesario que afecte a las capacidades intelectiva y volitiva del sujeto con la misma intensidad que la que se requiere en los casos de un trastorno mental permanente, de forma que tenga lugar el efecto de inimputabilidad demandado por el artículo 20.1.
Se requiere, como se ha apuntado anteriormente, que el trastorno no haya sido buscado con la intención de delinquir ni que, en esa situación, se hubiera previsto o debido prever la realización de la lesión al bien jurídico en situación de inimputabilidad (sobre esto último, vid. 2.7).
Si la perturbación no es plena podrán ser de aplicación, en atención al grado verificado, la eximente incompleta del artículo 21.1, la atenuante analógica del artículo 21.7 o, si procede, la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 ("La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad").
3) De acuerdo con el artículo 20, "en los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código". No resulta intrascendente la ubicación de esta cláusula al final del artículo 20, pues, a diferencia de lo que ocurría en la legislación derogada (en la que la previsión de medidas del artículo 8.1. se ceñía a los casos de enajenación), eso permitirá su proyección a los supuestos de trastorno mental transitorio.
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les podrá aplicar, si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse por el delito cometido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera privativa de libertad, la medida de seguridad prevista en el artículo 101 del Código penal: internamiento para tratamiento médico o educación especial en un centro adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica apreciada (además, en su caso, de las no privativas de libertad de los artículos 96.3 y 105). El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la correspondiente pena privativa de libertad.
Artículo 96.3
El artículo 96.3 recoge varias medidas no privativas de libertad: la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación de la licencia o permiso de armas, la inhabilitación profesional o la expulsión de los extranjeros no residentes legales. Por su parte, el artículo 105 contempla, además, la posibilidad de imponer al inimputable el tratamiento externo en centros médicos, el sometimiento a programas de tipo formativo o educativo, la prohibición de aproximarse a la víctima, la prohibición de visitar ciertos lugares o establecimientos, etc.
Sólo procederá la imposición de medidas si el sujeto ha cometido "un hecho previsto como delito" (artículos 6.1 y 95.1.1.a; "infracción penal" en el artículo 20.1), esto es, según entendimiento generalizado, un hecho típicamente antijurídico. De modo que si el hecho es atípico o resulta justificado no será posible aplicar al sujeto medidas de seguridad. Por lo demás, las medidas se deben revelar como necesarias en función de la peligrosidad del sujeto. Tanto es así que en cuanto desaparezca esta última debe decretarse el cese de cualquiera de aquellas.
En caso de apreciarse la eximente de forma incompleta, amén de la rebaja de la pena (conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del Código penal), podrá aplicarse también una medida de seguridad (artículo 104): en este caso de anomalía o alteración psíquica, la recogida en el artículo 101, siempre que la pena fuera también privativa de libertad (y, si procede, las medidas no privativas de libertad de los artículos 96.3 y 105). Tampoco aquí podrá rebasar la duración de pena prevista para el delito. Sin embargo, no se ha previsto la posibilidad de imponer medidas de seguridad a aquellas personas de imputabilidad disminuida en quienes se aprecie una atenuante analógica a la eximente incompleta.
Ved también
Esta acumulación en la imposición de penas y medidas consagra un sistema vicarial, en el que en primer lugar prevé la aplicación de la medida de seguridad y que el tiempo de esta se abone al de la pena, pudiendo incluso renunciarse a esta última si resultara contraproducente su ejecución (en atención a lo ya conseguido con el cumplimiento de la medida) por razones de prevención especial (podéis ver el módulo 6 "Consecuencias jurídicas del delito").

2.4.Estado de intoxicación plena y síndrome de abstinencia

1) De acuerdo con el artículo 20.2 del Código penal, queda exento de responsabilidad criminal quien "se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos".
Se trata realmente de una modalidad particular de trastorno mental transitorio, consignada expresamente por el legislador en el texto punitivo, en la que la perturbación obedece a unas causas exógenas muy concretas: la ingestión de alcohol o drogas. De hecho, aunque en el Código penal derogado sólo se recogía la "embriaguez no habitual" como circunstancia atenuante (artículo 9.2), se consideraba que la embriaguez plena gozaba de virtualidad eximente como trastorno mental transitorio (aunque equivocadamente quedaba restringida por lo general a los casos de embriaguez fortuita). Ahora se contempla en precepto aparte, que queda, por lo demás, adecuadamente completado con la mención a la intoxicación por consumo de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y, en formulación abierta, "otras que produzcan efectos análogos".
El efecto psíquico de inimputabilidad tiene que ser idéntico al que antes se ha analizado para la anomalía o alteración psíquica permanentes: incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ese entendimiento. Y eso sólo lo producirá la intoxicación plena (la jurisprudencia se ha mostrado incomprensiblemente cicatera en su aplicación a casos de intoxicación por drogas). La jurisprudencia se ha mostrado incomprensiblemente cicatera en su aplicación a casos de intoxicación por drogas. La semiplena dará lugar, cuando sea suficientemente intensa, a la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1; en otro caso, podrá ser de aplicación la circunstancia atenuante del artículo 21.7. Lógicamente, la intoxicación leve, productora, por ejemplo en el caso del alcohol, de simple excitación o euforia, es penalmente irrelevante a estos efectos. En el otro extremo se halla la denominada embriaguez letárgica, la cual excluiría ya la propia existencia de comportamiento humano por encontrarse quien la padece en estado de inconsciencia.
Por lo demás, no toda intoxicación plena conllevará la exención de responsabilidad, sino sólo aquella que no se hubiese buscado con el propósito de delinquir ni se hubiese producido de modo y manera que hubiera debido preverse la ulterior realización, en tal situación, del hecho delictivo. No resulta concluyente, pues, la forma en se haya originado el estado de inimputabilidad (fortuita, imprudente o dolosamente): que el sujeto se haya colocado de forma voluntaria en una situación de inimputabilidad por ingestión de las sustancias expresadas no significa que persiguiera la realización ulterior del hecho delictivo ni, necesariamente, que este último resultara previsible (sobre el particular, podéis ver el apartado 2.7).
Es importante reseñar que el consumo prolongado de esas sustancias que generan adicción frecuentemente redunda en trastornos psíquicos permanentes de distinto orden. En estos casos de alcoholismo crónico o de intoxicación grave y prolongada de estupefacientes (toxifrenia o psicosis tóxica), especialmente en casos de politoxicomanía, se debe admitir la aplicación de la eximente de alteración o anomalía psíquica del artículo 20.1, lo cual posibilitará la, más adecuada, imposición de una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico.
2) El artículo 20.2 del Código penal declara exento de responsabilidad criminal a quien, en el momento de cometer la infracción penal, "se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".
Se trata del conjunto de alteraciones que se producen en un sujeto adicto a las drogas cuando deja de tomarlas, en particular una ansiedad extrema, debido a una dependencia psicológica o física de la sustancia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga para poder continuar consumiendo. A estos efectos, se distingue entre el estado carencial inhabilitante y la mera crisis de ansiedad, que produce desasosiego o intranquilidad, pero que no llega a anular las facultades intelectivas o volitivas de quien la experimenta.

En el síndrome de abstinencia más relevante, que es el de la heroína, se distinguen, por ejemplo, varias fases: un preanuncio o pródomo de ansiedad de la droga, que suele producirse a las cuatro horas de la última dosis; un primer grado de abstinencia (con bostezos, lagrimeo, destilación nasal, etc.), que se sitúa a las ocho horas de la última dosis; un segundo grado (con dilatación pupilar, temblores, acaloramiento, dolores musculares, etc.), a las doce horas; un tercer grado (insomnio, taquicardia, náuseas, hipertemia), entre las dieciocho y veinticuatro horas; y un cuarto grado (con vómitos, diarrea, fiebre), donde el sujeto es incapaz de actividad consciente o controlada, entre las veintiséis y treinta y seis horas.

Lógicamente, al tratarse de un estado esencialmente graduable resulta posible la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en supuestos en los quede considerablemente disminuida, pero no anulada, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.
3) De acuerdo con el art. 21.2 constituye, en lo que representa una novedad, una circunstancia atenuante "la de actuar el culpable a causa de de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior" (pese a la claridad de la formulación, en algunas resoluciones incomprensiblemente se ha excluido su aplicación a los casos de adicción al alcohol).
El ámbito de aplicación de tal disposición ha generado muchas dudas en la doctrina penal. En cualquier caso, todo parece indicar que debe reservarse para aquellos casos en los que la adicción haya influido en la realización del hecho delictivo: supuestos en los que la actuación del drogodependiente se halla inmediatamente enderezada a la consecución de la sustancia de la que es adicto, pero en los que no llega a encontrarse bajo un síndrome de abstinencia generador de una eximente completa ni incompleta (ni, obviamente, en estado de intoxicación, que podría dar lugar, en último extremo, a la aplicación de la atenuante analógica, como ha quedado reseñado anteriormente). De todos modos, el encaje de este precepto no resulta en absoluto sencillo.
Es imprescindible que el sujeto actúe ilícitamente "a causa" de tal adicción: debe haber una relación entre el hecho cometido y la necesidad de consumo de droga provocada por la drogodependencia (aunque, por lo dicho, el comportamiento no se halla conectado a un síndrome de abstinencia concreto). Además, la adicción debe ser "grave".
4) A los declarados incapaces de culpabilidad por haber delinquido en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia se les podrá aplicar, si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse por el delito cometido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera de privación de libertad, la medida de seguridad prevista en el artículo 102 del Código penal: internamiento en un centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado (además, si procede, de las no privativas de libertad de los arts. 96.3 y 105). El internamiento no podrá exceder el tiempo que habría durado la correspondiente pena privativa de libertad.
En el caso del artículo 21.2, no está prevista la posibilidad de imponer medidas de seguridad (a pesar de ello, el Tribunal Supremo ha admitido en algunas ocasiones su aplicación). Sin embargo, sí es posible suspender la ejecución de una pena privativa de libertad no superior a cinco años si el sujeto se halla deshabituado o sometido a un tratamiento de deshabituación (artículo 80.5).

2.5.Alteraciones en la percepción

De acuerdo con el artículo 20.3. del Código penal, está exento de responsabilidad criminal: " [...] el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".
Se trata de una redacción prácticamente idéntica a la que introduce el artículo 8.3 del Código penal derogado por medio de la reforma urgente y parcial de 25 de junio de 1983. Con anterioridad, en una formulación procedente del Código penal de 1932, se eximía de responsabilidad criminal al "sordomudo de nacimiento o desde la infancia, que carezca en absoluto de instrucción". Todo indica que la modificación habida veinte años atrás vino fundamentalmente inspirada por la pretensión de ampliar el alcance de la eximente a casos de alteración de la conciencia de la realidad no debidos a defectos en la percepción sensorial. Sin embargo, se discute a qué otros supuestos pudiera extenderse la eximente al margen de la sordomudez; incluso hay quien la considera superflua por entender que quien sufre una alteración de la conciencia de la realidad padecerá una alteración psíquica que se puede reconducir al 20.1.
Aunque, a diferencia de las dos causas de inimputabilidad ya vistas, no se mencione expresamente la necesidad de que el sujeto se vea privado de la capacidad de comprender la ilicitud y de obrar conforme a esa comprensión, tal exigencia debe sobreentenderse necesariamente. Esa realidad a la que se alude en el precepto y cuya conciencia debe estar alterada es la realidad normativa.
Se ha propuesto su aplicación a supuestos en los que, si bien no concurren propiamente defectos en la percepción sensorial, se puede producir una similar situación de incomunicación en el sujeto. Se trataría de casos en los que concurre una detención precoz del desarrollo intelectual por varios motivos, fundamentalmente por el aislamiento y la privación de relaciones humanas en el que crece el sujeto. Los autores aluden a las denominadas pseudooligofrenias, a los casos de niños-lobo o al síndrome de Kaspar Hauser. En cambio, el analfabetismo o la ausencia de instrucción escolar no constituyen per se signos de alteración grave de la conciencia de la realidad (que, no obstante, sí pudiera darse si se vinculan a condiciones de subdesarrollo cultural extremo), pues existen otras instancias de socialización. No obstante, es importante destacar que la eximente no se ha aplicado nunca en este sentido (aunque en alguna ocasión se ha dejado abierta esa puerta).
Interpretación jurisprudencial amplia
Tras un primer pronunciamiento algo confuso sobre la fórmula legal (STS 14-3-1987), se fue abriendo paso una interpretación amplia de la misma según la cual no resultaría imprescindible para su apreciación la concurrencia del presupuesto biológico mencionado. Así, en la STS 20-4-1987 se indica que "la alteración en la percepción estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial –sordomudez, ceguera– o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo... que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sean efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad" (en el mismo sentido: SSTS 5-10-1989, 18-10-1993, 8-2-1998, 24-2-1999, 20-9-1999 ó 6-2-2001).
En cualquier caso, sólo se ha aplicado como eximente completa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en una resolución de 23 de diciembre de 1992 (en un caso de sordomudez). Desde la entrada en vigor del Código penal de 1995, la eximente se ha aplicado en muy escasas ocasiones de forma completa (SAP Castelló de 3-6-2002 o SAP La Rioja de 17-3-2009) y no con mayor frecuencia como incompleta (SAP Málaga 20-12-2005 o SAP Huelva 19-10-2004).
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les podrá aplicar, si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse por el delito cometido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera privativa de libertad, la medida de seguridad prevista en el artículo 103 del Código penal: internamiento en un centro educativo especial (además, si es el caso, de las no privativas de libertad de los artículos 96.3 y 105). El internamiento no podrá exceder el tiempo que habría durado la correspondiente pena privativa de libertad y, además, deberá cesar en cuanto el sujeto haya adquirido, por medio de la educación, la capacidad para comprender la realidad jurídico-penal.

2.6.La minoría de edad penal

1) Por lo que respecta a la minoría de edad penal, el Código penal establece lo siguiente:
Artículo 19 del Código penal

"Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto por la ley que regule la responsabilidad penal del menor".

La ley a la que hace referencia dicho precepto es la Ley orgánica 5/2000, del 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (modificada por las Leyes orgánicas 7/2000 y 9/2000, ambas del 22 de diciembre, y por la 15/2003, del 15 de noviembre, y 8/2006, del 4 de diciembre), en vigor desde el 13 de enero del 2001 (en adelante, LORPM).
La recogida en el artículo 19 no constituye pues una causa de inimputabilidad, sino una cláusula por la que únicamente se prescinde de depurar la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años "con arreglo a este Código". La propia ley que les será de aplicación se denomina "reguladora de la responsabilidad penal de los menores" y en su exposición de motivos se refleja expresamente la "naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables", criterio que se ha ido diluyendo con las sucesivas modificaciones de que ha sido objeto para aproximarla a los principios comunes del Derecho penal de adultos (véase, por ejemplo, en estos términos la exposición de motivos de la LO 8/2006: "Interés superior del menor [...] es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho"). Se configura así un auténtico Derecho penal juvenil para los menores de dieciocho años y mayores de catorce. Se trata pues de personas en principio imputables (la ley prevé la posibilidad de que se encuentren en alguna de las situaciones de inimputabilidad estudiadas) a los que, por razones fundamentalmente de política criminal, se les va a tratar, por la comisión de hechos delictivos, de forma distinta que al adulto (la finalidad que se persigue es esencialmente educativa, dando primacía al "superior interés del menor"). La inimputabilidad absoluta, por debajo de la cual no hay ningún género de responsabilidad penal, se fija de este modo en el límite de los catorce años.
Por la comisión de hechos tipificados como delitos, a los menores de catorce años se les aplica lo establecido en las disposiciones de protección de menores recogidas en el Código civil o en la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. En el apartado I.4 de la exposición de motivos de la ley se destaca que la fijación de ese límite mínimo en los 14 años descansa "en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esa edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado".
Evolución histórica
Históricamente se cifraba la inimputabilidad absoluta en una edad determinada (7 ó 9 años) y eso se combinaba con el establecimiento de otra franja de edad (9-15) en la cual la presencia o ausencia de imputabilidad se comprobaba caso por caso en función del grado de discernimiento del menor. Desde el Código penal de 1928, en cambio, se venía presumiendo iuris et de iure que por debajo de dieciséis años el sujeto era inimputable y por encima de esa edad plenamente capaz de culpabilidad (art. 8.2.º ACP; aunque tener entre dieciséis y dieciocho años constituía una circunstancia atenuante privilegiada de la responsabilidad criminal: art. 9.3). Los menores de esa edad y mayores de doce años quedaban sujetos a los juzgados de menores y los menores de doce años eran puestos a disposición de las instituciones administrativas de protección de menores.
Por lo que respecta a los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, el artículo 69 del Código penal deja abierta la posibilidad de que en determinadas circunstancias les pueda ser de aplicación la LORPM:

"Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que esta disponga".

Sin embargo, a pesar de que en principio la LORPM contenía una previsión en ese sentido, singularizando el tratamiento que debía dispensarse a quienes denominaba jóvenes (su aplicación se condicionaba a la concurrencia de determinados requisitos referidos al tipo de infracciones cometidas –delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas ni graves peligros para la vida o la integridad física de las mismas– o personales –que su grado de madurez y circunstancias personales lo aconsejaran–, etc.), su entrada en vigor para ese segmento de edad fue aplazándose de forma sucesiva hasta que quedó finalmente descartada por la Ley orgánica 8/2006 del 4 de diciembre.

2) Los mayores de catorce y menores de dieciocho años quedan sujetos, como se ha dicho, a la Ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Esta ley les será de aplicación por la comisión de hechos tipificados como delito en el Código penal o en las leyes penales especiales, siempre que no concurran en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en nuestro ordenamiento jurídico-penal. No obstante, hay que advertir que, dentro de esa franja de edad, a los menores en quienes concurran las causas de inimputabilidad reconocidas en los tres primeros apartados del artículo 20 del Código penal se les podrá aplicar, en caso necesario, las medidas de internamiento en centro terapéutico o de sometimiento a tratamiento ambulatorio previstas en la LORPM.
A efectos de tratamiento, la LORPM ofrece al juzgador un amplio margen en la elección de la medida a imponer y le concede además, durante su ejecución, la facultad de revisarla para dejarla sin efecto, reducirla o sustituirla por otra cuando resulte conveniente para el interés del menor.
Internamientos en régimen cerrado
La medida de internamiento en régimen cerrado, lógicamente la más severa de las previstas, sólo puede ser aplicada por hechos dolosos constitutivos de delito grave, de delito menos grave en cuya comisión se haya utilizado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas, o cometidos en grupo o perteneciendo el menor a una banda. Si el menor tiene catorce o quince años de edad podrá alcanzar los tres años de duración, mientras que si tiene dieciséis o diecisiete su máximo será de seis. En este último caso, si la infracción cometida reviste extrema gravedad (siempre que se aprecie reincidencia), el internamiento será obligatorio y tendrá una duración de uno a seis años (complementado con otra medida de libertad vigilada de hasta cinco años).
Además, en los supuestos de homicidio, asesinato, agresión sexual, delitos de terrorismo y otros sancionados con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida de internamiento en régimen cerrado tendrá una duración de uno a cinco años de duración para los menores de dieciséis años y de uno a ocho años para los mayores de esa edad (complementadas con una medida de libertad vigilada de hasta tres o cinco años, respectivamente). Si son responsables de más de un delito y alguno de ellos es uno de los mencionados, la medida de internamiento podrá alcanzar los cinco años para los menores de catorce y quince años y de diez para los de dieciséis y diecisiete (sobre todo lo anterior, véanse los artículos 9, 10 y 11 de la LORPM). En cualquier caso, la medida nunca podrá superar el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad correspondiente en el caso de que el sujeto hubiese sido un adulto (art. 8).
Además del internamiento en régimen cerrado y la libertad vigilada ya citadas, otras medidas previstas en la LORPM son el internamiento en régimen semiabierto, el internamiento en régimen abierto, el internamiento terapéutico, el tratamiento ambulatorio, la asistencia a un centro de día, la permanencia de fin de semana, la libertad vigilada, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, la convivencia con otra persona, las prestaciones en beneficio de la comunidad, la realización de tareas socioeducativas, etc. (podéis ver consultar el artículo 7).
La edad que interesa a efectos de aplicación de la ley es la que tenía el menor en el momento de la comisión de los hechos (art. 5.3).
En cuanto al cómputo, cabe resaltar que los años no se consideran cumplidos hasta la hora del nacimiento, debiendo procederse al cálculo de momento a momento en el caso de que el sujeto cometa el delito el día en el que alcanza la mayoría de edad (no constando la hora de nacimiento debe entenderse, como solución más favorable, que nació en una hora posterior a aquella en que se produjo el hecho delictivo: STS 26-5-1999).
No obstante lo anterior, si se trata de la medida de internamiento en régimen cerrado y se alcanza la mayoría de edad, podrá ordenarse su cumplimiento en un centro penitenciario para adultos si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia; una previsión que se convierte en obligatoria, salvo excepciones, para quien haya cumplido veintiún años de edad en el momento de imponer la medida o durante su cumplimiento (art. 14).

2.7.El momento de la imputabilidad. Las actiones liberae in causa

1) El momento en el que se debe examinar la concurrencia o no de capacidad de culpabilidad es el de la realización de la conducta típica ("momento de cometer la infracción penal", como rezan los artículos 20.1 y 20.2 del Código penal).
De acuerdo con el principio de coincidencia o simultaneidad entre el injusto y la culpabilidad, como manifestación del principio de culpabilidad, el sujeto debe ser imputable en el momento de realización del hecho penalmente ilícito.
Inimputabilidad
Por eso, en los delitos de resultado debe quedar exento de responsabilidad criminal quien ejecuta la acción en situación de inimputabilidad –por ejemplo, por padecer un trastorno mental transitorio o encontrándose en un estado de intoxicación etílica plena–, aunque, por ejemplo, en el momento de producirse el resultado delictivo esta ya haya desaparecido. Asimismo, en aquellos casos en los que el delito se ve integrado por una pluralidad de acciones, solamente se responderá por aquellas que se hayan realizado encontrándose el sujeto en situación de imputabilidad.
En los casos de inimputabilidad sobrevenida, esto es, cuando esta aparece en un momento posterior a la realización del hecho delictivo, la responsabilidad subsiste (esto sólo puede darse en los supuestos de anomalías o alteraciones psíquicas; ejemplo: una persona mata a otra y después enloquece).
Inimputabilidad sobrevenida durante el proceso
Pese a esto, si la inimputabilidad aparece antes de pronunciada sentencia firme, debe archivarse la causa hasta que el procesado recobre la salud mental, pudiéndosele aplicar las medidas de seguridad previstas en el Código penal (art. 383 LECr). Si, por el contrario, la inimputabilidad sobreviene después de que se haya dictado sentencia firme ("una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena"), conforme al artículo 60 del Código penal queda suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad que se ha impuesto, debiendo recibir el penado la asistencia médica que requiera, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad que no podrá ser más gravosa que la pena substituida (en caso de recobrar la salud mental, se atribuye al juzgador la facultad de suspender e incluso dar por extinguida la condena que resta si su cumplimiento resulta innecesario o contraproducente).
2) La situación de inimputabilidad en la que se encuentra el sujeto en el momento de realizar la conducta delictiva puede haber sido provocada por una actuación anterior del mismo. En tal caso, nos encontramos ante una actio libera in causa: la acción llevada a cabo en estado de inimputabilidad (actio non libera in se), sin embargo, se considera "libre" en su causa u origen porque aquel ha sido provocado por el mismo sujeto con una actuación anterior (actio praecedens) verificada en un momento en el que sí era plenamente imputable.
En las actiones liberae in causa, el sujeto no queda exento de responsabilidad criminal pese a que realiza la acción inmediatamente lesiva del bien jurídico en una situación de inimputabilidad.
Ausencia de acción
Una construcción de este tipo se utiliza igualmente para hacer referencia a situaciones de provocación de la ausencia de otros elementos del hecho delictivo, singularmente a casos de ausencia de acción: la madre, sabiendo que tiene un sueño agitado, asfixia durante la noche con su cuerpo al recién nacido que duerme junto a ella en la cama (estado de inconsciencia por sueño) (sobre el particular podéis ver el apartado 4.3.3 del módulo 2). Asimismo, se sostiene que también existe una similitud estructural entre estos supuestos y los de provocación de los presupuestos de una causa de justificación (actio illicita in causa: así, la existencia de provocación suficiente por parte del defensor en la legítima defensa o la provocación intencionada de la situación de necesidad en el estado de necesidad).
Por una parte, de acuerdo con la caracterización del comportamiento precedente como activo u omisivo, se distingue entre la actio libera in causa in agendo (el sujeto provoca activamente el estado de inimputabilidad bajo el cual comete de forma activa el hecho delictivo) y la actio libera in causa in omittendo (el sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual comete de forma activa el hecho delictivo). Asimismo, según que la realización del hecho tenga lugar por medio de una acción o de una omisión cabe hablar, por otro lado, de una omissio libera in causa in agendo (el sujeto provoca activamente el estado de inimputabilidad bajo el cual deja de realizar la prestación positiva que el ordenamiento le exige) y de una omissio libera in causa in omittendo (el sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual deja de realizar la prestación positiva que el ordenamiento le exige). En cualquier caso, la admisión de la figura de la omissio libera in causa en relación con la inimputabilidad dependerá del concepto de omisión típica manejado.
Resulta controvertida la fundamentación de la figura de la actio libera in causa.
a) De acuerdo con el denominado modelo del injusto típico o "modelo de la tipicidad", aunque la concurrencia de inimputabilidad no permite hacer responder al sujeto por la acción posterior verificada en ese estado, resulta posible imputarle la actio praecedens provocadora, pues esta es ya constitutiva de un principio de ejecución del hecho delictivo y ha sido llevada a cabo con capacidad de culpabilidad. Con ello no se produciría una disociación entre el momento de la acción y el momento de la imputabilidad. Con frecuencia desde esta perspectiva se traza un paralelismo entre la actio libera in causa (dolosa) y la autoría mediata: el sujeto se utilizaría a sí mismo como medio o instrumento, colocándose en estado de inimputabilidad, para cometer el delito.
b) Por el contrario, los partidarios del llamado modelo de la excepción mantienen que la construcción tratada se sustrae a la regla de que la capacidad de culpabilidad debe concurrir en el mismo momento de la realización del hecho, resultando extraordinariamente imputado un comportamiento no culpable.

La diferencia más relevante que se deriva de la opción por uno u otro se cifra en la fijación del momento del inicio de la ejecución del delito: en el caso del "modelo de la tipicidad", la tentativa comenzaría con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad, mientras que, de acuerdo con el "modelo de la excepción", aquella no se verificaría hasta el comienzo de la realización de los actos típicos.

Aunque la consignación expresa en el artículo 20 (vid. infra) de la ausencia de provocación de la inimputabilidad como requisito para la aplicación de las correspondientes eximentes pudiera avalar, a decir de algunos autores, esta segunda opción, no parece posible extraer de ese dato que el legislador haya tomado partido por uno de los dos modelos explicativos en liza. En cualquier caso, desde la óptica de su adecuación al principio de culpabilidad, parece preferible el "modelo del injusto típico".
3) Por lo que respecta al título de imputación subjetiva concurrente, no resulta pacífica la determinación de cuándo nos encontramos ante una actio libera in causa dolosa y en qué ocasiones ante una actio libera in causa imprudente (uno de los principales inconvenientes viene dado por la disparidad de opiniones sobre el objeto y momento de apreciación del dolo y la imprudencia en esta sede). Sin que aquí sea posible profundizar en la problemática, la postura que se estima más correcta es la siguiente: para poder imputar el hecho a título de dolo, debe concurrir en el momento de la acción precedente el denominado doble dolo, referido por un lado a la acción misma de colocarse en estado de inimputabilidad y por otro al hecho típico que posteriormente se cometerá en ese estado. En un segundo momento, y aunque resulta impropio hablar de una apreciación de dolo o imprudencia en el instante de llevar a cabo la acción lesiva posterior (puesto que hay inimputabilidad), se puede distinguir asimismo entre aquellos casos en los que el sujeto colocado en estado de inimputabilidad realiza "dolosamente" el hecho (delito doloso consumado) y aquellos en los que lo realiza "imprudentemente" (delito intentado, debido a desviación del curso causal).
Los restantes supuestos (provocación imprudente de la situación de inimputabilidad o previsión o deber de previsión del hecho posterior) responden al esquema de la actio libera in causa imprudente (más fáciles de imaginar en la práctica), sancionable siempre que concurran los requisitos de la imprudencia y, huelga decirlo, si con relación al delito en cuestión aquella se encuentra efectivamente incriminada (vid. sobre la incriminación tasada de la imprudencia el apartado 8.1 del módulo 2).
En los casos de omissio libera in causa (in agendo –"omisión por comisión"– o in omittendo) debe recurrirse a la punición omisiva, castigándose por comisión por omisión o por omisión propia, si es el caso, dependiendo de la concurrencia o no de la posición de garantía. Del mismo modo deberá en principio procederse para la actio libera in causa in omittendo.
4) La construcción de la actio libera in causa resulta operativa tanto para el trastorno mental transitorio como para la intoxicación plena (dos supuestos en los que resulta posible que la situación de inimputabilidad la haya provocado una conducta anterior del individuo). Así, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 20.1, el trastorno mental transitorio no eximirá de pena "cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". Del mismo modo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.2, el estado de intoxicación plena en el momento de verificar la infracción penal, no constituirá causa de inimputabilidad cuando haya sido buscado "con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión".
En cambio, del tenor del artículo 20.2 parece desprenderse, según algún autor, la voluntad de no proyectar la estructura de la actio libera in causa a aquellos casos de actuaciones llevadas a cabo bajo el síndrome de abstinencia (figura que viene recogida en el mismo precepto sólo tras el pasaje más arriba reproducido). Con ello quedaría atajada una cierta tendencia jurisprudencial a retrotraer en estos casos el momento de la imputación al instante en el que el sujeto, sabedor de que un tal estado podía desembocar en la realización de conductas delictivas, decidiera no ingresar en un centro de deshabituación al advertir su próxima aparición (supuesto de actio libera in causa in omittendo). No parece del todo fácil reconducir estos casos, como propone algún autor, a la comisión por omisión (por la vía de construir una posición de garantía "de uno mismo").
Asimismo, para excluir la exención de responsabilidad no es suficiente con haber provocado la situación de inimputabilidad para llevar a cabo (o habiendo previsto o debido prever la comisión de) cualquier delito, sino para cometer el hecho concretamente realizado.

3.El conocimiento de la ilicitud y el error de prohibición

En este apartado trataremos el conocimiento de la ilicitud de la conducta y la regulación legal y criterios de apreciación del error de prohibición.

3.1.El conocimiento de la ilicitud

1) Para poder atribuir al sujeto el hecho ilícito realizado, existe acuerdo en exigir que haya conocido o, como mínimo, debido conocer su carácter antijurídico. Sólo cuando concurre conocimiento, al menos potencial, de la ilicitud es posible afirmar que el sujeto ha actuado culpablemente.
Por tanto, el desconocimiento invencible del carácter ilícito del hecho cometido debe abrir paso a la impunidad. En cambio, si ese desconocimiento es vencible, se deberá atemperar la sanción en atención a una disminución de la culpabilidad (podéis ver el apartado 3.4.3 sobre el error de prohibición).
Tradicionalmente, con su ubicación en la culpabilidad, el dolo quedaba caracterizado como dolus malus, esto es, no sólo comprensivo del conocimiento de las circunstancias pertenecientes al hecho típico, sino también del carácter ilícito del mismo. Con el paso del dolo al tipo de injusto, como dolus naturalis o dolo neutro (conocimiento de la realización del hecho típico), merced fundamentalmente a la doctrina del injusto personal, el conocimiento de la ilicitud se desgajó del mismo para quedar configurado como un elemento autónomo del juicio de culpabilidad.
2) El conocimiento de la ilicitud de la conducta no debe confundirse con la convicción del sujeto de que su comportamiento, que sabe prohibido, no merecería estarlo. En tales supuestos, que a menudo se etiquetan genéricamente como delincuencia por convicción, el hecho de que el sujeto crea que el ordenamiento tendría que justificarle no comporta merma alguna de la culpabilidad, que en modo alguno debe identificarse con el hecho de que el sujeto se sienta o no culpable (es decir, con la culpabilidad moral).
Pese a lo anterior, se tiene que mencionar la existencia de una importante corriente doctrinal que aboga por la posibilidad de conceder a algunos de tales supuestos un cierto tratamiento específico, que frecuentemente se vehicula a través de la menor exigibilidad propia del estado de necesidad excusante (artículo 20.5 Código penal, ya sea apreciado en su forma completa o incompleta) o bien mediante la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 20.5.
Delincuentes por convicción y por conciencia
A menudo, el punto de partida de tales propuestas, también defendidas por la doctrina alemana, es la realización de una distinción previa entre el "delincuente por convicción" en sentido estricto (denominación que se aplica a quien delinque como consecuencia de las múltiples convicciones que es posible poseer, como por ejemplo las políticas –y aquí se incluiría la delincuencia terrorista–) y el "delincuente por o de conciencia" (sujeto que actúa interiormente compelido por sus convicciones éticas o morales más profundas, la lesión de las cuales comportaría una auténtica quiebra de su personalidad moral). Y sólo a este segundo grupo (en el que, por ejemplo, se encuadrarían cuando menos algunos supuesto de delitos realizados en consideración a ciertas convicciones religiosas, como es el caso de los delitos electorales cometidos por Testigos de Jehová –incumplimiento de la obligación de formar parte de mesas electorales–) se concede ese trato específico que anteriormente se comentaba, por considerarse que una presión motivacional de tanta importancia puede comportar como mínimo una disminución de la exigibilidad de la conducta correcta.

3.2.El error de prohibición

El error sobre la ilicitud del hecho o error de prohibición se analizará en el presente apartado.
3.2.1.Regulación legal del error de prohibición
1) El artículo 14.3 del Código penal establece:
Artículo 14.3 CP

"El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error de –o sobre la– prohibición supone el desconocimiento por parte del sujeto de la significación antijurídica de su conducta. Incurren en este error aquellas personas que no saben que actúan de forma contraria al ordenamiento jurídico. Su apreciación comporta la exclusión del conocimiento de la ilicitud como elemento de la culpabilidad. La apreciación del error de prohibición disminuye (si es vencible) o excluye (si es invencible) la culpabilidad del sujeto por el hecho penalmente antijurídico.
Mientras que el error de tipo se proyecta sobre el hecho valorado como ilícito (objeto de la valoración: sobre el hecho constitutivo de la infracción criminal), el error de prohibición versa sobre la valoración como ilícito que recae sobre el hecho (valoración del objeto: sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal). En el error de prohibición, el sujeto desconoce que la conducta que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico. En el de tipo, en cambio, el autor no percibe correctamente aquello que está haciendo (ignora que al disparar contra aquello que cree que es un animal está matando realmente una persona).
El camino hasta el reconocimiento de la virtualidad eximente (en caso de invencibilidad) o atenuante (en caso de vencibilidad) del error de prohibición ha sido arduo. Tradicionalmente imperó el principio de error iuris nocet, como se ha señalado, y sólo desde hace unas décadas se ha ido atribuyendo relevancia en la jurisprudencia al error sobre la antijuridicidad de la propia conducta. Hasta 1983, con la introducción del art. 6 bis a) en el Código penal, no encuentra el error de prohibición consagración legislativa en nuestro ordenamiento.
La disputa doctrinal en torno a la naturaleza dogmática del error de prohibición ha perdido intensidad desde que el legislador de 1983 le diera por vez primera carta de naturaleza en nuestra legislación positiva. Se continúe manteniendo la teoría del dolo, conforme a la cual el conocimiento de la ilicitud pertenece al dolo (caracterizado como dolus malus) y su desconocimiento vencible abre paso a una imprudencia de derecho, o se propugne cualquiera de las variantes de la teoría de la culpabilidad, de acuerdo con las cuales la conciencia de la prohibición constituye un elemento autónomo desligado del dolo (que se concibe, como ha quedado dicho, como dolo natural, ubicado en el tipo de injusto) y perteneciente a la culpabilidad (ese es, al menos, el entendimiento abrumadoramente mayoritario), no puede soslayarse la opción que tomó el legislador por la atribución de unas consecuencias jurídicas muy concretas a los casos del error vencible de prohibición, auténtico caballo de batalla del debate dogmático. En efecto, lo relevante es que los supuestos de realización del hecho delictivo con desconocimiento vencible de su carácter antijurídico serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados (lo cual refleja la disminución de la culpabilidad concurrente). El hecho de que se entienda esto último como una cláusula general de graduación de la pena para la imprudencia de derecho (así desde los modernos partidarios de la teoría del dolo; lo cual, por cierto, provoca un tratamiento dispar de la imprudencia de hecho típico –sobre todo, desde 1995, con su incriminación fragmentaria– y la imprudencia de derecho, tradicionalmente denostado por esta posición) o bien como una mera variante de la teoría de la culpabilidad (pese a que en su versión canónica esta última propugna una atenuación de la pena únicamente facultativa, cuando la regulación española la configura como obligatoria) resulta hoy secundario.
Por otra parte, la doctrina absolutamente mayoritaria considera irrelevante el error sobre el carácter penal de la prohibición: el sujeto conoce la ilicitud de su conducta, pero ignora la relevancia penal de la misma (pese a que, en ocasiones, resulta impropiamente así denominado, no debe confundirse el que ahora nos ocupa con el error sobre la punibilidad, como última categoría sistemática, adicional al injusto y a la culpabilidad, en la estructura del delito). Aunque el conocimiento de la antijuridicidad general del hecho comportará habitualmente de consumo de conocimiento eventual de la naturaleza penal del ilícito, no resulta inimaginable la ausencia de este último.
De lege lata no parece posible considerar otra opción (el Código penal habla en el artículo 14 simplemente de "error sobre la ilicitud del hecho", sin ulteriores añadidos) que aplicar a estos supuestos una atenuante analógica que refleje la disminución de la reprochabilidad concurrente.
3.2.2.Criterios de apreciación
Para apreciar el error de prohibición se suelen utilizar varios criterios:
1) Naturaleza del delito: el TS tiende a rechazar el error en infracciones elementales la ilicitud de las cuales sea notoria y de comprensión y constancia generalizadas. Hasta hace poco distinguía entre los delitos naturales o de carácter natural (mala in se), que han existido siempre, en los cuales no hay posibilidad de error, y los artificiales (mala quia prohibita). Algunos autores diferencian entre delitos de Derecho penal nuclear, en el que el error de prohibición, al menos directo, resulta prácticamente inconcebible, y los de Derecho penal accesorio o secundario.
2) Modus operandi utilizado en la realización del delito: se rechaza el error si el sujeto ha recurrido a vías de hecho o medios de comisión (violencia, intimidación) desautorizados generalmente por el ordenamiento o si ha obrado de forma clandestina o secreta o intentando ocultar o simular su actuación.
3) Circunstancias personales del autor: el TS se muestra contrario a admitir el error de quien realiza una conducta que se puede incardinar en el ámbito específico de su profesión.
Una vez se haya acreditado su concurrencia, el error se calificará como vencible si el sujeto pudo y debió evitar el desconocimiento de la antijuridicidad, y como invencible en caso contrario.
El TS tiende a calificar el error como vencible si la conducta se realiza en el ejercicio de una profesión concreta, si el sujeto ocupa una posición jurídica determinada o cuando nos encontramos en un ámbito de actividad con una regulación específica, y como invencible (escasamente) si el error se debe a una regulación confusa u oscura (pueden resultar asimilables los casos de error debidos a una jurisprudencia titubeante) o la información recabada de fuentes fiables es equivocada. Los tribunales confunden a menudo la acreditación de la concurrencia del error con la determinación, una vez apreciado, de su carácter vencible o invencible, y algunas veces recurren a los mismos criterios para la resolución de una y otra cuestión (naturaleza del delito, modus operandi, etc.).
3.2.3.Clases de error de prohibición
Cabe distinguir entre un error directo de prohibición, el cual se proyecta directamente sobre la norma penal que prohibe la realización de una determinada conducta, de un error indirecto de prohibición, en el cual el sujeto, pese a conocer que la conducta realizada es en principio antijurídica, cree o bien que existe en el ordenamiento una causa de justificación que la permitiría (error sobre la existencia de una causa de justificación) o bien yerra sobre el alcance de una causa de justificación realmente reconocida (error sobre los límites de una causa de justificación).
Ejemplo de error sobre la existencia de una causa de justificación
El enfermero A, considerando que la muerte a solicitud del paciente en casos de enfermedad terminal se encuentra permitida por el ordenamiento, termina con la vida de un paciente moribundo sometido a sus cuidados que así se lo ha solicitado de forma reiterada.
3.2.4.El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación
En los supuestos de creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, el sujeto actúa pensando que concurren unas circunstancias que, de darse realmente, justificarían su conducta.
Un político amenazado por una organización armada toma erróneamente por un terrorista dispuesto a matarlo a alguien que se aproxima disfrazado de partisano y pertrechado con una escopeta de postas, y le abate de un disparo (legítima defensa putativa).
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación constituye uno de los problemas más discutidos de toda la teoría del error. Así, la teoría estricta de la culpabilidad, básicamente sustentada por partidarios del finalismo, lo considera un error indirecto de prohibición. En cambio, por su parte, la denominada teoría limitada o restringida de la culpabilidad considera que no constituye un error de prohibición y que deben serle de aplicación las reglas del error de tipo. A esta última solución se llega también desde otras perspectivas: así, los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo consideran el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como un error de tipo (negativo) al que resulta, de este modo, directamente aplicable la regulación del error de tipo; desde la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas (defendida en buena medida por partidarios de la doble posición sistemática del dolo) se considera que constituye un error de prohibición al que, sin embargo, se aplicarían por razones político-criminales las consecuencias jurídicas previstas para el error de tipo. Por último, para la teoría del dolo, al asignar idéntica consecuencia tanto al error de tipo como al error de prohibición (la exclusión del dolo como forma de culpabilidad y la sanción por imprudencia en caso de vencibilidad) la cuestión resulta secundaria.
La doctrina mayoritaria considera que constituye un error indirecto de prohibición. Esta es también la posición que ha adoptado el Tribunal Supremo de un tiempo a esta parte (básicamente, desde finales de la década de los ochenta).
La consecuencia principal de esta toma de postura es que la presencia de este tipo de error no tendrá ninguna repercusión en el injusto, sino que constituirá una cuestión a dirimir exclusivamente en sede de culpabilidad. El inconveniente principal de esta posición es que concede idéntico tratamiento a dos supuestos de error absolutamente dispares: a un error sobre la valoración que el ordenamiento proyecta sobre un hecho concreto (el error de prohibición) con un error que no lo es en definitiva de valoración (quien yerra sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación puede conocer perfectamente la ilicitud, con carácter general, de la conducta que lleva a cabo en los casos de no concurrencia de la situación justificante). Que no lo es de valoración lo demuestra su perfectamente imaginable concurrencia con un error, directo o indirecto, de prohibición.
Sin embargo, tampoco constituye ni puede ser tratado como un error de tipo. Desde luego, entre el error sobre el hecho típico y el error sobre la ilicitud del hecho típico es evidente que se encuentra mucho más cerca del primero: al tratarse de un error sobre el hecho típicamente ilícito constituye un error sobre el "objeto de la valoración" y no, como hemos visto, sobre la valoración que el ordenamiento efectúa sobre el mismo. Por lo demás, la mención en el artículo 14.1 a un error sobre el "hecho constitutivo" de la infracción podría abrir, en principio, la posibilidad de aplicar dicha regla también para el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Sin embargo, ello no resulta conveniente. En primer lugar, porque comportaría la parificación de dos situaciones diferenciadas (así, desconocer que se mata y saber que se mata aun en la creencia de estar haciéndolo en legítima defensa): la realización dolosa del estricto hecho típico no desaparece por suponer erróneamente el sujeto que lo ha llevado a cabo que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Por otra parte, la incriminación fragmentaria de la imprudencia daría lugar a evidentes lagunas de punibilidad (quiérase o no, la imprudencia tipificada en el Código penal está recortada a la medida de la imprudencia de hecho típico).
Entonces, existen buenas razones que avalarían su tratamiento como un error sui generis. Con ello consigue mantenerse un doble escalón valorativo en el juicio de antijuridicidad: el que atañe al hecho estrictamente típico y el que se refiere al hecho típicamente ilícito. Ello permitiría contemplar de forma particularizada las posibles combinaciones que pudieran darse entre su concurrencia y la presencia, por ejemplo, de un error directo o inverso de tipo estricto. Aunque resultaría deseable de lege ferenda una regulación expresa de esta clase de errores, es posible de lege lata concederles un tratamiento específico mediante las eximentes incompletas del artículo 21.1 (con ello, además, recibiría un tratamiento parejo al que se postula desde algunos sectores al error inverso sobre esos mismos presupuestos objetivos de la justificación).
3.2.5.El error inverso de prohibición
En los casos de error inverso o error al revés, a diferencia de los vistos con anterioridad, el sujeto no ignora la concurrencia de un elemento del delito, sino que, por el contrario, supone erróneamente su presencia (ello varía en el caso del error al revés sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación por el papel que estos desempeñan en la estructura del hecho punible).
El error inverso de prohibición, o error de prohibición al revés, se produce cuando el sujeto atribuye equivocadamente al hecho que realiza la condición de ilícito. De modo que cree erróneamente llevar a cabo una conducta antijurídica, cuando en realidad no lo es. Estos casos reciben también el nombre de delito putativo. Naturalmente, la solución es la impunidad, dado que el delito sólo existe en la cabeza del autor y resulta claro que la frontera entre lo permitido y lo prohibido la traza la ley, no las representaciones del autor.
Ejemplo de error de prohibición al revés
A, musulmán recién llegado a nuestro país, practica el adulterio creyendo que ello se encuentra penado en nuestra legislación.
En cambio, el tratamiento a dispensar al error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, esto es, el desconocimiento acerca de la concurrencia de la situación justificante, es objeto de viva polémica.
A dispara con su escopeta de mira telescópica sobre su enemigo B, sin saber que este último, que se encuentra a cien pasos del primero, estaba a punto de accionar un coche bomba aparcado junto a él.
Estos casos, a diferencia de los errores inversos de tipo o de prohibición, presentan una apariencia distinta: en realidad se produce en ellos un déficit de conocimiento (mientras que en el error directo sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación el autor supone una circunstancia no concurrente en la realidad).
La solución a esta falta del elemento subjetivo de la justificación, como comúnmente se le denomina, dependerá del concepto de injusto mantenido. Así, mientras desde concepciones puramente objetivas se propugna la plena justificación del hecho (el injusto queda cancelado), el finalismo ortodoxo defiende, por medio de su castigo como delito doloso consumado, la irrelevancia de la presencia de esos presupuestos justificantes no conocidos (el injusto permanece incólume). Entre esos dos extremos, va ganando respaldo la propuesta de apreciar en esos supuestos una disminución del injusto; y ello fundamentalmente por medio de la reconducción de los hechos a una tentativa inidónea de delito.
Sin embargo, esto último no parece razonable más allá de la teoría de los elementos negativos del tipo (que, al fin y al cabo, acaba viendo de este modo parificados el tratamiento del error inverso de tipo positivo con el error inverso de tipo negativo). Algunos autores han sugerido la posibilidad de aplicar en estos casos una eximente incompleta del artículo 21.1 (que vendría a reflejar la disminución del injusto propia de –valga la expresión– una tentativa de hecho típicamente antijurídico). Esto no sólo permitiría dar a estos supuestos un tratamiento distinto al del error inverso de tipo (al de la tentativa de tipo estricto), sino que, incluso, permite contemplar su eventual concurrencia con, a la vez, un error directo o inverso de tipo (imprudencia o tentativa de hecho típico, respectivamente). En cualquier caso, se trata de una cuestión no resuelta.

4.La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma

4.1.Introducción

En puridad, la idea de exigibilidad informa a toda la categoría dogmática de la culpabilidad. Si esta última consiste, como sabemos, en el incumplimiento del deber personal de obligación que incumbe al concreto autor del comportamiento antijurídico, lo esencial del papel desempeñado por la exigibilidad se comprende desde el momento en que se constata que conceptualmente sólo cabe hablar de la existencia misma de un deber cuando este pueda ser exigido.
De ahí, por tanto, que culpabilidad y exigibilidad se hallen íntimamente unidas: sólo puede ser culpabilidad (considerado culpable) aquel sujeto a quien se le podía exigir que se comportara conforme al ordenamiento (que se abstuviera de vulnerar la norma objetiva de valoración).
Esta interrelación entre los conceptos de deber e inexigibilidad se manifiesta claramente en los delitos imprudentes. Dado que la esencia misma de tales delitos viene constituida por la infracción de un deber subjetivo de cuidado, conceptualmente no podrá siquiera hablarse de imprudencia cuando las características personales del autor imposibilitaran un comportamiento más diligente por su parte: si no le era posible comportarse de otro modo, no se le puede exigir tal cosa y, por tanto, no cabe en realidad decir que ha infringido su "deber subjetivo de cuidado". Por otra parte, también en el caso de los inimputables y en el de quienes se encuentran incursos en un error invencible de prohibición, nos encontramos ante un supuesto en que el sujeto "no puede" actuar de modo distinto (por falta de capacidad de comprensión y/o de control de su voluntad en el primer caso; por no conocer –ni haber podido hacerlo– el carácter prohibido de su comportamiento en el segundo); y dado que lo imposible no puede ser exigido, no cabe entender que tales sujetos hayan infringido una obligación personal de actuar conforme al ordenamiento.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que los conceptos de "posibilidad" y "exigibilidad" no son coincidentes sin más. Es cierto que lo imposible no es exigible; sin embargo, es perfectamente admisible que un comportamiento posible no sea, a pesar de ello, exigido por el Derecho. Pues bien, es precisamente ahí donde la idea de exigibilidad entra en juego, no ya como criterio informador de la idea misma de culpabilidad (que es lo que hasta el momento viene poniéndose de manifiesto respecto a los casos en que "no se puede" actuar de otro modo), sino como un elemento independiente en el seno de la estructura del juicio de imputación. Y es que, como se decía, en los comportamientos dolosos es perfectamente concebible que el sujeto hubiera podido optar por un comportamiento distinto y que, a pesar de ello, el Derecho renuncie a exigirle tal cosa (a considerarle obligado a ello) en atención a la especial presión motivacional que rodeó la toma de su decisión.
Precisamente, esto es lo que acontece en los dos supuestos doctrinalmente considerados causas de inexigibilidad: el estado de necesidad en el que se plantea un conflicto entre bienes iguales (estado de necesidad "excusante", mayoritariamente enclavado en el artículo 20.5 Código penal junto a la modalidad justificante) y el miedo insuperable del artículo 20.6.

4.2.El estado de necesidad exculpante

La primera de las dos eximentes de responsabilidad que en nuestro ordenamiento pueden considerarse fundamentadas en la inexigibilidad de otro comportamiento es la del estado de necesidad exculpante (ya mencionado en el módulo 4 al estudiar el estado de necesidad justificante). De acuerdo con la opinión mayoritaria en la doctrina, en aquel momento optábamos por entender que el artículo 20.5 del Código penal contempla de forma simultánea estas dos modalidades del estado de necesidad: nos encontramos ante la vertiente justificante cuando la ponderación de los dos polos en conflicto permita considerar que la conducta típica ha preservado bienes e intereses jurídicamente más relevantes que los lesionados, mientras que el efecto de la eximente sólo será exculpante cuando los intereses y bienes confrontados se puedan considerar de igual rango.
En efecto, en este último caso el ordenamiento no puede considerar correcto el sacrificio de unos intereses en aras de la salvación de otros. Dado que el punto de partida de todo estado de necesidad es la situación inicialmente idéntica con respecto al Derecho de los dos bienes en liza (a diferencia de la legítima defensa, donde, como se recordará, el carácter ilegítimo de su conducta sitúa al agresor en una posición más desfavorable frente al ordenamiento que la que disfruta el agredido), cuando el conflicto se suscita entre bienes igualmente valiosos, el Derecho no tiene razones para aprobar la conducta típica y obligar al sujeto pasivo a tolerar el sacrificio de sus intereses (pues tal es, recordemos, el efecto de la justificación respecto de los terceros).
Ahora bien, lo anterior no significa que quien cometió la conducta típica en tales circunstancias haya de ser personalmente imputado por su comportamiento: pues la presión motivacional a la que se encuentra sometido ante la pérdida inminente de sus bienes jurídicos (algo particularmente claro cuando se trata de preservar bienes personalísimos, como la vida o la integridad física) motiva que el Derecho tolere la conducta típica, esto es, renuncie a exigirle el comportamiento jurídicamente correcto (el cual implicaba la pérdida de los intereses en inminente peligro). Eso sí, el afectado por la conducta típica, que se encuentra en idéntica situación, mantendrá el derecho a oponerse a aquella, pues, no lo olvidemos, la misma sigue siendo considerada antijurídica o ilegítima.
Al margen de lo relativo al resultado de la ponderación de bienes, el resto de los requisitos del estado de necesidad exculpante coincidirá con los de la modalidad justificante, pues ambos se entienden regulados conjuntamente por el artículo 20.5 del Código penal. De ahí que en este momento nos tengamos que remitir a lo ya explicado en el módulo IV con relación a la mencionada causa de justificación.

4.3.El miedo insuperable

4.3.1.Introducción. Naturaleza jurídica de la eximente
El artículo 20.6 del Código penal declara exento de responsabilidad criminal a quien "obra impulsado por miedo insuperable". Se trata de una eximente de discutida naturaleza jurídica, cuya restrictiva interpretación por parte de la jurisprudencia (tendente, como veremos, a exigir para su concurrencia requisitos que en modo alguno se deducen del texto legal) no deja de suscitar la crítica doctrinal.
Al margen ahora de opiniones muy minoritarias que la conceptúan como una causa de justificación, la discusión en torno a la naturaleza jurídica del miedo insuperable oscila entre su consideración como causa de inimputabilidad y la opinión, mayoritaria y a nuestro entender correcta, que ve en ella una causa de inexigibilidad. En efecto, partiendo del respeto al denominado "principio de vigencia de las normas" (que obliga a desechar interpretaciones que conviertan en inútil o superflua una determinada disposición legal en favor de las que le atribuyan un sentido propio), carece de sentido configurar el miedo insuperable como una situación que priva al sujeto de sus facultades de valorar la ilicitud del hecho y controlar su voluntad, pues, de ser así, en nada se diferenciaría del trastorno mental transitorio del artículo 20.1, en el que tales supuestos encontrarían perfecta cabida. Por tanto, el Código no pretende en este punto referirse a una alteración de la imputabilidad del sujeto, sino valorar si, teniendo en cuenta la anormalidad del proceso motivador que el miedo supone, podía exigírsele que se abstuviera de realizar la conducta típica y antijurídica.
La redacción otorgada a la eximente por el Código penal de 1995 suprimió una importante precisión contemplada en el precepto correspondiente en el texto derogado, que exigía que el miedo se refiriese a un mal igual o mayor que el que se causaba. La mayor parte de la doctrina ha interpretado esto como una acertada matización del sesgo objetivo de la anterior regulación, que ha dejado paso a una redacción más coherente con el fundamento mismo de la circunstancia; pues, ciertamente, con la exigencia por el CP de 1973 de una determinada entidad al mal amenazante se introducía un parámetro objetivo de ponderación de los bienes en conflicto más propio de una causa de justificación que de una eximente atenta a la situación individual del sujeto activo (lo cual tampoco significa, sin embargo, que en la actualidad el miedo insuperable se deba interpretar en clave absolutamente subjetiva; enseguida volveremos sobre esta cuestión al estudiar el parámetro con el que se tiene que calibrar la vencibilidad del miedo).
La supresión del anterior requisito legal comporta la consecuencia fundamental de permitir amparar en la eximente (naturalmente, siempre que concurriese el miedo insuperable) supuestos en los que se causa un mal superior al que se teme, que no cabrían en el estado de necesidad del art. 20.5 (tampoco en el exculpante, referido a males iguales), y que con anterioridad tendían a encuadrarse en la hoy desaparecida eximente de fuerza irresistible del artículo 8.9 ACP. Por otra parte, existe la posibilidad de recoger en el artículo 20.6 supuestos de excesos intensivos en la legítima defensa (con independencia de la entidad del mal causado) motivados no por un error del sujeto, sino precisamente por el miedo que sirve de base a la eximente que nos ocupa.
Ejemplos

  • A, de 21 años de edad y muy poco maduro psicológicamente, se encuentra desde la infancia absolutamente dominado por su padre. Muy atemorizado por las continuas presiones de este, que amenaza con echarle de casa y romper toda relación entre ellos si A no colabora en sus planes delictivos, realiza importantes averiguaciones sobre las medidas de seguridad en una sucursal bancaria, proporcionando así una valiosa información de la que el padre se servirá para el posterior robo de aquella.

  • A se acerca a B (una mujer de 75 años de edad y muy débil físicamente) con una navaja; aunque A avanza lentamente y se encuentra todavía a bastantes metros de distancia, lo que posibilitaría que B disparara a partes no vitales del cuerpo antes de que el atacante pudiera llegar a lanzarse sobre ella (lo que B percibe), B (que tiempo atrás padeció un ataque similar) opta, muy atemorizada, por dispararle a la cabeza.

4.3.2.Requisitos de la eximente
1) El miedo
Una constante jurisprudencia y parte de la doctrina vienen interpretando el miedo en clave exclusivamente psicológica, exigiendo que se trate de una situación de verdadero terror o pánico que altere por completo las facultades del sujeto hasta el punto de privarle de su lucidez o fuerza de voluntad (vid., por ejemplo, y entre otras muchas, las SSTS de 19-5-1993 o 19-7-1994). Sin embargo, tal interpretación deber rechazarse en la medida en que conduce a identificar la eximente del artículo 20.6 del Código penal con la causa de inimputabilidad del trastorno mental transitorio. En su lugar, tal como propone la mayoría de la doctrina, parece más adecuado optar por un concepto menos exigente (que en ocasiones se ha denominado "concepto intelectual" de miedo, por contraposición al meramente "psicológico"), que se conforme con una alteración de la capacidad de decisión motivada por la aprensión del sujeto ante la posibilidad del acaecimiento de un mal.
De lo anterior puede deducirse que el "mal" opera como un elemento implícito en el concepto de "miedo". Aunque con el actual artículo 20.6 del Código penal ya no sea necesario realizar una ponderación entre el mal causado y el temido, lo cierto es que el objeto de referencia del miedo sigue siendo la producción de un evento dañoso no deseado. Nuevamente, la jurisprudencia muestra en la interpretación de este requisito su tendencia a una aplicación muy restrictiva del miedo insuperable, exigiendo, por ejemplo, que el mal proceda del comportamiento coactivo o amenazador de otra persona (postura con la que un sector doctrinal se ha mostrado de acuerdo, aludiendo, entre otros, al artículo 118.4.a del Código penal, que en la regulación de la responsabilidad civil derivada del daño causado por quien padece miedo insuperable atribuye esta principalmente a "los que hayan causado el miedo"). Sin embargo, a nuestro entender, tal restricción no puede deducirse del tenor literal del artículo 20.6 ni del sentido y fundamento de la eximente; y una previsión legal relativa a la mera responsabilidad civil tampoco puede considerarse decisiva a la hora de determinar el alcance de la exención de la responsabilidad propiamente penal. Por lo tanto, también cabrá aplicar el artículo 20.6 del Código penal en casos de miedo insuperable ante un mal procedente de la naturaleza o de una acción humana no penalmente típica.
Cuestión discutida es la de si el mal que causa el miedo del sujeto activo ha de ser real, o si también cabe apreciar la eximente cuando el miedo tiene su origen en un mal que en verdad no amenaza producirse. Pues bien, tanto la jurisprudencia como un sector mayoritario de la doctrina mantienen tal exigencia; según este punto de vista, los supuestos en los que el sujeto actuó movido por el miedo pero careciendo este de un fundamento objetivo en un mal real no podrían ampararse en el artículo 20.6 del Código penal, y se tendrían que solucionar aplicando analógicamente las reglas del error de prohibición. En cambio, en contra de tal postura y a favor de la apreciación directa de la eximente en estos casos se ha manifestado un sector doctrinal minoritario, con el argumento –no exento de razón– de que lo que la eximente requiere es únicamente la concurrencia del elemento "miedo insuperable", de tal modo que, comprobado este, parece irrelevante que obedezca a un mal objetivamente existente o no; y es que en sede de esta eximente no se trata, recordemos, de ponderar el mal causado con el que amenaza producirse (como sí ocurre, en cambio, en el estado de necesidad), sino de valorar si a quien actuó movido por el miedo (y aquí estamos partiendo de que el sujeto activo efectivamente ha padecido dicha sensación, con independencia de la realidad o irrealidad del mal) le era o no exigible abstenerse de cometer el hecho típico.
2) El carácter insuperable del miedo
¿Qué parámetro tiene que emplear el juzgador a la hora de valorar si el miedo, tal como exige el artículo 20.6 del Código penal, revestía un carácter "insuperable"? La cuestión no es de fácil solución y requiere, en todo caso, un enfoque coherente con la visión general que sobre la ausencia de culpabilidad se haya sostenido previamente.
Al inicio de este módulo nos pronunciábamos a favor de un concepto "individual" de culpabilidad, alejado de los parámetros generalizadores u objetivizantes que pudieran desembocar en resultados injustos. No obstante, también parece cierto que una absoluta subjetivación de esta circunstancia (que, por ejemplo, llevara a eximir de responsabilidad por un hecho típico grave a la persona especialmente pusilánime que actuó movida por un miedo que cualquier otro en sus circunstancias hubiera logrado superar), conduciría a privilegiar en exceso a las personas más débiles o cobardes.
De ahí que a la hora de valorar la invencibilidad del miedo parezca correcto, como apunta un importante sector doctrinal, optar por un criterio que, sin abandonar la perspectiva individualizadora propia del concepto de culpabilidad aquí sostenido (que obliga a tener en cuenta características del sujeto como su edad, sexo, el haber padecido o no situaciones del mismo tipo previamente, etc.) la combine o atempere con un parámetro moderadamente generalizador.
Tal matización parece adecuada si tenemos en cuenta que esta eximente no supone que el sujeto se hallase psíquicamente imposibilitado para actuar de otro modo (como sucede en las causas de inimputablidad, en donde sí ha de estarse a un criterio exclusivamente subjetivo, lo que, por cierto, permitiría dar cabida en ellas a algunos supuestos extremos de miedos patológicos); de lo que aquí se trata es de valorar, en cambio, si –habiendo podido el sujeto elegir comportarse de modo adecuado a Derecho– en la situación en que se encontraba puede o no reprochársele el haber optado por realizar la conducta típica. Pues bien, de la combinación de ambos parámetros resultaría que podría considerarse un miedo vencible aquel que hubiese podido superar un hombre medio (ni un héroe ni una persona muy pusilánime) colocado en la posición del autor (es decir, con su misma edad, sexo, características físicas, etc., y en las mismas circunstancias concretas en las que se encontró el autor del hecho típico).

4.4.Otros supuestos de inexigibilidad

Junto a las causas genéricas de inexigibilidad que hemos apuntado existen concretas figuras delictivas en las que la concurrencia o la ausencia de determinadas circunstancias determinan la exigibilidad o inexigibilidad del comportamiento. Así, el fundamento de la causa de exclusión de la pena contenido en el artículo 454 del Código penal debe buscarse en la idea de inexigibilidad. En este precepto se establece la exención de responsabilidad para el denominado encubrimiento de parientes (tanto en los supuestos de favorecimiento personal como en los de favorecimiento real en su modalidad de encubrimiento del cuerpo, efectos o instrumentos del delito; no así en caso de auxilio al aprovechamiento del producto del delito), al considerar que no cabe exigir a nadie que denuncie o deje de ocultar, por ejemplo, al pariente próximo que ha intervenido en un hecho delictivo.
Artículo 454 CP

"Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en los supuestos del número 1.º del artículo 451."

De acuerdo con la doctrina mayoritaría, también este sería el caso del delito de omisión del deber de socorro (art. 195.1: "El que no socorriese a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros [...]") o del de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución (art. 450: "El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno no impidiere la comisión de un delito [...]"), en los cuales la vinculación de la demanda de una prestación positiva por parte del ciudadano a la ausencia de riesgo propio o ajeno se encontraría inspirada en el principio de exigibilidad.

Resumen

A lo largo de este módulo hemos estudiado la culpabilidad, tanto en lo que se refiere a su propio sentido y fundamento como en lo tocante a los distintos elementos que conforman su estructura.
Por lo que respecta a la esencia del juicio de culpabilidad como uno de los pilares sobre los que se asienta la teoría del delito, en estas páginas –en concreto en el primer apartado– nos hemos pronunciado a favor de una concepción fundamentalmente normativa (si bien no exenta de algunos elementos psicológicos): en definitiva, se trata de realizar un juicio de valor que permita responsabilizar personalmente al autor concreto de su comportamiento antijurídico, lo cual sucederá cuando, a la vista de sus capacidades y de la concreta situación en la que se hallaba, podía haber actuado de otro modo y esta actuación le era exigible. En este sentido, la libertad de voluntad de la persona para optar entre varios cursos de acción se configura como presupuesto ineludible del juicio que nos ocupa; teniendo en cuenta que la propia Constitución se asienta sobre una imagen del hombre como ser digno, y por tanto libre, tal cosa no tiene por qué suscitar los intensos reparos doctrinales que a menudo se le han dirigido.
Amén de todo lo anterior, se ha insistido en la importancia de mantener la culpabilidad como una categoría dotada de sustantividad propia dentro de la teoría del delito, rechazándose por tanto los intentos doctrinales de sustituirla por consideraciones puramente preventivas basadas en la necesidad de pena.
Los siguientes apartados se han consagrado al estudio de los elementos concretos integrantes del juicio de culpabilidad: imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y exigibilidad del comportamiento adecuado a Derecho. En cuanto a la primera, hemos repasado las distintas causas de inimputabilidad recogidas como eximentes en el art. 20 del Código penal, que son la anomalía o alteración psíquica, la intoxicación plena y síndrome de abstinencia, y las alteraciones en la percepción (apartados 1, 2 y 3, respectivamente). Junto a los aspectos particulares de cada una de ellas se han destacado también cuestiones comunes, tales como la posibilidad de su apreciación como eximentes incompletas del art. 21.1 (supuestos de semiimputabilidad) o su relación con las medidas de seguridad en caso de que concurra la peligrosidad criminal del imputado (relación que, en caso de haberse apreciado la eximente incompleta, se articula mediante el llamado sistema vicarial).
Al de las causas de inimputabilidad, se ha unido el estudio de los rasgos fundamentales de la regulación de la responsabilidad penal de los mayores de 14 y menores de 18 años (contenida en la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor), donde destaca el hecho de que nos hallamos ante una verdadera responsabilidad penal, aunque disciplinada por un régimen distinto al del Código penal aplicable a los mayores de edad; por tanto, en este sentido se ha destacado que en nuestro sistema sólo los menores de 14 años son verdaderamente inimputables por razón de su edad.
En segundo lugar se ha prestado atención a la conciencia de la antijuridicidad, ausente siempre que exista un error de prohibición. A este respecto se ha repasado la controversia doctrinal en torno a la ubicación dogmática de tal conciencia (potencial) de la antijuridicidad, así como las distintas clases del error de prohibición y su tratamiento legal en el artículo 14.3 del Código penal.
Por último nos hemos ocupado de la exigibilidad, destacando que, además de principio informador de toda la categoría de la culpabilidad en su conjunto (pues mal puede concebirse un deber personal sin exigibilidad), funciona como un elemento independiente del juicio de culpabilidad con respecto a los tipos dolosos. Dos son las causas de inexigibilidad reconocidas en nuestro Derecho: el estado de necesidad excusante del artículo 20.5 (para cuyo estudio se ha remitido en parte a lo ya dicho en el módulo IV al estudiar la modalidad justificante) y el miedo insuperable del artículo 20.6, al que se ha intentado dotar de un sentido propio alejado de alteraciones de la imputabilidad como el trastorno mental transitorio.

Ejercicios de autoevaluación

De elección múltipleCada una de las siguientes preguntas contiene un respuesta verdadera y tres falsas. Identificad la verdadera:1. En caso de apreciar la inimputabilidad del sujeto...

a) se aplica la eximente incompleta del artículo 21.1, rebajándose la pena en uno o dos grados.
b) se combina la aplicación de la pena privativa de libertad con la de una medida de seguridad, pudiendo quedar la primera en suspenso si el juez así lo decreta.
c) si existe peligrosidad criminal, se aplica una medida de seguridad de internamiento hasta que aquella desaparezca.
d) puede aplicarse una medida de seguridad de internamiento si concurre peligrosidad criminal, pero en ningún caso superará la duración de la correspondiente pena privativa de libertad.

2. Los tribunales aprecian error de prohibición...

a) cuando el autor ignora la ilicitud de su actuación.
b) cuando el sujeto cree que su infracción es de naturaleza administrativa, pero no penal.
c) cuando el autor ha obrado intentando ocultar o simular su actuación.
d) en infracciones cuya ilicitud sea notoria.

3. De acuerdo con el texto, la culpabilidad se fundamenta en...

a) consideraciones puramente preventivas.
b) la exigibilidad de poder actuar de otro modo.
c) la motivabilidad normal del sujeto por parte de la norma penal.
d) la peligrosidad criminal del autor del hecho delictivo.

4. El conocimiento de la ilicitud...

a) se considera unánimemente parte integrante del dolo.
b) no concurre en el delincuente por convicción.
c) debe ser al menos potencial para poder afirmar la culpabilidad.
d) debe abarcar el carácter penal de la prohibición según el Código.

5. De acuerdo con el texto, el trastorno mental transitorio...

a) requiere una base patológica.
b) es una modalidad de anomalía o alteración psíquica caracterizada por su brevedad temporal.
c) no puede apreciarse cuando se debe a la ingesta de alcohol o drogas.
d) no exime de responsabilidad si es coetáneo a los hechos.

6. Se habla de actio libera in causa...

a) cuando el sujeto comete el hecho delictivo en un estado de inimputabilidad que él mismo ha provocado.
b) cuando el sujeto deviene inimputable una vez cometido el hecho delictivo y antes del juicio.
c) cuando el sujeto enfermo mental ha cometido el hecho delictivo en un intervalo lúcido.
d) cuando el sujeto comete libremente un hecho delictivo contra un inimputable.

7. El error de prohibición...

a) elimina el dolus naturalis.
b) es irrelevante en el ordenamiento jurídico español.
c) recibe el mismo tratamiento que el error de tipo.
d) se castiga con una pena inferior si es vencible y excluye la responsabilidad si es invencible.

8. Los menores de 18 años...

a) son penalmente inimputables.
b) son irresponsables de acuerdo con el Código penal, pero quedan sometidos a un Derecho penal de menores si tienen más de 14 años.
c) y mayores de 16 son plenamente imputables, aunque se les aplica la atenuante de minoría de edad.
d) quedan sometidos al Código penal si tienen capacidad de discernimiento.

9. El miedo insuperable...

a) es una causa de exclusión de la imputabilidad.
b) en esta eximente el error sobre la apreciación del mal amenazante determina la imposibilidad de aplicarla.
c) se trata de una causa de exculpación que se fundamenta en la no exigibilidad de una conducta distinta.
d) se encuentra regulado de modo que, por exigencia legal, el mal amenazante debe ser mayor que el causado.

10. Para el Tribunal Supremo, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación...

a) constituye un error de tipo.
b) constituye una tercera clase de error.
c) constituye un error indirecto de prohibición.
d) resulta irrelevante en el ordenamiento jurídico español.

Ejercicios de autoevaluación
1. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

2. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

3. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

4. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

5. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

6. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

7. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

8. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

9. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

10. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.


Glosario

actio libera in causa f
Hecho realizado en un estado de inimputabilidad provocado por un comportamiento anterior del propio sujeto.
alteración en la percepción f
Causa de inimputabilidad consistente en la grave alteración de la realidad normativa sufirda por una persona que desde la infancia padece defectos en la percepción sensorial.
anomalía o alteración psíquica f
Causa de inimputabilidad consistente en el padecimiento por parte del sujeto de trastornos mentales orgánicos, esquizofrenia y trastornos delirantes permanentes, neurosis, trastornos del humor o del estado de ánimo, psicopatías, etc., con la intensidad suficiente para producir su incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar con arreglo a esa comprensión.
conocimiento de la ilicitud m
Conocimiento del carácter antijurídico del hecho realizado.
culpabilidad f
Atribución al sujeto del hecho típicamente antijurídico realizado.
derecho penal del menor m
Normativa que regula la responsabilidad penal de los mayores de catorce años y menores de dieciocho (aunque eventualmente puede desplegar también sus efectos sobre los menores de veintiuno) asignando a la producción de hechos delictivos determinadas medidas penales específicas distintas a las previstas para el delincuente adulto.
delincuencia por convicción f
Realización de hechos delictivos con perfecta conciencia de su ilicitud por parte de quien considera por motivos políticos, religiosos o de distinto orden que no deberían estar prohibidos.
error inverso de prohibición m
Suposición errónea del carácter antijurídico del hecho cometido. Delito putativo.
error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación m
Realización de un hecho típico en el desconocimiento de que concurren los presupuestos de una causa de justificación. Ausencia del denominado "elemento subjetivo de la justificación".
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación m
Realización de un hecho típico en la creencia errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación.
estado de intoxicación plena m
Causa de inimputabilidad consistente en la ingesta de bebidas alcohólicas o drogas que determinen la incapacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho realizado o de comportarse de acuerdo con esa comprensión.
estado de necesidad exculpante m
Causa de inexigibilidad
ved: estado de necesidad en el módulo 4.
exigibilidad f
Posibilidad de exigir al sujeto que se comporte de modo conforme al ordenamiento jurídico.
imputabilidad f
Capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho realizado y de actuar conforme a esa comprensión. Capacidad de culpabilidad.
inexigibilidad
ved: exigibilidad.
inimputabilidad f
Incapacidad de culpabilidad ved: imputabilidad.
juicio de culpabilidad f
Juicio de reproche dirigido al autor del hecho típicamente antijurídico por haberse comportado de forma contraria a Derecho.
miedo insuperable m
Causa de inexigibilidad por la que no se puede reprochar al sujeto, que actúa por el miedo que sufre ante la verificación de un mal, no haberse abstenido de realizar la conducta delictiva.
minoría de edad penal f
Situación en la que se encuentran aquellos sujetos menores de dieciocho años, cuya responsabilidad penal por los hechos delictivos realizados no se depura con arreglo a lo dispuesto en el Código penal, sino de acuerdo con las previsiones del denominado Derecho penal del menor.
síndrome de abstinencia m
Causa de inimputabilidad consistente en la alteración que en el adicto a determinadas sustancias provoca su carencia y que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de aquellas.
trastorno mental transitorio m
Causa de inimputabilidad consistente en una anomalía o alteración psíquica caracterizada por su brevedad temporal, pero con idénticos efectos sobre la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud y actuar según esa comprensión.

Bibliografía

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