La antijuridicidad (II). Autoría y participación. Iter criminis

  • Antoni Gili Pascual

    Profesor titular de Derecho penal en la Universidad de las Islas Baleares.

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Índice

Introducción

Hasta este momento se ha estudiado la infracción penal con abstracción tanto de los sujetos que pueden intervenir en su realización como del grado de ejecución en el que se puede presentar. Se ha estudiado, en otras palabras, suponiendo que la realiza completamente (consumación) un único sujeto (autoría única).
Sin embargo, en nuestro derecho resultan punibles no sólo la autoría única y el delito consumado, sino también otras formas de intervención en el mismo, y otros grados de ejecución previos a la consumación, cuya descripción legal se construye sobre la base de aquellas figuras. En este módulo se estudiarán, pues, junto a la autoría y la consumación, esas otras formas de aparición del delito.

Objetivos

Los objetivos que el estudiante alcanzará con el estudio de este módulo son:
a) Estudiar las diversas formas de intervención punibles en el delito (autoría y participación).
b) Estudiar los diversos grados o estadios de ejecución del delito que resultan punibles, hasta la terminación de la lesión del bien jurídico (iter criminis).
En el primer ámbito:

  1. Ofrecer un concepto general de autor conforme al derecho positivo español y analizar las distintas clases de autoría y su problemática (autoría única, coautoría y autoría mediata).

  2. Describir la relación de integración, respecto de la tipicidad de la autoría, con la que se configuran las conductas de participación.

  3. Describir la relación de accesoriedad con la que se conforma el injusto de las conductas de participación.

  4. Analizar, en concreto, los requisitos y la problemática específica de cada una de las tres formas de participación que prevé el derecho español: inducción, cooperación necesaria y complicidad.

  5. Analizar la problemática que presenta la participación, en general, en sus relaciones o combinaciones con otras instituciones clave de la parte general del derecho penal: imprudencia, ejecución imperfecta y omisión, básicamente.

  6. Explicar el significado de las previsiones específicas que en materia de participación introduce el legislador en los arts. 30 y 31 del Código penal.

  7. Analizar el sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010.

En el segundo ámbito:

  1. Distinguir entre la fase interna y la fase externa del delito.

  2. Estudiar los actos preparatorios punibles: la razón por la que se castigan, el sistema seguido por el legislador español para castigarlos.

  3. Analizar cada uno de ellos en particular (conspiración, proposición y provocación).

  4. Estudiar la tentativa: la razón por la que se castiga, el sistema seguido por el legislador español para castigarla, sus elementos y la exclusión de responsabilidad por el delito intentado en caso de desistimiento.

  5. Explicar el significado y relevancia de los conceptos de consumación, terminación y agotamiento del delito.

1.Autoría y participación

1.1.Introducción: el planteamiento legal

Hasta aquí se ha analizado la infracción penal con independencia de los sujetos que pueden intervenir en su realización. En este apartado, en cambio, se afronta el estudio de las diversas clases de intervinientes que pueden concurrir en el delito.
Esta cuestión es abordada por el Código penal en el título II del libro I, bajo la rúbrica "De las personas criminalmente responsables de los delitos".
Tales personas son, conforme al derecho español, los autores (art. 28 CP) y los cómplices (art. 29 CP).
En relación con los primeros, el CP utiliza dos conceptos distintos, al separar entre quienes son autores y quienes serán considerados tales (sin serlo), de lo que se obtiene:
1) Una autoría en sentido estricto o en sentido material (la del párrafo 1.° del art. 28), que comprende a: quienes realizan el hecho por sí solos (autoría única inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata).
2) Una autoría en sentido amplio o en sentido formal (la del párrafo 2.°), que abarca: la inducción (letra a) y la cooperación necesaria (letra b). Estas conductas son, en propiedad, conductas de participación.
La trascendencia de esta consideración como autores (autoría en sentido amplio) estriba en el tratamiento punitivo que les otorga el legislador, quien les asigna la misma pena que a los autores en sentido estricto (véase el art. 61 CP). De esta equiparación punitiva escapan únicamente los cómplices, a quienes corresponde la pena inferior en grado (véase el art. 63 CP).
Sin embargo, con independencia de la pena que les vaya a corresponder, la afirmación de que las conductas de autoría en sentido amplio (inducción y cooperación necesaria) son, junto a la complicidad, formas de participación, tiene una relevancia crucial en su construcción y en su tratamiento. Como se verá al hablar del fundamento de la punición del partícipe, ello implica considerarlas conductas accesorias, esto es, no autónomas (a diferencia de las de autoría en sentido estricto), de tal modo que el castigo del partícipe sólo será posible si la conducta del autor reúne determinadas cualidades.

1.2.La autoría

1.2.1.Concepto y clases
Son autores, según el art. 28 CP,
"quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".
Ello permite distinguir tres clases de autoría, siguiendo el orden del texto legal:
1) autoría única inmediata,
2) coautoría,
3) autoría mediata.
La primera de ellas (la de quien realiza el hecho por sí solo), no plantea, al tratarse de un único interviniente, especiales problemas de delimitación. No así las otras dos, que requerirán por ello un estudio detenido en epígrafes sucesivos.
Antes, no obstante, se impone la necesidad de ofrecer un concepto general de autor, dada la insuficiente determinación que ofrece la mencionada definición legal del art. 28. Esta operación, que ha dado lugar a la formulación de muy diversas teorías doctrinales, importa sobre todo por la aludida dependencia que condicionará la existencia –y, por tanto, la punibilidad– de las conductas que no se hallen incluidas en tal concepto de autor (las de participación).
La conducta del autor es la conducta principal, la de quien realiza directamente el injusto típico y, por tanto, la que directamente y con mayor urgencia quiere impedir la norma.
De forma más precisa, el autor puede definirse como:
El que, mediata o inmediatamente, solo o con otros, realiza acciones típicas, dominando objetiva y positivamente el curso causal, de tal modo que, en los delitos de resultado, este le sea objetivamente imputable.
La definición propuesta combina la denominada teoría objetivo-formal (dominante en España), con aspectos de la teoría del dominio del hecho (criterio frecuentemente invocado por la jurisprudencia y sostenido por un importante sector doctrinal):

  • Lo primero, en la medida en que se restringen las conductas de autoría a aquellas que implican la realización de actos típicos (descritos directamente por el tipo de delito de que se trate).

  • Lo segundo (dominio del hecho significa control del mismo) viene a incorporar un contenido material al concepto. Con ello se superan posibles críticas al uso exclusivo de una teoría objetivo-formal, como la de su carácter ilimitado en los delitos resultativos, o la dificultad para explicar la autoría mediata (en la que no es la "persona de atrás" –autor–, sino el instrumento, el que lleva a cabo la conducta descrita por el tipo).

Ese dominio del hecho es, no obstante, dominio positivo del mismo, esto es, el que ostenta quien configura de forma determinante el curso del acontecer típico, fijando el si y el cómo del mismo. No se incluye, pues (a diferencia de lo que patrocina el entendimiento habitual de esta teoría), el mero dominio negativo del hecho, es decir, el que ostentaría quien tiene la capacidad de desbaratar la realización (capacidad que posee también el cooperador necesario).

1.3.Coautoría

1.3.1.Concepto
El vigente Código penal se hizo eco expresamente (lo que fue acogido con satisfacción por la doctrina) de esta modalidad de autoría –especialmente frecuente en la práctica– al aludir en su art. 28 a quienes realizan el hecho conjuntamente.
La coautoría se da:
Cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada división del trabajo, determinan objetiva y positivamente de forma conjunta la acción o acciones típicas, o cuando cada uno de ellos determina, en ejecución del plan común, una de las varias acciones descritas en el tipo.
Brevemente: se trata de la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho.

  • Varios individuos golpean a la víctima produciéndole unas graves lesiones.

  • Uno o varios sujetos intimidan con un arma a los empleados y clientes de un banco mientras otro/s sustrae/n el dinero. (Son todos coautores, pues ambas actuaciones –intimidación y apoderamiento– son actos típicos del robo –véase el art. 237 CP.)

Esta modalidad de autoría descansa, como se ve, en el "principio de la división del trabajo", representando un reparto de papeles en la realización del tipo.
En ella rige el principio de imputación recíproca, en virtud del cual se atribuye a cada uno el hecho como un todo global. Tal posibilidad de imputación (= atribución) se basa en la existencia del acuerdo mutuo unida al dominio funcional del hecho.
1.3.2.Aspecto objetivo
Aclarado el concepto general de autor, poco más hay que significar en relación con el aspecto objetivo de la conducta: evidentemente, debiendo tratarse, como en toda autoría, de la realización de actos típicos, la aportación del coautor deberá tener lugar en la fase ejecutiva. Por la misma razón, se hace innecesario destacar la necesidad de que la contribución tenga un carácter esencial, precisión que, en cambio, se requiere si se sostiene sin más la teoría del dominio del hecho para definir el concepto de autor.
La imputación recíproca lleva a que el comienzo de la ejecución se extienda, al igual que la consumación, a todos los coautores, de modo que se apreciará tentativa cuando uno de ellos dé inicio a la ejecución.
1.3.3.Aspecto subjetivo
En el ámbito subjetivo debe aludirse a los dos requisitos siguientes:
1) Decisión conjunta al hecho ("mutuo acuerdo")
a) Tal acuerdo puede ser expreso o tácito, pero debe necesariamente existir para poder hablar de coautoría.
b) El acuerdo puede tener lugar no sólo antes, sino también durante la ejecución. En este último caso se habla de coautoría sucesiva.
Como consecuencias derivadas de esta exigencia de acuerdo mutuo hay que destacar.
a) El coautor no responderá por el exceso (esto es, el ir más allá del acuerdo) de otro coautor.
b) La ausencia del acuerdo mutuo excluye la coautoría. Se habla entonces de autoría accesoria. Aunque, en realidad, es esta una categoría carente de sustantividad propia, pues el problema se reduce a una cuestión de imputación objetiva del resultado producido: las responsabilidades deben tratarse en estos casos independientemente.
2) Dolo
La conducta de los coautores debe ser dolosa, aunque es posible la diversidad de grado: p. ej., que uno/s actúen con dolo directo y otro/s con dolo eventual.
1.3.4.Límites a la coautoría
De forma esquemática, pueden señalarse los siguientes supuestos en los que no cabe coautoría:

  • delitos de mera actividad,

  • delitos de propia mano,

  • delitos omisivos o

  • delitos especiales (en relación, en este último caso, con el sujeto no cualificado, quien, al no ostentar la cualidad necesaria para ser autor, deberá ser considerado partícipe).

1.4.Autoría mediata

1.4.1.Concepto
A la autoría mediata alude el Código penal al identificar como autores a quienes realizan el hecho "por medio de otro del que se sirven como instrumento" (art. 28 CP).
Como en todo supuesto de autoría, también en estos casos el autor realiza el tipo penal (lesionando de forma directa, y no accesoria, el bien jurídico), pero no lo ejecuta directamente, sino a través de otra persona que obra como instrumento de su voluntad.
El elemento determinante, y por tanto definitorio, de esta modalidad de autoría es la falta de libertad por parte del instrumento. De ese modo, el "hombre de atrás" controla la realización delictiva mediante el dominio de la voluntad del ejecutor.
Este es el criterio que marca la frontera entre la autoría mediata y la inducción, y no el de la falta de responsabilidad del ejecutor material (pues en los casos en que este esté incurso en un error vencible, ya sea de tipo o de prohibición, podrá responder por imprudencia o con culpabilidad disminuida, pero no por ello se excluirá la autoría mediata, dado que faltará la libertad en su actuación).
Siguiendo el mismo criterio, será preferible considerar supuestos de inducción (afectados por tanto por la regla de accesoriedad), y no de autoría mediata, determinados casos de falta de culpabilidad del instrumento:

  • aquellos en los que el ejecutor actúa con miedo insuperable –art. 20.6–, pues en ellos sí actúa con conocimiento de lo que hace y de su significado.

  • determinados casos de inimputabilidad (p. ej., utilización de un menor de edad), por la misma razón.

1.4.2.Aspecto objetivo
La instrumentalización puede darse en diversas formas:
a) Instrumento que actúa sin antijuridicidad, ya sea por falta de tipicidad o por la concurrencia de causas de justificación:

  • Ausencia de tipicidad

Se dará en los casos de error de tipo del instrumento.
1) A, que ha conectado un artefacto explosivo en el teléfono de B, le pide a C que le llame (a B).
2) Siguiendo las instrucciones del médico, la enfermera inyecta en el paciente la sustancia prescrita, que resulta ser letal.
Cuando el error sea invencible, estaremos ante una autoría mediata dolosa, siendo irresponsable el instrumento (ejemplo 1); si, en cambio, el error es vencible, la conducta del instrumento constituirá autoría (accesoria) imprudente –art. 14.1. CP– (ejemplo 2, si la enfermera infringió un deber de cuidado que le obligaba a realizar las comprobaciones pertinentes).

  • Concurrencia de causas de justificación

Se interpone una falsa denuncia para que la Policía (que actuará justificadamente en cumplimiento de un deber –art. 20.7 CP–) consume la detención ilegal que se propone el autor mediato.
b) Instrumento que actúa sin culpabilidad, ya sea por falta de imputabilidad o por error de prohibición:
1) A utiliza a B, niño de corta edad, para llevar a cabo un hecho delictivo.
2) A se aprovecha de B, extranjero que acaba de llegar a España, haciéndole creer que tiene derecho a llevar a cabo una determinada conducta que en realidad resulta punible según la legislación española.
En relación a la ejecución imperfecta, la tentativa será apreciable desde el momento en que el autor mediato ponga en marcha el proceso que ha de incidir decisivamente en el instrumento. No cuando el instrumento inicie la ejecución de actos típicos. (Téngase en cuenta que, como conducta principal que es, la conducta del autor mediato debe subsistir por sí sola, no dependiendo de la del instrumento.)
1.4.3.Aspecto subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, la autoría mediata sólo puede ser dolosa. (Cabe, eso sí, esta forma de autoría en delitos imprudentes.)
1.4.4.Límites a la autoría mediata
No cabe autoría mediata en los delitos especiales cuando el autor no ostente la cualidad requerida por el tipo, ni en los delitos de propia mano, al requerir estos su realización personal.

1.5.La participación

1.5.1.Consideraciones generales. Concepto
Participación es intervención en un hecho ajeno.
En nuestro derecho, son conductas de participación las descritas en el art. 28 (a) –inducción–, 28 (b) –cooperación necesaria– y 29 CP –complicidad.
Su previsión legal queda conformada con la combinación de su descripción en la parte general del CP (libro I) –arts. 28 (a) y (b) y 29– y los tipos de autoría contenidos en la parte especial.
En este sentido, se puede decir que entre los tipos de autoría y las formas de participación media una relación de integración: la descripción legal de la participación se integra con la descripción de la conducta típica del autor.
También en este sentido pueden considerarse las formas de participación causas de extensión de la pena, en la medida en que, sin tales previsiones legales específicas, el partícipe quedaría fuera del ámbito del derecho penal. (Sólo serían responsables quienes realizasen por completo lo descrito en la parte especial: los autores.)
1.5.2.Fundamento de la punición del partícipe. El principio de accesoriedad
La razón por la que se castiga no sólo a quien realiza de forma exacta el tipo de la parte especial, sino también a los partícipes, nos la proporciona la teoría del ataque accesorio al bien jurídico (especificación de la teoría general del favorecimiento o de la causación), en virtud de la cual el injusto del autor determina esencialmente el injusto del partícipe (aunque no de forma exclusiva, pues la participación conserva elementos autónomos como su propio dolo, desvalor de acción o necesidad de que el bien jurídico se halle protegido también frente al partícipe –y no sólo frente al autor–):
Puesto que el derecho penal se concibe como protector de bienes jurídicos, lo adecuado para fundamentar el castigo de cualquier conducta será fijarse en el grado y la forma en que aquellos resultan afectados. Hay que observar, así, que no todo interviniente lesiona directamente el bien jurídico, sino que lo hace a través de la conducta de un/os interviniente/s principal/es (el/los autor/es).
La primera y fundamental consecuencia de tal planteamiento (con el que se consagra un sistema diferenciador, y no unitario de autor) es la limitación de las conductas penalmente relevantes. Y ello porque desde el mismo, la existencia de la participación se hace depender de la concurrencia de determinadas características en la conducta principal (la del autor).
Esta relación de dependencia se conoce como regla o principio de accesoriedad de la participación, que se concreta en:
1) Una accesoriedad cuantitativa, relativa al grado de desarrollo que debe haber alcanzado el hecho principal para que sea punible la contribución del partícipe. Tal grado de desarrollo se sitúa en la tentativa (= inicio de la ejecución).
2) Una accesoriedad cualitativa, relativa a los elementos del concepto dogmático de delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) que deben concurrir en la conducta principal para que quepa la punición del partícipe.
Y puesto que en un derecho penal legitimado por su función de tutela de bienes jurídicos lo desvalorado, como se ha dicho, vendrá dado por la lesión o puesta en peligro no justificada de los mismos, hay que concluir que el hecho principal deberá ser, al menos, típico y antijurídico para que resulte relevante la contribución al mismo. Con ello se opta por el denominado grado medio o limitado de la accesoriedad (frente a la accesoriedad mínima –que requeriría únicamente la tipicidad de la conducta principal–, la accesoriedad máxima –que requeriría, además de la tipicidad y la antijuridicidad, la culpabilidad– o, en fin, la hiperaccesoriedad –que añadiría también la exigencia de punibilidad–).
Si, p. ej., ante una agresión ilegítima, se entrega al autor el arma con la que este mata a otro en legítima defensa, la contribución no constituye participación punible, porque se interviene en un hecho típico (de homicidio), pero no antijurídico (por hallarse incurso en una causa de justificación: 20.4).
Si, en cambio, se realiza la misma aportación a la conducta no culpable de otro, la participación sí será punible, aunque el autor de la conducta principal esté exento de responsabilidad por falta de culpabilidad.

1.6.Inducción

1.6.1.Concepto
La inducción, forma de participación recogida en el art. 28 (a) del Código penal, es la conducta consistente en hacer nacer en otro la resolución de realizar un hecho antijurídico, seguida de su efectiva realización.
Como se ha indicado, esta forma de participación se castiga con la misma pena prevista para el autor (véase el art. 61 CP).
1.6.2.Aspecto objetivo
1) La conducta
Consiste en ejercer un influjo psíquico sobre el autor, que debe materializarse en un doble resultado:
a) la generación de la resolución criminal en el destinatario, y
b) a existencia, al menos, de un principio de ejecución (tentativa) por parte de aquel.
El abanico de medios por los que dicho influjo puede llevarse a cabo no aparece en absoluto tasado, pudiendo consistir, por ejemplo, en consejos, mediación de precio, apuestas, provocaciones, etc.
Lo determinante será, pues, la posibilidad de afirmar la imputación objetiva del resultado a la acción del inductor, apreciación para la que deberá valorarse la adecuación (peligrosidad) ex ante de la conducta y la efectiva verificación en el resultado del riesgo creado.
Tal relación no se dará, por ejemplo, cuando simplemente se haya provocado una situación favorable para que surja una posible tentación del autor hacia la resolución criminal.
Para afirmar la tipicidad de la conducta del inductor, sin embargo, los juicios hipotéticos no deben constituir límite alguno. Así, p.ej., si se proporciona una información que se sabe determinante en relación con el concreto inducido, tal influjo psíquico no deja de constituir inducción por la consideración de que dicha información la hubiese podido conseguir por sí solo el inducido.
Según la dicción legal (art. 28.b), la inducción debe ser directa. Tal exigencia –en particular desde una interpretación sistemática con la figura regulada en el art. 18 CP (provocación)– debe entenderse concretada en los siguientes requisitos:

  • Debe determinarse a cometer un delito concreto. No es preciso que se especifiquen todos los pormenores (como las concretas circunstancias de tiempo o lugar), pero sí, con claridad, la clase de hecho.

  • Debe dirigirse a un autor determinado, y no a un número indefinido de posibles autores (aunque sí puede inducirse a un concreto círculo de personas).

  • Debe existir una relación interpersonal (= sin intermediarios) entre inductor e inducido.

Esto último no significa excluir la posibilidad de inducción mediata, pues en estos casos no hay intermediario que elimine la influencia directa sobre el inducido, sino únicamente un tercero que opera como instrumento inconsciente. (Por ejemplo, encargándole la transmisión de un mensaje cuyo sentido desconoce).
2) Los sujetos
En relación con los sujetos, y al margen de las precisiones acabadas de indicar supra sobre el sujeto activo (inductor), la atención debe centrarse en el destinatario de la inducción (= el inducido), que debe:
a) Evidentemente, ser un sujeto que no haya resuelto todavía cometer el delito.
Si el destinatario ha adoptado ya la resolución criminal, de modo que iba a cometer el hecho de todos modos –sujeto al que se conoce, por esa razón, como omnimodo facturus–, la conducta del inductor no crea ni incrementa el riesgo de comisión, de forma tal que esta no pueda imputársele objetivamente como resultado, siendo, por consiguiente, atípica como inducción.
En los supuestos en los que la intervención simplemente refuerza una resolución ya existente, la doctrina suele afirmar la presencia de complicidad (psíquica). Sin embargo, si la decisión está efectivamente tomada y no hay aportación relevante alguna a la lesión del bien jurídico, parece preferible sostener la irrelevancia de la contribución.
b) Ser un sujeto libre e imputable.
El error del inductor sobre esa circunstancia puede generar situaciones diversas:

  • Si el inductor desconoce la cualidad de inimputable del destinatario (cree que efectivamente induce a un sujeto libre), nos hallaremos ante una autoría mediata doloso-eventual, en su caso.

  • Si, en cambio, desconoce la cualidad de imputable del destinatario (cree utilizar un instrumento inconsciente), su autoría mediata es sólo putativa, quedando –puesto que el supuesto podrá sustraerse difícilmente a la afirmación del dolo eventual– la inducción.

c) Convertirse en autor principal del hecho (ya sea consumado o, al menos, intentado).
Según lo anterior, no resulta admisible la inducción en cadena, esto es, el caso en que no es el inducido quien ejecuta el tipo de autoría sino que a su vez induce a otro para que lo realice.
Y ello porque tal conducta, como en general toda participación (infra, 1.9.5.), carece de la proximidad y, en consecuencia, de la peligrosidad necesaria respecto de la lesión del bien jurídico (que realiza la conducta principal) para merecer la reacción punitiva. En el caso de la inducción, además, la expresión legal parece vetar claramente esta posibilidad al exigir que aquella sea "directa a ejecutar el hecho".
1.6.3.Aspecto subjetivo
La inducción debe ser dolosa (como toda forma de participación –infra, 1.9.2.–).
1) El dolo de la inducción puede ser directo o eventual, pero debe en todo caso tener un doble objeto de referencia (razón por la que se habla de un doble dolo del inductor), persiguiendo:

  • no sólo generar la resolución criminal,

  • sino también que el inducido alcance la consumación de un acto antijurídico (lo que es independiente de que responda también si finalmente el hecho queda en grado de tentativa: el inductor, para serlo, debe pretender la consumación por parte del inducido).

Esto último permite explicar la razón de la impunidad de la conducta del que se conoce como agente provocador, esto es, de aquel que incita a la comisión del delito pero con la intención de impedir a tiempo la lesión o puesta en peligro correspondiente (consumación).
En caso de que el sujeto provocado consiga, no obstante, consumar el delito, el agente provocador podría responder como autor (accesorio) de un delito imprudente, siempre que subsistiese la imputación objetiva (lo que no se daría si la consumación era absolutamente imprevisible).
2) El dolo del inductor opera como límite de su responsabilidad, de modo que no responderá por el exceso en que pueda incurrir el inducido al desviarse de sus instrucciones (realizando un delito más grave o un delito distinto), ya sea esa desviación consciente o no.
Conviene recordar, asimismo, que en virtud del principio de accesoriedad lo cometido por el autor (en este caso el inducido) es siempre límite de la responsabilidad del partícipe, de modo que el inductor no responderá nunca más allá de lo efectivamente realizado por aquel, aunque haya inducido a un hecho más grave.

1.7.Cooperación necesaria

1.7.1.Concepto
La cooperación necesaria, forma de participación recogida en el art. 28 (b) del Código penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente actos típicos, incrementa sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor, contribuyendo efectivamente al resultado delictivo.
Como ya se ha adelantado, también en este caso la pena que le asigna el legislador es la misma que la prevista para el autor (art. 61 CP).
1.7.2.Aspectos objetivo y subjetivo
1) Aspecto objetivo
Esta forma de participación es específica del derecho español, que, a diferencia de otros ordenamientos (que prevén una sola modalidad de contribución), contempla dos grados distintos de cooperación: la necesaria (aquí tratada) y la no necesaria (o complicidad, que se estudiará en el epígrafe siguiente).
Ante esta diversidad de formas, buena parte de los esfuerzos doctrinales en relación con la cooperación necesaria se centran en su delimitación respecto de otras figuras. Por arriba, con la coautoría. Por abajo, con la forma menos grave de contribución accesoria: la complicidad.
Según el planteamiento aquí expuesto, lo primero –la delimitación respecto de la coautoría– se obtiene desde la consideración de que el cooperador necesario, a diferencia del coautor, no realiza actos típicos (la suya no es una conducta principal, cuya relevancia pueda subsistir autónomamente). Esta solución dota de pleno sentido a la figura, resultado del que a mi juicio se separan quienes, importando el criterio del dominio del hecho para definir la autoría, amplían el concepto de autor para verse después obligados a trazar la frontera entre ambas figuras con criterios materialmente menos justificables como el del momento de la intervención.
Si A entrega una copia de las llaves del local para que, horas o días después, B y C entren a robar en él, A será cooperador necesario en el delito de robo. Pero también será cooperador, y no coautor, si, de común acuerdo con B y C, les abre la puerta a la hora convenida, aunque su intervención tenga lugar en este caso en el momento de la ejecución. (Parece razonable que así sea desde el momento en que la entidad de la aportación de A respecto de la lesión del bien jurídico patrimonio es análoga en ambos casos, sin que el momento de la aportación constituya un factor de sustancialidad bastante para justificar que la intervención pase a convertirse, en el segundo caso, en una conducta principal –autónoma.)
Lo segundo, la delimitación respecto de la complicidad, atenderá a la relevancia de la contribución (incrementando sustancialmente el riesgo de lesión para el bien jurídico en el caso de la cooperación necesaria, y de forma no sustancial en la complicidad).
Sentado lo anterior, el principal esfuerzo para concretar el aspecto objetivo de esta forma más grave de contribución accesoria reside, pues, en precisar cuándo la aportación debe considerarse "necesaria" (= incremento sustancial del riesgo).
A tal efecto, deberá procederse a una valoración ex ante (esto es, situándose en el momento previo a la realización del hecho) para decidir si, en las concretas circunstancias en que aquel se realizó, la contribución fue o no decisiva para posibilitar la ejecución. Será cooperación necesaria si efectivamente se concluye que, de no concurrir esa aportación, el hecho no se hubiese realizado. (Será complicidad, en cambio, si se concluye que la aportación simplemente favoreció el mejor desarrollo de la ejecución, pero no fue determinante para su existencia.)
Es importante destacar que en esa valoración no deben inmiscuirse condiciones hipotéticas ni cursos causales alternativos.
En particular en las aportaciones que tengan lugar en la fase preparatoria del delito, y no en la fase ejecutiva, constituye un criterio valorativo de especial utilidad el proporcionado por la teoría de los bienes escasos. En virtud de la misma, deberá considerarse cooperación necesaria la contribución al hecho (ya sea con un hacer o con la entrega de una cosa) con un bien escaso. Será complicidad, en cambio, la contribución con un bien abundante. Para ello deben tenerse presentes las concretas circunstancias del caso.
2) Aspecto subjetivo

  • La cooperación necesaria, como conducta de participación que es, requiere del conocimiento y la voluntad de participar en el hecho al que se contribuye. Se trata, pues, de un comportamiento doloso (ya sea con dolo directo o eventual), referido tanto al acto de cooperación como a la consumación de dicho hecho principal.

  • El exceso en la conducta del autor principal no vincula al partícipe (cooperador necesario) más allá de su propio dolo, que opera así como límite de su responsabilidad.

1.8.Complicidad

1.8.1.Concepto
La complicidad, forma de participación recogida en el art. 29 del Código penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente actos típicos, incrementa el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor de forma no sustancial, repercutiendo efectivamente en el resultado delictivo.
Se trata de conductas cuya relevancia estriba en facilitar, reforzar, acelerar o asegurar la ejecución del hecho principal (p. ej., la vigilancia).
La complicidad se castiga, a tenor de lo dispuesto en el art. 63 CP, con la pena inferior en grado a la fijada para el autor.
1.8.2.Aspectos objetivo y subjetivo
1) Aspecto objetivo
Trazada en el epígrafe anterior la línea divisoria entre lo necesario y lo no necesario de la aportación, puede remitirse ahora a lo ya expuesto para precisar este elemento clave de la complicidad (la no necesariedad).
Cabe precisar que:

  • Al igual que la cooperación necesaria, la complicidad puede ser anterior o simultánea al hecho principal.

Por simultánea hay que entender también la que se produce en la fase post-consumativa previa a la terminación del delito en aquellos delitos que contemplen esa fase (p. ej., detenciones ilegales), siempre que la aportación se inserte en la misma dirección lesiva de la conducta principal. Si, por el contrario, la aportación en esa fase se dirige a ayudar a los responsables a aprovecharse del producto del delito o a eludir la acción de la justicia –y no a mantener el estado antijurídico creado con el delito ya consumado–, la conducta podrá ser constitutiva de un delito de encubrimiento (art. 451 CP).
Consumado un delito de secuestro, A entrega al secuestrador, conociendo la situación, un bien no escaso (p.ej., víveres) destinado a que pueda mantener la detención ilegal (complicidad).
En idéntico caso, A entrega al secuestrador un billete de avión a un país con el que no existe tratado de extradición para que huya: la conducta ya no se inserta en la misma dirección lesiva del secuestro (atentado contra el bien jurídico libertad, art. 163 CP), sino en la del encubrimiento (Art. 451 CP).

  • Los medios por los que puede realizarse una conducta de complicidad son ilimitados, pudiendo consistir tanto en una complicidad física (p.ej., acompañar al autor al lugar de comisión, entregarle un bien no escaso para agilizar la comisión, proporcionarle una dirección u otra información abundante, etc.) como en una complicidad psíquica (p. ej., a través de consejos que fortalezcan la decisión del autor –siempre que no se trate ya de un omnimodo facturus–).

En este último ámbito (complicidad psíquica) suelen incluirse los supuestos de promesa previa de un auxilio posterior a la comisión, en la medida en que refuerzan la comisión. (Evidentemente, a los efectos de la complicidad es indiferente que el hecho, ex post, quede en grado de tentativa y no haya lugar a prestar tal auxilio, pues lo relevante, como en toda complicidad, es que ex ante haya incrementado el peligro para el bien jurídico).

  • En cualquier caso, conviene no perder de vista:

    • Que se trata de una cooperación no necesaria, pero eficaz; esto es, que debe representar una contribución efectiva, causal para el resultado (que debe verse facilitado, acelerado, asegurado,...).

    • Que ex ante debe representar un incremento del riesgo de cierta entidad para el bien jurídico, lo que llevará a excluir la relevancia del riesgo socialmente permitido (p. ej., en la realización de actos cotidianos como los intercambios comerciales habituales).

2) Aspecto subjetivo
En el plano subjetivo, pueden darse por reproducidas las mismas consideraciones efectuadas en relación con la cooperación necesaria.

1.9.Cuestiones generales en la teoría de la participación

1.9.1.Participación y tentativa
1) Participación en delito intentado
Como se indicó al aludir a la accesoriedad cuantitativa, la participación puede construirse a partir de la tentativa del autor (aunque su dolo deba dirigirse a la consumación de la conducta principal).
2) Participación intentada
En cambio, no resulta admisible la participación en grado de tentativa, y ello desde consideraciones relativas al principio de intervención mínima, pues la lesividad (desvalor de resultado) de estas conductas resulta excesivamente alejada de la efectiva afectación del bien jurídico tutelado.
Cuestión distinta es la representada por los supuestos en los que el legislador incrimina expresamente actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación).
1.9.2.Participación e imprudencia
1) Participación culposa
La participación requiere conocimiento y voluntad de intervenir en el hecho en el que se participa. No cabe, por consiguiente, la participación por imprudencia (ya sea en delito doloso o culposo).
2) Participación en delito culposo
Si en lo anterior (no punibilidad de la participación imprudente) existe una aceptable coincidencia doctrinal, la cuestión es más discutida con relación a la admisibilidad de una participación (dolosa) en un delito imprudente.
1.9.3.Participación y omisión
1) Participación (activa y omisiva) en delito de omisión

  • Activa

Son posibles tanto la inducción como la complicidad psíquica, aunque será difícil que el partícipe no venga, a su vez, obligado a actuar (lo que le convertirá en autor de su propio delito omisivo).

  • Omisiva

Quien "contribuye" con una omisión no será partícipe, sino, en su caso, autor de su propio delito omisivo, si concurren en él los requisitos: en un delito de omisión pura, si se encuentra en la situación típica; en una omisión impropia, si ostenta la posición de garante y su inactividad equivale a la acción.
2) Participación en comisión por omisión en delito activo
Salvo en el caso de la inducción, que requiere un comportamiento activo (puesto que un no hacer no puede suponer una instigación equivalente a la inducción), la participación (complicidad o cooperación necesaria) omisiva resulta admisible.
Para ello se requerirá:
a) Que el sujeto ostente posición de garante.
b) Que su inactividad equivalga a la contribución (acción) propia de la participación, de modo que elimine obstáculos en la ejecución del hecho principal, incrementando sustancial (cooperación necesaria) o no sustancialmente (complicidad) el riesgo para el bien jurídico.
Si no se ostenta posición de garante o la inactividad no representa la remoción de obstáculos en la ejecución, sino la simple no interposición de los mismos, estando el sujeto desconectado así del hecho, se podrá incurrir subsidiariamente, en su caso, en la omisión pura del art. 450 CP (omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución).
1.9.4.Participación y delitos especiales
En función del sujeto activo del delito se distingue (entre otras categorías) entre delitos comunes y delitos especiales.
Delitos comunes son aquellos en los que el tipo no limita el ámbito de posibles autores, al no exigir que se ostente ninguna cualidad especial para cometerlo.
El delito común, en otras palabras, es el que puede ser cometido por cualquiera (vg., el homicidio –art. 138 CP– o el hurto –art. 234 CP–).
Por contraposición a los anteriores, se habla de delitos especiales cuando el tipo sí limita el ámbito de posibles autores, exigiendo, para poder serlo, que se posea una determinada cualidad especial (p. ej., la prevaricación judicial –art. 446 CP–, que sólo puede cometer quien ostente la condición de juez o magistrado).
A su vez, dentro de estos últimos, se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.
Ejemplo de los primeros, según este criterio, sería, por ejemplo, la prevaricación judicial (art. 446) o la administrativa (art. 404): si quien dicta una resolución injusta no es juez, en el primer caso, o funcionario, en el segundo, sino un particular, la conducta no encuentra tipo alguno en el que resulte subsumible. Ejemplo de los segundos, la malversación de caudales públicos (art. 432), que encontraría en la apropiación indebida (art. 252) una figura común correlativa.
Carácter correlativo
Sin embargo, el criterio de distinción aludido no resulta satisfactorio en la medida en que el carácter correlativo de la figura común respecto de la especial es sólo aparente. El contenido de injusto de la malversación, en el ejemplo citado, no es equiparable al de la apropiación indebida con la única peculiaridad de que la condición de funcionario determine una pena distinta por razones de culpabilidad o político-criminales.
Por ello es preferible efectuar la distinción en atención a otro criterio –precisamente el del contenido de injusto–, y considerar:

  • Delitos especiales propios aquellos delitos especiales en los que las condiciones del sujeto activo determinan un contenido de injusto específico, exista o no una aparente figura correlativa común.

Ejemplos de esta clase de delitos, según la definición propuesta, pueden ser los de prevaricación judicial o administrativa citados (respecto de los que no hay figura común aparentemente correlativa), pero también la malversación (art. 432) o las detenciones ilegales practicadas por funcionario (art. 167), que encuentran en la apropiación indebida y en la detención por particular sus correlativas figuras comunes.

  • Delitos especiales impropios, aquellos delitos especiales en los que las condiciones del sujeto activo no determinan un contenido de injusto específico.

Pues bien: los delitos especiales plantean diversos órdenes de problemas en relación con la concurrencia de diversos intervinientes:
1) Con carácter general, se plantea la cuestión acerca del tratamiento que debe recibir el partícipe no cualificado (extraneus) en este tipo de delitos.
A, particular (extraneus), induce a un funcionario (intraneus) a dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo (art. 404 CP). Al no reunir A los requisitos exigidos para ser autor del delito de prevaricación administrativa – = ser autoridad o funcionario público–, ¿puede A ser considerado partícipe en ese delito?; de no ser así, y al no existir tampoco otro tipo penal en el que resulte subsumible su conducta, ¿debe esta quedar impune?
A, particular, ayuda a B, funcionario, a sustraer efectos públicos que este tiene a su cargo (art. 432 CP). Al no reunir A los requisitos exigidos para ser autor del delito de malversación de caudales públicos, ¿puede, en cambio, ser partícipe en ese delito?; ¿debe responder como partícipe en un delito de apropiación indebida –figura común–?
La respuesta a estas cuestiones nos la proporciona la teoría del ataque accesorio al bien jurídico, expuesta a la hora de fundamentar las razones que justifican el castigo de las conductas de participación (supra, 1.5.2). En virtud de la misma, el injusto del partícipe se define esencialmente a partir del injusto del autor, pero no exclusivamente, sino que quedan elementos autónomos del injusto de la participación. Uno de ellos es la necesidad de que el bien jurídico resulte también tutelado frente a la conducta del partícipe, y no sólo frente al ataque del autor.
Y en los delitos especiales el tipo no protege el bien jurídico únicamente frente al ataque de determinados sujetos, sino frente a todos los ataques. Los delitos especiales no son, en otras palabras, supuestos en los que se establezca una limitación en cuanto a los destinatarios de la norma. En conclusión, por lo tanto, hay que afirmar que cabe la participación del extraneus en un delito especial propio.
En los especiales impropios –entendidos estos en la forma aquí expuesta–, habría que sostener, en cambio, la ruptura del título de imputación.
La ruptura del título de imputación
Esta solución, favorable a la ruptura del título de imputación (= el autor debe responder por el delito especial mientras que el partícipe debe hacerlo por el delito común correlativo), ha sido sostenida por algunos autores en relación con los delitos especiales impropios entendidos en el primer sentido indicado (que aquí se ha descartado). Pero como se ha dicho, en ellos la cualidad del sujeto no es ajena al injusto de la figura, por lo que el partícipe no cualificado deberá responder por el delito especial. En el ejemplo antes propuesto, el partícipe extraneus responderá por contribuir a la malversación, no a una apropiación indebida.
En cualquier caso, en la defensa de aquella responsabilidad del partícipe en función del delito común no podía jugar ningún papel el originario art. 65 CP, invocado en ocasiones por doctrina y jurisprudencia con ese fin. La función de tal artículo se restringía al ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no tienen que ver con los elementos que configuran los delitos especiales.
No obstante, la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha añadido un tercer apartado al mencionado precepto que sí viene a terciar directamente en la polémica. La solución legal por él aportada apunta en la línea arriba sostenida, reconociendo expresamente la responsabilidad del inductor y del cooperador necesario extraneus en los delitos especiales, al facultar al juzgador a imponerles la pena inferior en grado.
El indicado aptdo. 3.°, en vigor desde octubre de 2004, reza como sigue:
"3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".
2) Un problema específico en relación con los delitos especiales propios es el representado por la posible laguna de punición que resulta en los casos en los que es un extraneus, y no el sujeto cualificado, quien realiza la conducta propia de autoría, reservándose el intraneus un papel accesorio (como partícipe) en la realización del hecho. En ellos, puesto que el extraneus no puede ser autor, del funcionamiento del principio de accesoriedad –que exige para el castigo del partícipe la presencia una conducta principal (de autoría)– resultará la impunidad de todos los intervinientes, pese a haber realizado, entre todos, la totalidad del tipo.
A, funcionario, convence a B, particular, para que destruya documentos cuya custodia A tiene encomendada por razón de su cargo (art. 413 CP). B así lo hace.
Puesto que B (extraneus) no reúne la condición exigida por el tipo del art. 413 CP (ser funcionario), B no es autor del mismo, aunque realice la conducta en él descrita. No existiendo autor, la conducta del partícipe (A, inductor) debe quedar impune.
Para evitar la impunidad en estos casos, parte de la doctrina acude a la categoría de la autoría mediata, creando la figura del instrumento doloso no cualificado: se entenderá que el sujeto cualificado es autor (mediato) del hecho, siendo el extraneus un instrumento en la ejecución. Sin embargo, esta construcción fuerza el concepto de autoría mediata, que, como se dijo, requiere la actuación no libre del instrumento.
La solución de lege lata
De todas formas, si se admitiese que la solución de lege lata debe ser la de la impunidad de estos supuestos, el número de casos en los que debería admitirse tal consecuencia no resulta tan frecuente, dadas las previsiones legales. Así, en el ámbito funcionarial buena parte de los delitos encuentran figuras comunes correlativas (de modo que el extraneus podrá tener en ellos la consideración de autor, siendo partícipe el funcionario); por otra parte, el legislador ha equiparado en la mayoría de casos la ejecución material del funcionario con su consentimiento para que otro ejecute (p. ej., arts. 414 o 415 CP); en otras ocasiones, en fin, la actuación del particular presupondría ya la conducta delictiva del funcionario (p. ej., art. 417 CP).
1.9.5.Participación en la participación
Desde consideraciones atentas al principio de intervención mínima, debe rechazarse, por su lejanía respecto de la afectación del bien jurídico, la punibilidad de las conductas de simple participación en la participación; ello sin perjuicio de que si constituyen a su vez contribuciones relevantes al hecho principal puedan ser consideradas, por sí mismas, conductas de participación en el mismo.
Así, por ejemplo: el cómplice (necesario o no) del cómplice (= complicidad en cadena), o es a su vez cómplice del hecho principal, o no es nada penalmente relevante.

1.10.Regimenes especiales de responsabilidad

1.10.1.Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos
Según el art. 30 del Código penal:

1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1.°) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

2.°) Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3.°) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4.°) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.

Este precepto establece, para un grupo específico de delitos, una posición de garante (que obliga a los sujetos mencionados en él a evitar el resultado delictivo), de donde deriva una responsabilidad en cascada, por omisión.
En relación con este art. 30 CP debe retenerse, como idea fundamental, la de que el precepto representa una restricción de la responsabilidad, y no una ampliación de la misma. Y ello en los dos sentidos siguientes:
a) De entrada, responden, y de forma excluyente y subsidiaria, sólo los autores del art. 28 (incluyendo pues, en particular, a los inductores), pero con exclusión de los cómplices (art. 29 CP) y los encubridores.
b) En segundo lugar, en ningún caso cabe interpretar el precepto como establecimiento de una responsabilidad objetiva derivada de una culpa in vigilando. Por lo tanto: responden sólo los autores que efectivamente lo sean conforme a lo visto en relación con el art. 28 CP.
En cuanto a la exégesis del precepto, conviene precisar los siguientes extremos:
1) En relación a qué medios deben entenderse incluidos, la alusión al carácter "mecánico" de los mismos debe entenderse en sentido que abarque también los avances tecnológicos de difusión del escrito, el sonido y la imagen (pues "mecánico" alude a cualquier ingenio reproductor que el ser humano utiliza y que de él se diferencia).
El tenor literal excluye únicamente, en suma, la comunicación personal (oral o escrita). Cualquier otra interpretación restrictiva, distinta a la teleológica expuesta, resulta inadecuada.
2) Con relación a los delitos que deben entenderse afectados por este régimen especial, debe irse más allá de lo que sugiere la interpretación tradicional (que incluiría únicamente los clásicos delitos de prensa: calumnias e injurias). Una interpretación no meramente histórica, sino conforme al bien jurídico, debe llevar a incluir todas aquellas infracciones en las que la difusión determina o añade lesividad a su contenido de injusto.
Así, por ejemplo, podrán incluirse las provocaciones punibles (p. ej., art. 18 CP), las amenazas, o los delitos contra la intimidad o la imagen.
No, en cambio, y según lo dicho, delitos como, p. ej., el plagio (relativo a la propiedad intelectual), pues, aunque puede cometerse usando medios de difusión mecánicos, no encuentra en ello su sentido esencial como injusto.
3) La referencia a los directores, en fin, no puede entenderse en el sentido normativo mercantil, sino en el sentido de quien ostenta el control efectivo del hecho (pues bastaría, de otro modo, que en la empresa en cuestión no hubiese nadie con ese "nomen" para dejar el caso en la impunidad).
1.10.2.Actuaciones en nombre de otro
Establece el Art. 31 del Código penal que:

1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

El art. 31 CP viene a resolver un problema de legalidad (tipicidad) en delitos especiales propios: su existencia permite colmar las exigencias del tipo respecto de la conducta de la persona física (representante) aunque no concurra en él (sino en el representado) la cualidad específica requerida en la tipicidad.
Piénsese, por ejemplo, en la conducta de quien, como administrador de otra persona (física o jurídica), y sin ser él, sino el representado, el "deudor del impuesto" (cualidad requerida por el tipo del delito fiscal –art. 305 CP–), defraude a la Hacienda pública en la forma prevenida en ese artículo. O en la de quien, sin ser él el "legalmente obligado", atente contra la seguridad e higiene en el trabajo en la forma prevista en el art. 316 CP; o en quien, sin ser él personalmente el "autorizado para el tráfico de sustancias nocivas para la salud" realice la conducta descrita en el art. 360 CP.
Como ejercicio, pueden multiplicarse los ejemplos acudiendo a artículos como el 307 (delito contra la Seguridad Social), 308 y 309 (fraude de subvenciones), 310 (delito contable), 319 (delito relativo a la ordenación del territorio), etc.
Puesto que autor en sentido jurídico-penal sólo puede serlo quien reúne las cualidades requeridas por el tipo (el intraneus, cuando se trata de un delito especial), de no existir el art. 31 CP (introducido en nuestro derecho en 1983), en supuestos como los mencionados nos encontraríamos con un problema de tipicidad a la hora de subsumir la conducta del representante (extraneus) en el tipo de delito correspondiente, subsunción que sólo sería posible vulnerando las exigencias derivadas del principio de legalidad. El artículo 31 evita esa vulneración, posibilitando la subsunción.
Al igual que se ha destacado en relación con el art. 30 CP, también en relación con este art. 31 CP debe retenerse, como idea fundamental, que el precepto no supone una ampliación de la responsabilidad, pues en modo alguno consagra un supuesto de responsabilidad objetiva. Es decir:
El art. 31 no viene a constituir una "presunción de autoría" que opere como excepción al art. 28, sino que se trata de un complemento de este último artículo.
Por lo tanto, los responsables en virtud del art. 31 deberán ser autores en el sentido del art. 28, faltándoles únicamente la específica cualidad requerida por el tipo.

1.11.Responsabilidad penal de personas jurídicas

1.11.1.Contextualización
En relación con el tratamiento de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, puede decirse que desde hace varias décadas, antes ya de la entrada en vigor del Código de 1995, el Derecho penal español había vivido en una cierta esquizofrenia entre las convicciones dogmáticas y las necesidades político-criminales. Entre las convicciones teóricas tradicionales y, en definitiva, el pragmatismo, polo este último al que han sumado su peso en los últimos años también las exigencias supranacionales:
Por un lado, el derecho español había permanecido secularmente fiel al dogma "societas delinquere non potest", esto es, a la convicción de que las personas jurídicas son incapaces de acción, de culpa y de motivación por la pena, cualidades todas ellas reservadas a las personas físicas que, acaso, actuasen en nombre de aquellas: como derivado directo del principio de culpabilidad resulta el carácter personal de la responsabilidad penal, de donde se obtenía que solo las personas físicas, y no las jurídicas, podían ser penalmente responsables.
Por otro, desde el punto de vista criminológico no podía obviarse la peligrosidad objetiva que los entes colectivos entrañan –cada vez más con las nuevas y más modernas formas de delincuencia– en el ámbito criminal, con lo que una política criminal adecuada no podía vivir ajena a esa realidad y seguir anclada en los planteamientos teóricos decimonónicos, que proclaman la no responsabilización de la persona jurídica.
En el epígrafe 1.10.2 hemos podido ver la importancia que el art. 31 estaba llamado a tener en el esquema clásico en relación con la actuación de personas jurídicas. Dicha previsión –y en ese contexto debe ser entendida su aparición– representó en buena medida la receta del Derecho tradicional ante el problema que la sociedad (persona jurídica) entraña en el terreno criminal, cuando se parte, como había hecho secularmente el Derecho español, del dogma "societas delinquere non potest": no pudiendo delinquir la sociedad, lo procedente en los casos en los que la actividad delictiva se ha desarrollado a través de ella habrá de ser "localizar" a la/s persona/s física/s que hayan actuado en su nombre.
Esta respuesta, no obstante,
a) Por una parte deja sin afrontar (ni por tanto atajar) el problema de la peligrosidad criminal del ente colectivo, por lo que resulta insuficiente.
b) Por otra, es el corolario lógico de un dogma que resulta no ser el único camino posible, siendo las supuestas limitaciones dogmáticas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas claramente superables.
El Derecho positivo, por lo tanto, puede optar por un modelo de responsabilidad criminal diverso. En el ámbito de la Unión Europea, además, el establecimiento de este sistema de responsabilidad en los países miembros había dejado de ser hace ya tiempo una mera recomendación para convertirse en una obligación. Pero, pese a los compromisos supranacionales adquiridos, en España la situación seguía siendo distinta antes de la reforma de 2010. Es verdad que progresivamente se fueron incorporando al Código penal tímidos intentos de abordar la problemática, sembrando en él diversas previsiones destinadas a la persona jurídica. Pero de ellas no podía extraerse seriamente la afirmación de la existencia de un sistema de responsabilidad penal de aquellas.
Decisiones marco
Así lo reclamaban multitud de decisiones marco, como la 2005/667 (sobre refuerzo penal contra la contaminación de buques), 2005/222 (sobre ataques a los sistemas informáticos), 2004/757 (sobre punición del tráfico de drogas) o 2004/1968 (sobre explotación sexual y pornografía infantil).
1.11.2.El régimen de responsabilidad criminal de las personas jurídicas instaurado por las LO 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo
Otro camino emprendieron los proyectos de reforma del código penal, que acabaron cristalizando en la reforma de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre de ese año. Con ella la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue abordada de una forma más amplia y ambiciosa, diseñando un sistema en el que tal responsabilidad se concebía ya como propia de la persona jurídica (aunque nacida de los delitos cometidos por cuenta o en provecho de las mismas).
Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, la regulación quedó como sigue:

Artículo 31 bis

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios».

Artículo 31 ter

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente».

Artículo 31 quater

«Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica».

Artículo 31 quinquies

«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal».

Para completar el régimen general descrito habrá que tener en cuenta, además, las siguientes previsiones:

  • Penas imponibles (art. 33.7 CP).

  • Especificidades en cuanto al sistema de multa (días-multa –50.3 y 4 CP–, multa proporcional –52.4 CP– y fraccionamiento –art. 53.5 CP).

  • Consideraciones penológicas específicas (art. 66 bis CP).

  • Responsabilidad civil (art. 116.3 CP).

  • Extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.2 CP).

Por su parte, el art. 129 se dedica a las colectividades sin personalidad jurídica, con el siguiente tenor:

1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior solo podrán aplicarse a las empresas, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.

2.Iter criminis

2.1.Cuestiones generales

2.1.1.Concepto
La expresión iter criminis (= el camino del delito) hace referencia a los diversos estadios por los que pasa la realización del delito hasta alcanzar su completa ejecución, ciñéndose a los que, al igual que esta, resultan también punibles.
Este es el objeto básico de estudio en este tema. Se trata de conductas orientadas a la consumación de un delito doloso, pero que no llegan a alcanzar esa finalidad. De lo dicho se desprende que no pueden construirse en relación con los tipos imprudentes.
2.1.2.Fase interna y fase externa del delito
Como en todo actuar humano consciente, también en la actividad criminal puede observarse un proceso que va desde su ideación hasta su total ejecución. Ello permite efectuar en dicho proceso o iter una primera gran distinción entre dos fases:
1) Una fase interna, que discurre en la mente (o el ánimo) del autor;
2) Otra fase, externa, en la que la voluntad criminal se manifiesta (se exterioriza).
Consecuencia elemental de un Derecho penal del hecho y convenientemente distanciado de consideraciones morales es la de que el solo pensamiento no puede delinquir (cogitationis poenam nemo patitur), por lo que, tratándose del plan de un único sujeto, la fase interna resulta irrelevante a efectos penales.
La línea divisoria con lo penalmente relevante comienza con la exteriorización de esa voluntad criminal, esto es, con la que hemos denominado fase externa del delito, que comprende dos tipos de comportamientos punibles:

  • Casos en los que la voluntad delictiva queda exteriorizada no por iniciarse la ejecución, sino simplemente por expandirse el plan criminal a otros sujetos. Este tipo de comportamientos nos sitúan en el terreno de los denominados actos preparatorios punibles.

En la medida en que la exteriorización de la voluntad criminal se concreta en los denominados actos preparatorios punibles en la implicación de varios sujetos en el plan delictivo, tales actos pueden considerarse formas previas a la codelincuencia: si el iter comisivo llegase hasta su completa ejecución, tales sujetos responderían como intervinientes (autores o partícipes) en el delito consumado.

  • Casos en los que se da efectivo inicio a la ejecución del delito a través de la realización de actos con significación típica, lo que nos sitúa en el terreno de la tentativa.

2.2.Actos preparatorios

El Código penal español contempla tres tipos de actos preparatorios punibles:

  • la conspiración,

  • la proposición, y

  • la provocación (incluyendo en esta la apología).

Seguidamente se entrará en su análisis individualizado, pero procede antes detenerse en las razones que justifican la punición de estos actos así como en el sistema seguido por nuestro legislador para castigarlos.
2.2.1.Consideraciones generales: fundamento de su punición y sistema de incriminación
1) Fundamento de su punición
Siendo la función última de la norma penal la protección de bienes jurídicos, la contravención de la misma no puede consistir en la mera exteriorización de una voluntad contraria a Derecho (desobediencia al mandato), sino que debe requerir la efectiva afectación de ese bien jurídico que forma parte de su contenido (desvalor de resultado, concretado, en general, en la lesión o puesta en peligro de aquel).
De tal exigencia general de todo comportamiento al que pretenda otorgarse relevancia penal no pueden escapar los actos preparatorios: respecto de la lesión del bien jurídico protegido, la punición de tales actos representa ciertamente un considerable adelantamiento de la barrera punitiva; pero no por ello debe negarse el necesario desvalor de resultado en su constitución.
Lejos, por tanto, de descansar en una mera voluntad contraria a Derecho (teorías subjetivas), el fundamento de la pena en esta fase preparatoria debe verse en la peligrosidad, aunque lejana, que representa para el bien jurídico tutelado (fundamentación objetiva).
Esta concepción permite adoptar, dada precisamente la lejanía respecto de la lesión del objeto de tutela, interpretaciones especialmente cautelosas y restrictivas de la tipicidad de tales actos.
2) Sistema de incriminación
Según lo dicho, el legislador puede castigar el propósito criminal sólo desde el momento en que se produce su exteriorización, pero ello no significa, ni mucho menos, que deba castigarlo en todo caso.
Atendiendo al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario que debe informar el uso de la potestad punitiva, este último ha sido el camino seguido por el legislador español, al punto que puede afirmarse como principio general el de la impunidad de los actos preparatorios: no sólo son impunes los actos preparatorios del sujeto individual (por exigencias dimanadas del principio de culpabilidad) sino que también lo son, en la mayoría de los casos, aquellos en los que aparecen implicados varios sujetos.
Estos últimos resultan castigados sólo excepcionalmente, pues, al igual que ocurre con la imprudencia, el Código penal ha previsto para ellos un sistema de incriminación específica: no son punibles los actos preparatorios respecto de todos los delitos de la parte especial, sino sólo respecto de aquellos que el legislador, atendiendo a la importancia del bien que tutelan y a la suficiencia lesiva de este tipo de ataques para los mismos, ha incriminado expresamente.
Lecturas recomendadas

Véanse los artículos 141 (homicidio, asesinato), 151 (lesiones), 168 (detenciones ilegales), 269 (patrimonio), 304 (blanqueo de dinero), 373 (tráfico de drogas), 477 (rebelión), 488 (contra la Corona), 519 (asociación ilícita), 548, 553, etc.

Esta punición con carácter excepcional es anunciada en los artículos 17.3 y 18.2 del Código penal, que indican, respectivamente:

Art. 17.3 CP:

La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley

Art. 18.2 CP:

La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.

Y aun en algunos de los casos en los que tal incriminación aparece expresamente prevista, su castigo puede considerarse discutible gracias a la interpretación restrictiva que propicia la fundamentación objetiva expuesta (tal cuestionamiento no sería posible, en cambio, si la punición se justificase desde tesis subjetivas) y a la consideración de la naturaleza de tales actos como formas previas a la codelincuencia. Así, por ejemplo, podría cuestionarse la punibilidad de los actos preparatorios respecto de las conductas de colaboración con banda armada del art. 576 CP, pese a que su incriminación aparece expresamente prevista en el art. 579, y ello en la medida en que su tipicidad supondría la incriminación de actos previos a la participación en conductas que materialmente son, a su vez, formas de participación elevadas a autoría (colaboración en el hecho de otro), participación en la participación excluida en otro lugar (vid., supra, 1.9.5) por su falta de lesividad suficiente. Con todo, la taxatividad de la fórmula legal parece limitar la observación crítica al terreno político criminal, no al de lege lata.
2.2.2.Conspiración
La conspiración se define en el art. 17.1 del Código penal.

Art. 17.1 CP:

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

1) Naturaleza
Se trata de la tipificación de una coautoría anticipada, en la que los sujetos deciden intervenir como coautores en la ejecución del hecho.
De esta naturaleza de la figura se extrae la necesidad de que el conspirador reúna, para poder serlo, las condiciones necesarias exigidas para ser autor, de tal modo que:

  • Si se tratase de un delito especial respecto del que se hubiese previsto la punición de la conspiración, la conducta del extraneus no sería punible como tal (sin perjuicio de que pudiese constituir otro acto preparatorio).

  • Según lo dicho, no es punible la conspiración para ser partícipe.

2) Requisitos
Desglosando la estructura de esta figura se extrae la exigencia en ella de dos requisitos:
a) Concierto plural (de dos o más personas)
Consistente en una firme coincidencia de voluntades para realizar:

  • un delito doloso y

  • determinado, esto es, un delito (o, en su caso, delitos) concreto/s, no un programa delictivo por determinar.

  • En cualquier caso, en atención a la necesaria ofensividad de la conducta, debe exigirse la idoneidad de lo acordado, es decir, la viabilidad del plan.

Conspiración para delinquir
En el caso de que el concierto lo sea para realizar varios delitos (o, planeado uno, se extienda después a otros), la doctrina ha venido inclinándose por la apreciación de una sola conspiración punible. Esta solución, en cierta medida auspiciada por lo insatisfactorio y desmesurado del sistema de incriminación genérico seguido por el código anterior, se ha apoyado en la referencia del código (tanto del vigente como del derogado) a una "conspiración para delinquir", de forma genérica y sin precisar el número de delitos, así como en la consideración de la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico en esta figura, en la que, aun siendo varios los delitos proyectados, es una sola la voluntad criminal.
Sin embargo, y amén de no resultar el argumento literal mencionado un factor decisivo, parece preferible la solución opuesta (esto es, la apreciación de un concurso de infracciones) por dos órdenes de consideraciones:

  • La fundamentación del castigo de los actos preparatorios aquí sostenida reconoce (y exige) en estos la necesaria ofensividad, cifrada en la peligrosidad, aunque lejana, para el bien jurídico, de modo que la apreciación de una sola conspiración no absorbe el desvalor generado en torno a los demás bienes afectados. Esta postura no supone ampliar la punición de la fase preparatoria, sino, al contrario, restringirla, en la medida en que, no apreciándose en el concierto de voluntades la aptitud lesiva suficiente, la conducta no podrá reputarse típica.

  • El sistema de incriminación específico seguido por el código vigente refuerza este planteamiento. (De forma similar a lo ocurrido en relación con la imprudencia, donde la producción de diversos resultados culposos determina la aparición de infracciones independientes y la consiguiente apreciación de un concurso de delitos –crimina culposa–, en perjuicio de la construcción del crimen culpae). Téngase en cuenta que, en caso de conspiración a delitos distintos castigados con penas diversas, la apreciación de un único acto preparatorio dejaría sin resolver la cuestión de la pena aplicable.

b) Resolución ejecutiva
Esto es, la mencionada decisión de intervenir en el delito como coautor.
2.2.3.Proposición
La proposición se define en el art. 17.2 del Código penal:

Art. 17.2 CP:

La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él.

Ha sido motivo de discusión si en la proposición se castiga la invitación a la coejecución del delito (A intenta persuadir a B a cometer conjuntamente un delito), en lo que constituiría un intento de coautoría anticipada –y este era el entendimiento tradicional de esta figura y todavía el de un sector doctrinal–, o bien, de forma añadida a la anterior o incluso en exclusiva, la invitación a la ejecución por cuenta propia (A intenta persuadir a B a cometer un delito por su cuenta, sin el concurso del proponente), lo que permite entender castigada la inducción frustrada –así la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia desde la STS 1994-2002.
La nueva regulación de la proposición tras la reforma del CP de 2015 –substituyendo en la parte final de la definición los términos "a ejecutarlo" (el delito) por "a participar en él" (el delito)– deja la puerta abierta a la posibilidad de extender su ámbito de aplicación a la invitación a intervenir en el delito (el del proponente o el de un tercero) en calidad de partícipe, lo que resulta al menos cuestionable desde la perspectiva del principio de accesoriedad de la participación.
2.2.4.Provocación
La provocación se define en el art. 18.1 del Código penal

La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Requisitos de este acto preparatorio son:

  • Una incitación dolosa, dirigida a que otras personas consumen uno o varios hechos delictivos.

  • Los hechos delictivos provocados pueden ser uno o más, pero siempre tratándose de delito/s concreto/s, no de una incitación genérica a la actividad delictiva.

Especificación
Aunque no es precisa la descripción de los detalles de la perpetración, bastando la especificación, con claridad, de la clase de injusto pretendido.

  • La incitación debe realizarse con medios que faciliten la publicidad, y ante una colectividad de personas.

  • Como todo acto preparatorio, la provocación debe reunir la ofensividad (peligrosidad) necesaria, lo que debe traducirse en la exigencia de aptitud o idoneidad (posible eficacia) de la incitación para generar la comisión del delito.

Por indicación legal, "si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción". No obstante, esta previsión no puede interpretarse automáticamente, en forma tal que permita amparar una responsabilidad por hecho de otro, de modo que habrá que exigir que la ejecución del delito sea imputable a la incitación del provocador (lo que no ocurrirá si, p. ej., el autor la hubiese llevado a cabo de todos modos –omni modo facturus–, o si su resolución criminal ha surgido por otras causas).
2.2.5.Apología
El Código penal mantiene, en el artículo dedicado a la provocación, una referencia separada a la figura de la apología, que define del siguiente modo (Art. 18.1 CP):

Es apología, a los efectos de este código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.

Pese a esta mención separada, la apología punible es una modalidad de provocación, que, por tanto, debe reunir los requisitos de esta, como lo confirma la propia continuación del precepto citado:

La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

No obstante, debe hacerse notar que en la parte especial del código el legislador se ha separado de su propia definición general de la apología al castigar como delito específico el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo y el menosprecio a sus víctimas (véase el art. 578 CP).

2.3.Tentativa

2.3.1.Concepto
La tentativa de delito aparece definida en el art. 16.1 del Código penal:

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2.3.2.Consideraciones generales: fundamento de su punición y sistema de incriminación
1) Fundamento de su punición
Al igual que en todo comportamiento penalmente relevante (delito), el castigo en la tentativa no puede fundamentarse únicamente en el desvalor subjetivo de la acción (intención), sino que requiere, además:
a) un desvalor objetivo de acción, concretado en la peligrosidad ex ante de la conducta para el bien jurídico, y
b) un determinado grado de afectación de dicho bien jurídico, esto es, un desvalor de resultado (ex post), representado por su efectiva puesta en peligro.
De acuerdo con esta fundamentación del castigo en este tipo de comportamientos, deben considerarse impunes tanto la tentativa (absolutamente) inidónea como el delito imposible:
a) Se habla de tentativa inidónea para referirse a aquellos supuestos en los que el sujeto emprende un proceso causal inadecuado para alcanzar el resultado típico.
Con la intención de matar a A, B le dispara con una escopeta de perdigones desde una distancia muy superior a la del alcance del arma.
Para asesinar a A, B pretende envenenarle con una sustancia no tóxica.
Con el mismo fin, A se dedica a clavar agujas en un muñeco que representa a la víctima. (En supuestos en los que la inidoneidad de la tentativa es de tal calibre que carecería de cualquier posibilidad de causar el resultado a juicio de cualquiera, se habla de tentativa irreal.)
En este tipo de supuestos, la impunidad viene determinada por la ausencia de desvalor de resultado, en la medida en que el bien jurídico no ha sido puesto en peligro (ni siquiera abstracto, pues la experiencia no contempla esos cursos causales como adecuados). En realidad, no concurre tampoco la peligrosidad ex ante de la conducta, de modo que no se llevan a cabo "actos que objetivamente deberían producir el resultado", como exige el art. 16 CP, ni hay por tanto un principio válido de ejecución.
Se puede distinguir, no obstante, entre tentativas absolutamente inidóneas (las aludidas) y tentativas relativamente inidóneas. En estas, el curso causal emprendido (el medio empleado) no es en abstracto inadecuado para producir el resultado típico; no está, en otras palabras, alejado de la órbita del tipo, ocurriendo únicamente que aparece como insuficiente para alcanzarlo.
Para asesinar a A, B le suministra un veneno eficaz, pero en dosis insuficiente.
En estos casos la solución favorable a la impunidad no puede ser tan tajante, pues concurre ex ante un cierto grado de peligrosidad a la vez que un cierto desvalor de resultado (puesta en peligro). El art. 62 CP permitiría el castigo de estos supuestos, ponderando la "peligrosidad inherente al intento".
b) Especificando la razón de la inidoneidad del intento, se habla de delito imposible en los casos en que aquella viene dada por la inexistencia del objeto.
A, empleado en una industria cárnica, cierra la puerta de la cámara frigorífica con ánimo de matar por congelación a su compañero B, siendo así que B no se encontraba trabajando en ella en ese momento.
Pese a que ex ante tal comportamiento pueda ser percibido por un espectador objetivo como peligroso para el bien jurídico, no concurre el desvalor de resultado necesario, al no haberse producido la efectiva puesta en peligro del bien jurídico. La conclusión debe ser de nuevo, y por tanto, la de la impunidad.
2) Sistema de incriminación
A diferencia del modelo seguido por el legislador en la incriminación de los actos preparatorios, en la tentativa se ha optado por un sistema de incriminación genérica, esto es, por no especificar respecto de qué delitos resulta punible.
Así, p. ej., no cabrá tentativa respecto de:

  • Los delitos de mera actividad, pues en ellos no hay un resultado al que se dirija la acción, sino que se consuman con la simple verificación de esta.

  • Los delitos imprudentes, al ser incompatibles con el carácter doloso que, como se verá, requiere la tentativa.

La tentativa se castiga, a tenor de lo dispuesto por el art. 62 CP, con la "pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
2.3.3.Aspecto objetivo
Desde el punto de vista objetivo, el delito intentado requiere:
1) El inicio de la ejecución
A diferencia de los actos preparatorios, que no suponen todavía inicio de la ejecución típica (sino sólo exteriorización y expansión a otros sujetos del plan criminal), la tentativa sí supone un "principio de ejecución", según la propia exigencia legal. Este estadio más avanzado en la exteriorización del plan criminal lleva a su castigo aun tratándose de un único sujeto.
Trazar con carácter general la línea divisoria a partir de la cual debe entenderse iniciada la ejecución no es tarea fácil, habida cuenta de la multitud de actos equívocos que pueden presentarse dependiendo del plan del autor.
En cualquier caso, hay que descartar en esa labor tanto la validez de criterios netamente subjetivos, que atiendan únicamente al plan concreto del autor (pues entonces sería el propio sujeto, y no la peligrosidad objetiva del hecho, quien determinaría lo penalmente relevante) como la utilidad de un criterio meramente objetivo-formal, que identifique ese momento con la realización de actos típicos, pues muchas modalidades de comisión de delitos de resultado aparecerán integradas por una sola acción instantánea, antes de la cual no podría apreciarse acto típico alguno.
En un homicidio cometido con arma de fuego, al consistir la acción típica en "matar", no podría con este criterio entenderse iniciada la ejecución siquiera el en momento en que, apuntando el arma contra la víctima, el autor coloca el dedo en el gatillo, pese a que la evidente peligrosidad de tal conducta no parece que deba excluirla del ámbito de lo penalmente relevante.
Para apreciar el inicio de ejecución habrá que atender, pues, al plan del autor, pero limitando este planteamiento con un criterio objetivo-material, cual es el de que el acto represente ya la puesta en peligro inmediata del bien jurídico, lo que se traducirá, habitualmente, también en la inmediatez temporal de la lesión.
2) La realización total o parcial de los actos que deberían producir la consumación.
La tentativa puede darse habiéndose practicado "todos" o sólo "parte" de los actos que objetivamente deberían producir el resultado.
Desde el punto de vista terminológico, se habla de tentativa acabada (antes denominada frustración por el ACP) en el primer caso, y de tentativa inacabada en el segundo.
Apostado con un rifle en la azotea de un edificio, A apunta a su víctima con la intención de matarla, siendo detenido en el momento en el que iba a apretar el gatillo (tentativa inacabada).
En el mismo ejemplo, A aprieta el gatillo, pero el disparo se desvía escasos centímetros y no da en el blanco (tentativa acabada).
Como se ha visto, el "grado de ejecución alcanzado" es uno de los criterios mencionados por el legislador para que el juez pondere, dentro del arbitrio que se le concede, la pena a imponer por el delito intentado (Art. 62 CP).
2.3.4.Aspecto subjetivo
La tentativa sólo puede ser dolosa, aunque admitiendo la modalidad del dolo eventual.
2.3.5.Desistimiento en la tentativa
El apartado 2.° del art. 16 CP contempla la exención de la responsabilidad ya nacida por el delito intentado en caso de desistimiento:

Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.

Es esta una causa personal de exclusión de la pena: afecta a la punibilidad de la conducta respecto de aquel en quien concurre (no respecto de todos los intervinientes), permaneciendo el carácter antijurídico y culpable del comportamiento. Su razón de ser descansa en una consideración político criminal: la de que resulta más conveniente para la eficaz tutela de los bienes jurídicos incentivar la evitación de la lesión, eximiendo de responsabilidad, que mantener en todo caso el castigo y su efecto preventivo-general cuando tal evitación es todavía posible.
En estos casos, en suma, la finalidad que motiva la prohibición de realizar conductas peligrosas –como son las de tentativa– (= evitar, a la postre, la lesión de bienes jurídicos) no resulta frustrada en último extremo, de modo que también consideraciones derivadas del carácter de ultima ratio del Derecho penal amparan esta exclusión de la responsabilidad.
Desde el punto de vista terminológico, puede distinguirse, siguiendo el contenido del precepto, entre:
1) Desistimiento voluntario, que correspondería a la tentativa inacabada: habiendo iniciado la ejecución, el sujeto desiste de continuarla antes de haber realizado todos los actos que deberían producir el resultado.
Es de notar que, para eximir de responsabilidad, el desistimiento debe ser voluntario. Tal voluntariedad no será apreciable cuando hayan concurrido razones psicológicas de peso que no permitiesen otra elección, aunque fuese materialmente posible la continuación de la ejecución (p. ej., el sujeto deja de consumar el delito iniciado porque oye llegar a la policía) o cuando circunstancias sobrevenidas dificulten o impidan llevar a cabo el plan trazado.
2) Arrepentimiento eficaz, que correspondería a la tentativa acabada: habiendo realizado todos los actos que deberían producir el resultado, el sujeto impide su efectiva producción con un ulterior comportamiento activo.
Habiendo envenenado a la víctima en forma tal que le ocasionaría la muerte, el autor le suministra un antídoto o le lleva al Hospital para que le practiquen un lavado de estómago, impidiendo así la producción del resultado.
Si el arrepentimiento no es eficaz, esto es, si no consigue evitar el resultado, no entrará en juego la exención de responsabilidad penal, pudiendo beneficiarse únicamente el autor, en su caso, de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.5 CP.
Son circunstancias atenuantes:

"[...]5° La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, [...]"

Evidentemente en ambos casos (desistimiento voluntario o arrepentimiento eficaz) la exclusión de responsabilidad no afecta, como indica el art. 16.2 CP, a aquella en la que pueda haberse ya incurrido por los actos ejecutados, si son constitutivos de delito (p. ej.: se desiste de consumar el resultado de muerte, pero se han causado ya lesiones graves).
El Código penal contempla hoy expresamente la posibilidad de desistimiento (y consiguiente exclusión de responsabilidad) de los partícipes, pese a que la ejecución continúe por parte de otros intervinientes (Art. 16.3 CP):

Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.

Aunque el código no alude expresamente al desistimiento respecto de los actos preparatorios, siendo estos formas previas a la codelincuencia tal posibilidad debe estimarse, a fortiori, admisible.

2.4.Consumación, terminación y agotamiento del delito

1) Consumación
La consumación tiene lugar en el instante en el que se cumplimenta la totalidad de los elementos requeridos por el tipo de injusto de que se trate.
Desde el punto de vista del desvalor, la consumación supone la verificación de la afectación del bien jurídico en la forma exigida por el tipo: peligro (abstracto o concreto) o lesión.
La pena correspondiente a la infracción consumada es la prevista en los tipos de la parte especial (art. 61 CP).
2) Terminación
Si la consumación tiene lugar en el primer momento en el que se verifican todos los elementos requeridos por el tipo, produciéndose el completo desvalor de la figura delictiva, el concepto de terminación del delito se refiere al momento en el que finaliza la agresión antijurídica (desvalor) contemplada por el tipo de que se trate.
Ciertamente, ambos momentos serán coincidentes en muchos casos.
El homicidio, p. ej., se consuma en el momento de la producción del resultado de muerte, momento en el que se verifica también la terminación del delito.
Otras figuras delictivas, sin embargo, contemplan una fase post-consumativa, esto es, un periodo posterior a la consumación en el que se prolonga la afectación del bien jurídico correspondiente, siendo esa prolongación del desvalor también abarcada por el tipo. Esta situación es la que dota de sentido a la distinción entre un momento inicial (consumación) y otro final (terminación) de la lesión.
En el delito de detención ilegal (art. 163 CP), p. ej., la consumación se produce, como en todo delito, cuando se afecta en la forma típica prevista el bien jurídico tutelado: en este caso, cuando se produce la privación de libertad. Sin embargo, tal situación puede prolongarse en el tiempo, persistiendo la lesión del bien jurídico por voluntad del autor. El desvalor que entraña esa prolongación del estado antijurídico creado también es abarcado por el tipo delictivo. (La terminación del delito no se produce en tanto no cese la privación de libertad.)
La categoría fundamental de delitos en los que se da esta fase postconsumativa viene representada por los denominados delitos permanentes (p. ej., la detención ilegal), aunque existen otras estructuras iterativas en las que puede apreciarse esta prolongación más allá de la consumación de la situación antijurídica creada.
Delitos permanentes y de estado
La doctrina acostumbra a distinguir entre delitos permanentes (que se contrapondrían a los delitos instantáneos, en los que la consumación no se extiende en el tiempo –p. ej., el homicidio–) y delitos de estado. En ambos casos estaríamos ante delitos que generan una situación antijurídica que perdura tras la consumación, pero mientras que en los primeros, como se ha dicho, tal situación antijurídica creada seguiría siendo abarcada por el tipo, representando una intensificación del contenido de injusto, no lo sería en los últimos (los delitos de estado), que contemplarían únicamente la creación, pero no la continuación del estado antijurídico (así, p. ej., el delito de bigamia –art. 217–).
Esta última categoría, sin embargo, carece de sustantividad propia de la que puedan derivarse consecuencias sistemáticas relevantes, pues no siendo ese estado antijurídico subsiguiente contemplado por el tipo, nada diferencia a estos delitos de cualquier otro delito de los considerados instantáneos, que también pueden ir seguidos de una situación antijurídica más o menos duradera –incluso irreversible y por tanto indefinida– que resulta igualmente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal (p. ej., el propio delito de homicidio).
El momento de la terminación del delito manifiesta su relevancia en diversos ámbitos:

  • Participación

Hasta el momento de la terminación del delito será posible la participación de quien se incorpora con posterioridad a la consumación. Se dará, en concreto, cuando la contribución accesoria se inserte en la misma dirección lesiva del hecho principal. Si, por el contrario, la actuación posterior a la consumación se orienta a ayudar a los responsables del hecho a aprovecharse del producto del mismo o a eludir la investigación de la autoridad, estaremos ante un delito contra la Administración de Justicia (encubrimiento, art. 451 CP).

  • Legítima defensa

Aun consumado el delito, la lesión del bien jurídico continúa en la fase post-consumativa, pudiendo integrar el requisito de "agresión ilegítima" exigido por la circunstancia 4.ª del art. 20 CP para eximir de responsabilidad en caso de reacción defensiva.

  • Prescripción

Puesto que la necesidad de pena por un hecho antijurídico no puede empezar a decaer por el paso del tiempo antes de que haya cesado la agresión al bien jurídico, el momento de la terminación del delito constituye el momento de inicio para el cómputo de los plazos de prescripción del delito.
3) Agotamiento
Por agotamiento se entiende la consecución de los fines que se propuso el autor con la comisión del delito.
En general, puede afirmarse que es este un concepto de escasa relevancia dogmática, en la medida en que no cumple ningún papel sistemático específico: una vez terminada la afectación del bien jurídico en la forma exigida por el tipo de que se trate y cumplimentado así el injusto penal, poco importa al derecho punitivo que el autor consiga o no efectivamente lo que persiguió con la realización de tal injusto.
Que el ladrón consiga efectivamente el enriquecimiento (lucro) que se propuso con el hurto, o que, en cambio, los efectos sustraidos sean recuperados por la policía, en nada afecta a la presencia de la infracción consumada del art. 234 CP.
La efectiva causación a los acreedores del perjuicio pretendido por el deudor que se insolventa no afecta a la consumación del alzamiento de bienes (delito de mera actividad tipificado en el art. 257 CP).
En principio puede decirse, por tanto, que la trascendencia de la fase de agotamiento se ciñe al campo de la responsabilidad civil derivada del delito (consecuencia jurídica de naturaleza no penal), pues la consecución de lo perseguido sí podrá importar al cálculo del daño resarcible derivado de la infracción (obligaciones de restituir la cosa, reparar el daño o indemnizar los perjuicios materiales y morales causados, según recoge el art. 110 CP).
No obstante, lo anterior no debe transmitir la idea equivocada de que los fines perseguidos por el autor no son en absoluto tomados en consideración por el Derecho penal. Así,

  • Son tenidos en cuenta por el legislador, como se sabe, al configurar en algunos delitos dolosos elementos subjetivos del injusto añadidos al dolo, de cuya concurrencia dependerá la relevancia penal (tipicidad) de la conducta. Ello ocurre en los delitos de tendencia interna trascendente: delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos.

En el delito de encubrimiento del art. 451.3 CP, la ayuda prestada debe perseguir como finalidad la de eludir la investigación de la autoridad o sustraer al presunto responsable a su busca o captura. Si tal finalidad no impregna la ayuda objetivamente aportada, la conducta será atípica. Ahora bien, su efectiva consecución es ya irrelevante para consumar el delito (delito de resultado cortado).
En el delito de revelación de secretos del art. 197 CP, el apoderamiento de los papeles de otro debe hacerse con la finalidad de revelar, con un segundo acto posterior, sus secretos. Sin embargo, que la efectiva revelación acabe o no teniendo lugar no afecta a la consumación del delito (delito mutilado de dos actos).

  • En ocasiones, las actuaciones posteriores a un hecho delictivo tendentes a asegurar el provecho obtenido con el mismo podrán ser consideradas actos posteriores impunes en virtud del principio de consunción (art. 8.3 CP). Es decir, conductas que aisladamente contempladas constituirían delito y podrían ser autónomamente castigadas no pasarán a formar, con la infracción anterior, un concurso de delitos, sino de normas, entendiendo absorbido por la primera el desvalor de la segunda.

El autor de un robo que acude a un perista para venderle los efectos robados no responderá del delito de robo en concurso con la inducción a la receptación (art. 298 CP), sino sólo por el robo, que consume el desvalor posterior.
En el mismo ejemplo del robo, el desvalor de este delito podrá absorber ciertas amenazas hechas por el autor a la víctima para evitar que le denuncie, con el fin de asegurarse así la impunidad.

Resumen

El Código penal no sólo castiga, por un lado, las conductas de autoría, sino también las de otros intervinientes en el delito (participación); por otro, no sólo castiga las infracciones consumadas, sino también otras que no alcanzan ese grado completo de ejecución (actos preparatorios y tentativa).
Las descripciones legales de esas otras conductas, que extienden la punición por el mismo delito a otros comportamientos, mantienen una relación de integración con el tipo de autoría –las de participación– consumado – las formas imperfectas de ejecución– correspondiente: tales conductas quedan descritas por la combinación de lo previsto en la parte especial con los preceptos correspondientes del libro primero (arts. 28 y 29 y 16 a 18, respectivamente, del Código penal).
1) Autoría y participación
Autor en sentido estricto es quien realiza acciones típicas dominando el hecho positivamente. La autoría puede presentarse en tres formas distintas: autoría única inmediata, coautoría y autoría mediata. La pena que corresponde al autor/es es la prevista en el tipo de la parte especial.
La participación es contribución al hecho de otro (el del autor). Nuestro derecho recoge tres formas distintas de participación: la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Las dos primeras (autoría en sentido amplio) se castigan con la misma pena prevista para el autor del delito; la complicidad, con la pena inferior en grado.
Las conductas de participación no sólo mantienen con el tipo de autoría la mencionada relación de integración, sino también una relación de accesoriedad (para la configuración de su contenido de injusto). En virtud de esta última, que constituye su característica fundamental, la participación requiere, para ser tal, que el hecho principal (el del autor) sea una conducta típica y antijurídica (principio de accesoriedad limitada de la participación).
2) Iter criminis
El pensamiento no delinque (principio de culpabilidad). Por consiguiente, la fase interna, esto es, la de elaboración del plan criminal por un sujeto individual, es impune. La relevancia penal puede empezar pues, únicamente, con la exteriorización de la voluntad criminal (fase externa del delito).
Dentro de esa fase externa, el derecho español castiga dos clases de comportamientos previos a la total realización del tipo de injusto (esto es, a su consumación): los actos preparatorios y la tentativa.
En los actos preparatorios, la exteriorización de la voluntad criminal se concreta en la extensión del plan a otros sujetos. Se trata, pues, de formas previas a la codelincuencia (es decir: sus sujetos responderían como intervinientes en el delito si llegase a haber inicio de ejecución). Los actos preparatorios punibles en derecho español son: la conspiración, la proposición y la provocación a delinquir (incluyendo en esta última la apología). Tales actos se castigan únicamente respecto de los delitos que la ley expresamente especifica.
En la tentativa, la exteriorización de la voluntad criminal se produce con la existencia ya de un inicio de ejecución, dirigido a la consecución del resultado típico (que no se produce por causas independientes a la voluntad del autor). A diferencia de los actos preparatorios, la tentativa es punible respecto de todos los delitos que estructuralmente la admitan. El delito intentado se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado.

Ejercicios de autoevaluación

Identificad la respuesta correcta en cada una de las preguntas siguientes:1. Entre las conductas castigadas con la pena del autor (art. 61 CP), son formas de participación...

a) la autoría mediata y la inducción.
b) la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.
c) la coautoría, la autoría mediata, la inducción y la cooperación necesaria.
d) la inducción y la cooperación necesaria.

2. En la autoría mediata...

a) solo podrá responder criminalmente la persona de atrás.
b) serán criminalmente responsables, en todo caso, tanto el autor mediato como el instrumento.
c) es responsable, como autor, el hombre de atrás, pudiendo también responder en determinados casos el instrumento.
d) el instrumento será siempre irresponsable desde el punto de vista penal.

3. Para que la conducta del partícipe resulte penalmente relevante, la conducta del autor...

a) debe ser típica.
b) debe ser típica y antijurídica.
c) debe ser típica, antijurídica y culpable.
d) debe ser típica, antijurídica, culpable y punible.

4. La inducción...

a) puede ser dolosa o imprudente.
b) solo puede ser dolosa.
c) puede ser imprudente, siempre que la conducta del inducido también lo sea.
d) solo puede ser culposa.

5. El inductor...

a) responde en función de lo efectivamente realizado por el inducido, haya sido o no querido por él (el inductor).
b) responde por lo efectivamente querido, aunque el inducido haya realizado una conducta de menor gravedad.
c) responde solo hasta el límite de lo querido, en caso de que el inducido se exceda en la ejecución (perpetrando un hecho más grave o distinto).
d) no responde de las desviaciones conscientes del inducido, pero sí, en todo caso, de las desviaciones no queridas.

6. El cooperador necesario...

a) ostenta el dominio positivo del hecho.
b) ostenta el dominio negativo del hecho.
c) ostenta el dominio positivo y negativo del hecho.
d) Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

7. Según el sentido del texto, ¿cuál de las siguientes afirmaciones es incorrecta?

a) La participación solo puede ser dolosa.
b) Se puede participar en una tentativa.
c) No cabe participación en un delito especial.
d) No cabe participación en la conducta de un partícipe.

8. En la provocación...

a) la incitación puede ser dolosa o imprudente.
b) la incitación solo debe ser dolosa si se trata de apología.
c) la incitación puede ser genérica, sin especificar el hecho delictivo al que hace referencia.
d) La incitación solo puede ser dolosa y dirigida a un delito concreto.

9. Conforme al texto, resulta punible...

a) la tentativa absolutamente inidónea.
b) el delito imposible.
c) la tentativa relativamente inidónea.
d) el delito putativo.

10. El desistimiento en la tentativa acabada (arrepentimiento eficaz)...

a) excluye la responsabilidad por el delito intentado.
b) atenúa la responsabilidad por el delito consumado.
c) excluye la responsabilidad tanto por el delito intentado como por los actos ejecutados que fueren ya constitutivos de delito.
d) exime de responsabilidad por el intento, tanto si se consigue evitar el resultado efectivamente como si no.

Ejercicios de autoevaluación
1. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

2. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

3. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

4. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

5. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

6. a) Incorrecto.
b) Correcto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.

7. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

8. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Correcto.

9. a) Incorrecto.
b) Incorrecto.
c) Correcto.
d) Incorrecto.

10. a) Correcto.
b) Incorrecto.
c) Incorrecto.
d) Incorrecto.


Glosario

accesoriedad f
Regla o principio rector de la participación en virtud del cual la existencia de aquella depende de una conducta principal (la del autor).
accesoriedad limitada f
Grado de accesoriedad que exige el carácter típico y antijurídico en la conducta del autor.
actos preparatorios m pl
Actos anteriores al inicio de ejecución del delito.
agente provocador m
Quien incita a la comisión del delito con la intención de impedir a tiempo su consumación.
agotamiento m
Consecución de los fines que se propuso el autor con la comisión del delito.
apología f
Forma de provocación.
arrepentimiento eficaz m
En la tentativa acabada, causa personal de exclusión de la pena por evitación efectiva del resultado.
autor m
Quien, mediata o inmediatamente, solo o en compañía de otros, realiza acciones típicas dominando el hecho objetiva y positivamente.
autoría accesoria f
Realización conjunta, sin mutuo acuerdo, del hecho.
autoría en sentido amplio f
Concepto que incluye, junto a los autores que realmente lo son (según la definición expuesta supra), a los partícipes a quienes nuestro Derecho castiga con la misma pena que a aquellos (inductores y cooperadores necesarios).
autoría mediata f
Forma de autoría consistente en la realización del hecho mediante la instrumentalización de otro sujeto.
coautoría f
Forma de autoría consistente en la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho.
coautoría sucesiva f
Coautoría en la que el acuerdo mutuo tiene lugar una vez iniciada la ejecución.
conspiración f
Acto preparatorio punible consistente en el concierto plural y resolución ejecutiva del delito.
consumación f
Momento en el que se produce la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en la forma requerida por el tipo.
cooperación necesaria f
Forma de participación consistente en la contribución sustancial a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que lleva a cabo el autor.
complicidad (cooperación no necesaria) f
Forma de participación consistente en la contribución no sustancial a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que lleva a cabo el autor.
delito imposible m
Tentativa inidónea por falta de objeto.
delito putativo m
Hecho no delictivo realizado por quien cree por error que sí lo es (error de prohibición a la inversa).
desistimiento voluntario m
En la tentativa inacabada, causa personal de exclusión de la pena por cese voluntario de la ejecución iniciada.
inducción f
Forma de participación consistente en la generación en otro de la resolución criminal, seguida de la ejecución efectiva por parte del autor.
instrumento m
En la autoría mediata, quien realiza el hecho sin plena conciencia de su significación fáctica o jurídica (careciendo de libertad), controlando la realización delictiva el "hombre de atrás" (es decir, el autor mediato).
iter criminis m
Expresión con la que se alude a los distintos estadios por los que atraviesa la realización del delito desde su ideación hasta su ejecución completa.
omnimodo facturus m
Destinatario de la inducción que ya ha adoptado la resolución criminal con anterioridad al influjo psíquico ejercido por el inductor.
participación f
Contribución al hecho injusto del autor sin la realización directa de actos típicos.
proposición f
Acto preparatorio punible consistente en la invitación ejecutiva por parte de quien ha resuelto cometer el delito.
provocación f
Acto preparatorio punible consistente en la incitación por determinados medios a la perpetración de un delito.
tentativa f
Realización total (tentativa acabada) o parcial (tentativa inacabada) de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin la verificación de este por causas ajenas a la voluntad del autor.
tentativa inidónea f
Emprendimiento de un curso causal inadecuado para alcanzar el resultado delictivo pretendido.
terminación f
Momento en el que finaliza el injusto contemplado por la figura delictiva correspondiente.

Bibliografía

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