Derechos reales de goce

  • Alejandro Díaz Moreno

    Alejandro Díaz Moreno

    Profesor ayudante de Derecho civil en la Universidad de Sevilla.

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Introducción

Junto con la propiedad, que configura el derecho real típico, existe otra serie de derechos que responden a las mismas características y de los que se pueden predicar las notas de la absolutividad e inmediatez. Divergen en cuanto al elemento interno, esto es, en cuanto a su contenido de la relación que se tiene con la cosa que constituye su objeto.
La propiedad atribuye las más amplias facultades de uso y explotación de los bienes. Los demás derechos reales atribuyen a su titular sólo la posibilidad de utilización en un determinado sentido. La propiedad permite satisfacer las necesidades de su titular en cualquier forma en que éstas puedan resultar atendidas. Los demás derechos reales permiten satisfacer las necesidades de su titular de forma limitada.
A la hora de precisar en qué consisten estas posibilidades de utilización de los bienes, es imprescindible abordar la cuestión de cuáles son sus relaciones con la propiedad. No se trata de adoptar una óptica exclusivamente propietarista, pero no se puede ignorar que en la base de tales derechos está siempre la propiedad.
Los derechos reales comprimen la propiedad. Reducen el ámbito de disposición y goce del propietario. Comprimen la propiedad con la voluntad del propietario o contra ésta. Desaparecido el gravamen, la propiedad recupera su fisonomía normal, volviendo a su contorno ordinario y expandiéndose naturalmente a la totalidad del goce y disposición. Es lo que se llama la elasticidad de la propiedad. La propiedad recupera su plenitud sin necesidad de un acto de transferencia o reapropiación; extinguido el derecho, la propiedad se consolida. Desde este punto de vista, se habla de derechos reales limitativos del dominio.
Precisamente el carácter elástico de la propiedad y la consolidación ipso iure vienen a desmentir la construcción de los derechos reales como desmembraciones de aquélla. La propiedad no se desgaja, dando lugar a nuevos derechos con autonomía propia. La propiedad no resulta "mutilada" en ninguna de sus facultades; simplemente, existe una situación de ventaja en favor de otra persona que limita el ámbito de actuación del propietario, pero no incide cualitativamente en la propiedad. De aquí que se deba rechazar la denominación de derechos parciales, como si los derechos reales supusieran una especie de transferencia parcial (rectius, de una parte) de la propiedad.
Por otro lado, las relaciones con la propiedad no se limitan al momento de su extinción que es en el que se manifiesta nítidamente la elasticidad. También resulta determinante en el momento de su constitución. Los derechos reales se constituyen ex novo, pero como tuvimos ocasión de poner de relieve más arriba (vid. módulo 4), su constitución no tiene lugar por vía de transferencia, sino con carácter constitutivo. La propiedad es presupuesto necesario para el nacimiento de un derecho real; sobre la misma o desde ella se constituye un derecho de menor entidad, un derecho real limitado (se ha hablado de contratos derivativos-constitutivos).
El origen de la denominación de derechos limitados es fácilmente tangible. Si la propiedad es un derecho ilimitado (en cuanto que atribuye todas las posibilidades de aprovechamiento o utilización), los demás derechos reales representan una influencia limitada sobre los bienes, restringida a uno o varios aspectos de su potencial productividad. En el caso de la propiedad, el mayor relieve lo adquieren los limites externos, derivados de su función social y de exigencias impuestas por el bien común. En los derechos reales limitados, destacan los límites internos, impuestos por la misma naturaleza del derecho. En la propiedad es más relevante el perímetro; en los derechos reales resulta de mayor calado el área.
Son también derechos reales en cosa ajena (iura in re aliena). Son derechos derivados y, como tales, presuponen una cosa cuya propiedad pertenece a otra persona. No caben derechos reales limitados sobre cosa propia.
Junto a la cuestión relativa a su naturaleza, existe otro aspecto sustancialmente importante. Éste no es otro que el de la posibilidad de creación por los particulares de derechos reales distintos de los tipificados por la ley. En esto se concreta la dicotomía entre el numerus clausus y el numerus apertus.
Conviene poner de relieve que, sin entrar en el fondo de la cuestión, abordados ya en el módulo 1, parece gozar de mayor predicamento la tesis del número cerrado de los derechos reales limitados (al menos en cuanto al tipo, aunque no en cuanto al contenido). El Derecho romano admitió el sistema del numerus apertus por exigencias de su concepción de la propiedad como mera suma de facultades. Si la propiedad es un derecho absoluto e ilimitado, y sus facultades son de igual modo ilimitadas, es lógico pensar que los derechos reales, en cuanto desmembración de estas facultades, son también ilimitados, tantos como facultades integran la propiedad. Esta concepción está hoy superada. La tipicidad de los derechos reales en cosa ajena se funda no ya, como históricamente, en el carácter de la propiedad como desarrollo de la personalidad y derecho pleno, sino en la necesidad de proteger los derechos de terceros que deben respetar los derechos reales y necesitan conocer cuáles pueden ser.
Conviene poner de relieve una última consideración. Como veréis a lo largo de la exposición, el carácter real de estos derechos no excluye la existencia de relaciones de orden obligatorio entre el titular del derecho y el propietario de la cosa sobre la que aquél recae. Es consecuencia necesaria del carácter derivativo de tales derechos, y que ha dado lugar a hablar, como hace Díez-Picazo, de la obligatoriarización de lo jurídico-real, expresión con la que se trata de poner de relieve que ambos planos –el real y el obligacional– no conforman compartimentos estancos, perfectamente aislados entre sí.
En atención a su función económica, se suele distinguir entre derechos de uso y disfrute y derechos de realización de valor o de garantía, siendo más discutida la naturaleza de los llamados derechos de adquisición preferente. En el presente módulo vamos a estudiar los primeros, esto es, los derechos reales de goce.

Objetivos

  1. Definir los derechos reales típicos que entrañan facultades de goce o utilización.

  2. Precisar el diverso contenido de las relaciones que, en orden a la utilización y explotación económica, pueden derivarse del contacto con las cosas.

  3. Relacionar el contenido y límites institucionales impuestos a estos derechos con las diversas formas de utilización y explotación económica de los bienes.

  4. Determinar el alcance y aplicación práctica de las distintas formas de aprovechamiento de los bienes y sus perspectivas de futuro.

1.Derechos reales limitados de goce

1.1.Concepto y caracteres

Hemos visto que, según la función o finalidad económica, cabe distinguir, dentro de los derechos reales limitados, entre derechos de goce, derechos de garantía y derechos de adquisición.
Los derechos de goce atribuyen a su titular un poder sobre la cosa de otro que se concreta en el disfrute total o parcial de todas las utilidades que aquélla sea susceptible de proporcionar. En ocasiones, el disfrute comprenderá sólo el uso, limitado o no, mientras que, en otros casos, puede conllevar también la facultad de percibir los frutos para la satisfacción directa del titular.
Podemos decir que de los dos grandes sectores en que se descompone el contenido de la propiedad (1) los derechos de goce hacen referencia al uso y disfrute de la cosa.
Al igual que la propiedad, se trata de derechos reales. Se diferencian de ésta, fundamentalmente, por su contenido, que impone ciertas peculiaridades derivadas de su propia naturaleza:
1) Como derechos de goce, esto es, como derechos reales limitativos, sólo se justifican en cuanto sean objeto de ejercicio por parte de su titular. La propiedad no se extingue por el no uso (2) , pero las limitaciones al derecho del propietario, en cuanto suponen cargas o gravámenes sobre la propiedad, hallan su fundamento en que repercutan en la utilidad de otra persona.
Si el propietario tiene una obligación –que no sólo limitación– de carácter institucional, derivada de exigencias sociales e incluso éticas, que se traduce en la realización de labores necesarias para la explotación de la propiedad, esta exigencia se reafirma sobre la base de la propia naturaleza del derecho, por lo que respecta a los derechos reales de goce.
2) Sobre esta misma idea se asienta el que debía ser uno de los caracteres institucionales de esta clase de derechos: su temporalidad. Como pone de relieve Carbonnier, no podemos pensar que estuviese en la mente del legislador el mantener indefinidamente separados el poder de disponer y el poder de explotar. El gravamen que el derecho real de goce constituye no puede perpetuarse en el tiempo, de forma que lo normal deje de ser la libertad del dominio.
El carácter de derechos limitados debe referirse no sólo a su contenido, sino también a su duración. El ser limitativos les impone separarse del régimen normal de la propiedad y, en consecuencia, tener una duración limitada.
Precisamente por ello, las servidumbres legales pertenecen al contorno del estatuto ordinario de la propiedad y la perpetuidad aparece como una nota típica de las mismas. Más difícil resulta justificar la posibilidad de que, sin perjuicio de su posible redención, los censos puedan tener carácter perpetuo.
3) Su condición de derechos reales derivados o derivativos se traduce en que, como señala Gazzoni, encuentran un punto de referencia objetivo en la cosa propiedad de otro, y subjetivo en la persona del propietario:
a) Desde el primer punto de vista, están sujetos a las consecuencias derivadas del carácter elástico de la propiedad, de manera que su renuncia implica la consolidación del dominio sin necesidad de transmisión en favor del dueño, y no se ven afectados por las modificaciones de orden subjetivo (3) que pueda experimentar el derecho de propiedad.
b) En el segundo de los aspectos reseñados, la persona del propietario y su relevancia para el titular del derecho de goce pone de relieve la conexión que existe entre el derecho real y el aspecto obligacional.
Los derechos de disfrute los ejerce su titular sin intermediación de persona alguna (inmediatividad), pero generan necesariamente vínculos con el propietario, que no se limitan –como ocurre con el resto de los consorciados– a una simple obligación de respeto:

  • Se crea un verdadero marco de relaciones obligatorias, de deberes y conductas que no pueden circunscribirse exclusivamente al ámbito de los derechos reales.

  • Por otro lado, y como tuvimos oportunidad de ver, la adquisición de los derechos reales tiene siempre como base un negocio jurídico, y en su nacimiento se verifica, en todo caso, una adquisición constitutiva.

Esto significa que lo real y lo obligacional, sin llegar a identificarse, forman parte del contenido de los derechos reales y están en su génesis.
4) Los derechos reales de goce llevan aparejada la posesión de los bienes sobre los que recaen. El uso o disfrute parece exigir, como condición o presupuesto necesario, la posesión de la cosa, ya sea de la totalidad o de parte de ella. Los supuestos que se citan como excepciones (4) ofrecen dudas en cuanto a su peculiar naturaleza. Cuestión distinta es la de si esa posesión, en la forma o manera que resulta del ejercicio del derecho, es o no apta para verificar la adquisición del derecho por usucapión.
5) Por último, en nuestro ordenamiento no existe un elenco que indique cuáles son los derechos reales de goce. La única referencia la encontramos en el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, donde se mencionan los siguientes derechos:
a) Derecho de usufructo.
b) Derecho de uso y habitación.
c) La enfiteusis y censos.
d) Las servidumbres.
e) El derecho de superficie.
Todos ellos van a constituir el objeto de estudio del presente módulo.

2.Usufructo

2.1.Concepto y naturaleza

Si la propiedad constituye el paradigma o portada de los derechos reales en general, el usufructo es el arquetipo por excelencia de los derechos limitados de goce.
En virtud de este derecho, se condensan en manos del usufructuario los más amplios poderes de disfrute y utilización que caben jurídicamente sobre una cosa ajena. El usufructo comprende no sólo el poder de usar (5) , sino también, y muy especialmente, el de percibir y hacer suyos los frutos (6) .
El Código civil lo define, en su artículo 467, configurándolo como un derecho autónomo y de contenido patrimonial.
Respecto a los orígenes y a la evolución del derecho de usufructo, podemos distinguir los siguientes momentos:
1) En sus orígenes, el usufructo nace para solucionar un conflicto de intereses que se hacía visible tras la muerte del pater familias. Éste deseaba que su patrimonio hiciese tránsito hacia los de su estirpe, pero existía otro vínculo (7) que le unía de manera intensa con otra persona (8) .
El usufructo nace como una institución de derecho sucesorio y de carácter familiar encaminada a garantizar la decorosa subsistencia del cónyuge durante su viudez, compaginando los intereses de éste con los de la prole. La viuda goza de una propiedad temporal (usufructo) que se extinguía en favor de los hijos a su fallecimiento.
2) Cuando el usufructo deja su restringido ámbito del derecho sucesorio, pasa a configurarse como servidumbre personal. En Roma, el usufructo, el uso y la habitación constituían servitutes personarum, es decir, limitaciones impuestas al derecho de propiedad en favor de ciertas personas. También puede considerarse reminiscencia de esta concepción el contenido del artículo 531 del Código civil, si bien con un sentido hoy distinto.
3) La concepción del usufructo como derecho real propio e independiente aparece en el Código civil francés. Se abandona la denominación de servidumbres personales por sus connotaciones de la época feudal y del Antiguo Régimen, dirección que sigue nuestro Código civil, como lo demuestra el hecho de que se le dota de una regulación separada y distinta de las servidumbres en consecuencia con lo declarado en la base 12 de la Ley de 11 de mayo de 1889.
4) En la actualidad, predomina la tesis de quienes consideran el usufructo un derecho real limitado. No obstante, merece la pena destacar otras concepciones que suponen meritorios esfuerzos de sistematización de esta figura:
a) Por un lado, quienes ven en el usufructo una pars dominii, que encuentran apoyo en el tenor literal de la base 12 antes citada, al decir que "el usufructo, el uso y la habitación se definirán y regularán como limitaciones del dominio y formas de su división". Parte de una concepción del derecho de propiedad como mera suma de facultades de la que se desgajarían el ius utendi y el ius fruendi.
La configuración actual de la propiedad como un derecho unitario y abstracto cierra la puerta a esta tesis, que, no obstante, ha encontrado eco en alguna sentencia del Tribunal Supremo (9) y apoyo por parte de doctrina autorizada (10) .
b) Por otro lado, también resulta de interés la posición de quienes ven en el usufructo una propiedad temporal o ad tempus, sujeta a una eventual y necesaria resolución. Esta construcción es propia de los países anglosajones, por lo que se califica como realista. Sin embargo, el usufructo no tiene el contenido de la propiedad plena ni sus caracteres (11) .
c) Participando en alguna medida de las tesis anteriores, cabe destacar la ofrecida por Cossio, quien alude a un supuesto de comunidad entre el propietario y el usufructuario. Si bien no parece servir para explicar la naturaleza del usufructo, sí vislumbra la parte conflictiva de las relaciones entre quien explota directamente la cosa y quien mantiene su propiedad.
De conformidad con el artículo 467 del Código civil, el usufructo es un derecho de disfrute sobre cosas ajenas que impone al usufructuario la obligación de conservar la sustancia y forma de la cosa. Esta definición reproduce, casi en su literalidad, la recogida en el Digesto (D.7.1.1) y atribuida a Paulo, según la cual usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. Se echa en falta la referencia al carácter temporal de este derecho, elemento esencial del mismo, que queda, no obstante, confirmado por otros preceptos del Código civil.
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2.2.Forma y sustancia en el usufructo

Del artículo 467 del Código civil se desprende que el derecho del usufructuario no tiene carácter absoluto. En efecto, se le impone una limitación consistente en la obligación de conservar la forma y la sustancia.
La obligación de respetar la forma y sustancia (12) de la cosa usufructuada viene impuesta por la necesidad de restituir que pesa sobre el usufructuario. El usufructo da derecho a disfrutar cosas ajenas, por lo que se presume que, a su término, aquéllas habrán de ser devueltas a su propietario. El bien objeto del usufructo deberá ser restituido, además, sin alteración en su forma o en su sustancia.
Lo importante es precisar cuál es el contenido esencial de este derecho. Dicho en otros términos, cuál o cuáles son las notas que sirven para individualizarlo y caracterizarlo, qué hay de institucional en el usufructo:
1) En esta perspectiva, lo que caracteriza a todo usufructo desde un punto de vista objetivo es el derecho de usar y disfrutar (13) ; si la cosa se consume por el uso, el usufructuario estará facultado para consumirla:
a) Por este motivo, la admisión del usufructo sobre cosas consumibles no presenta ninguna anormalidad, salvo de la derivada de la naturaleza y destino económico de las cosas usufructuadas.
b) Es distinto, a nuestro juicio, el hecho de que, en virtud del artículo 467 in fine, se autorice al usufructuario a disponer de la cosa. Es posible relevar al usufructuario de la obligación de conservar, o lo que es lo mismo, es posible atribuir el ius disponendi sobre la cosa. Pero eso tampoco priva al usufructo de su verdadera naturaleza.
Lo que se añade al usufructo en este caso es –en palabras de Díez-Picazo– una "especial y extraordinaria legitimación para realizar un negocio dispositivo con influencia en la esfera jurídica ajena", que no sería ya una mera facultad instrumental.
2) En todo caso, subsiste la cuestión de qué se ha de entender por forma y sustancia de los bienes objeto del usufructo. La doctrina no es específica al abordar esta cuestión.
En principio, conviene no perder de vista que, con respecto al concepto romano, el legislador ha añadido un nuevo elemento: la forma. Por otra parte, no se puede olvidar que el 467 configura la conservación de la forma y sustancia como una obligación del usufructuario y que, además, la misma obligación resulta para el propietario.
Artículo 467 del Código civil

"El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa."

A la forma y sustancia en el usufructo se refieren los artículos 467, 487 y 489 del Código civil. A sensu contrario se ha creído ver, en el artículo 467, la expresión de una causa de extinción del usufructo. Sin embargo, en el artículo 513, aparecen recogidas las causas de extinción, entre las cuales figura la pérdida total del objeto, siendo por lo demás causa genérica de extinción de todos los derechos reales.
Artículo 561-2 CCCat

El artículo 561-2 CCCat también establece que el usufructo otorga el derecho de usar y gozar de bienes ajenos salvando su forma y sustancia, salvo que las leyes o el título de constitución establezcan otra cosa.

En una línea distinta, se ha interpretado la referencia a la forma y sustancia como un elemento del "tipo", esto es, que sólo cabría el usufructo sobre cosas no consumibles. Pero lo cierto es que tanto los antecedentes históricos (14) como la actual redacción del Código civil (15) admiten la posibilidad del usufructo sobre cosas consumibles y, por tanto, debe descartarse tal interpretación.
La opinión más extendida entre la doctrina es la de considerar que ambos términos, forma y sustancia, tienen distinto significado:
a) La obligación de conservar la sustancia de la cosa equivale a la prohibición de destruirla o consumirla parcial o totalmente, extendiéndose a aquellos actos que destruyan o alteren condiciones no sustanciales de la cosa, que primordialmente se hayan tenido en cuenta al constituir el usufructo (16) . De esta consideración parece deducirse que la sustancia se identifica con la identidad de la cosa; pero aún más relevante es que esa identidad que hay que respetar puede ser definida por la voluntad de las partes, siendo diferente en cada supuesto.
Por consiguiente, la obligación de conservar la sustancia que pesa tanto sobre el usufructuario como sobre el propietario puede tener contenido distinto en atención al título del usufructo.
De aquí se sigue, necesariamente, que los artículos 467, 487 y 489 establecen un contenido mínimo de respeto que está sometido a la autonomía de las partes en aras del inciso final del artículo 467, y cuyo límite se encuentra, respecto al usufructuario, en el derecho de usar y obtener los rendimientos normales de que sea susceptible la finca, y, respecto al propietario, en el derecho de realizar cualesquiera actos que no perjudiquen al usufructuario.
La obligación de conservar la sustancia se configura como una obligación de contenido esencialmente negativo.
b) Por el contrario la obligación de conservar la forma (17) se configura como una obligación de contenido esencialmente positivo. La forma se identifica en la consideración más general con el "aspecto natural de la cosa" y con su "destino económico-social".
De aquí que el usufructuario venga obligado no sólo a no menoscabar o no realizar actos obstativos a la obtención de la normal producción de la finca, sino que tendrá la obligación de realizar cuantas actividades a ello sean conducentes en tanto no perjudique el derecho del dueño.
Respecto del propietario, basta con examinar el artículo 503 del Código civil para comprender que debe abstenerse de impedir o menoscabar en modo alguno el goce o disfrute, de manera que no se altere el valor o destino económico de la cosa, teniendo fuera de estos limites una amplia esfera de actuación.
El título de constitución o la ley pueden autorizar al usufructuario (debemos entender que también al propietario) a no conservar la forma o sustancia de las cosas objeto del usufructo. Como decíamos, esta posibilidad se concreta en dos supuestos con perfiles propios:
a) Usufructo de cosas consumibles.
b) Usufructo con facultad de disponer.
2.2.1.Usufructo de cosas consumibles
La doctrina mayoritaria (18) entiende que se trata de un usufructo impropio en el que, junto al ius utendi et fruendi, se otorga el ius abutendi, lo que convierte al usufructuario en verdadero propietario. Se sustituye la obligación de conservar por la de restituir otro tanto del mismo género y calidad (19) . No estamos en presencia de un supuesto en el que se atribuya al usufructuario un poder de disposición, sino ante la necesidad de que, dada la naturaleza del objeto, el uso comporta necesariamente el consumo.
La realidad de esta figura no surge de una elaboración puramente teórica. Cuando se otorga un usufructo sobre un conjunto de bienes (20) , los elementos singulares que lo conforman son de naturaleza distinta. Se plantea la cuestión de qué acontece con aquellos bienes cuyo destino natural es consumirse por su normal uso.
Decíamos que la doctrina mayoritaria considera que se trata de un usufructo impropio o cuasiusufructo, denominación que recibía en el Derecho romano. Las cosas dadas en usufructo pasan a ser propiedad del usufructuario, que se convierte, así, en propietario. Pero ¿a qué instante temporal se ha de referir la adquisición? ¿En qué momento se entiende adquirida la propiedad de las cosas "usufructuadas"?
Dos momentos pueden tomarse en consideración:
a) El de la entrega. En este caso, la entrega equivaldría a la tradición, completando así el supuesto traslativo. En favor de esta tesis, se alega fundamentalmente el dato ofrecido por la literalidad del artículo 482, que induce a pensar que la devolución del tantundem (21) es independiente de que el usufructuario haya hecho o no uso de su facultad de usar-consumir las cosas objeto del usufructo, lo que hace presumir que la propiedad se ha transferido desde la entrega.
Sin embargo, esta tesis no se encuentra a cubierto de fuertes objeciones:

  • En primer término, el usufructo no es un título hábil para operar la transmisión de la propiedad; no es un título traslativo que permita fundar el traspaso dominical.

  • En segundo lugar, esta construcción crea problemas de índole práctica, sustancialmente por lo que respecta a los riesgos por perecimiento o deterioro fortuitos, situación de concurso del usufructuario o extinción del usufructo por fallecimiento del usufructuario.

b) El momento del consumo. Para obviar estos inconvenientes, se ha propuesto entender que la transmisión se verifica a medida que se consumen las cosas objeto del usufructo, circunstancia que resulta cuando menos artificiosa.
Más acertada es la tesis (22) según la cual en ningún momento hay transferencia de la propiedad en favor del usufructuario. Éste disfruta de los bienes usufructuados, que siguen siendo de propiedad ajena. La consumición de los mismos no es un acto que tenga virtualidad suficiente para operar el traspaso de la propiedad. En el instante de la entrega y hasta la consumición, el nudo propietario sigue ejerciendo en calidad de tal; consumidos los bienes, se extingue el derecho de usufructo y se pierde la propiedad, sin que ello implique la adquisición del usufructuario. Surge entonces un derecho de crédito en favor del propietario y un correlativo deber en el usufructuario.
A la consumición ha que de equiparar el supuesto de que las cosas pierdan su propia individualidad y se confundan con otras del usufructuario, hecho que no deja de ser aplicación de la regla genus non perit.
Las soluciones que esta fórmula ofrece para resolver las cuestiones más conflictivas se acomodan mejor a las exigencias de la equidad, amén de que evita la necesidad de recurrir a la "especialidad" de una inexistente regulación:
a) Desde este punto de vista, los riesgos los soporta el propietario hasta la consumición o confusión.
b) Los bienes usufructuados se entienden excluidos de la masa del concurso, pudiendo reivindicarlos el propietario.
c) La extinción del usufructo sin haberse hecho uso de la facultad de usar de los bienes obliga a restituir no ya el tantundem, sino el eadem (23) .
Todas ellas son consecuencias coherentes con las reglas del usufructo en nuestro Código civil.
El artículo 561-5 CCCat contempla el cuasiusufructo en los siguientes términos: "si el usufructo recae, en todo o en parte, sobre bienes consumibles, deben restituirse bienes de la misma cantidad y calidad o, si ello no es posible, su valor en el momento de la extinción del derecho".
2.2.2.Usufructo con facultad de disponer
Si la excepción que el usufructo de cosas consumibles suponía respecto a la obligación de conservar la forma y la sustancia tenía su fundamento en la ley, la que representa el usufructo de disposición tiene su origen en la voluntad de los particulares en cuanto manifestada en el título constitutivo.
Son necesarias dos matizaciones:
a) Por un lado, que nos referimos a la disposición de la cosa objeto del usufructo y no a la del usufructo mismo, cuestión que se verá más adelante.
b) Por otro, que esta modalidad de usufructo constituye una excepción no tanto a la regla salva rerum substantia como a la obligación de restituir que, como elemento natural del usufructo, pesa sobre el usufructuario.
Como hemos apuntado anteriormente, se trata de un usufructo normal o regular que lleva aparejada una excepcional legitimación. Este hecho no altera la naturaleza del derecho ni lo convierte en título hábil para transmitir la propiedad.
Si el usufructuario no usa de su facultad de enajenar, las cosas volverán al nudo propietario al término del usufructo; en caso contrario, lo obtenido con la enajenación vendrá a ocupar el lugar de aquéllas, por el principio de subrogación real.
Este usufructo se constituye ordinariamente mortis causa y para el caso de necesidad. La apreciación de esta última queda en manos del usufructuario, sin perjuicio de lo especificado en el título constitutivo que puede dar lugar a la anulación del acto de disposición. Salvo pacto en contrario, se entienden limitadas las facultades del usufructuario a la enajenación inter vivos y a título oneroso.
Se observa un régimen sustancialmente idéntico en los artículos 561-21 a 561-24 CCCat, con algunas especialidades:
a) En principio, conviene destacar que la facultad de disposición se entiende transmitida, a falta de estipulación expresa, únicamente a título oneroso y, por tanto, ordinariamente limitada a actos entre vivos.
b) Resulta importante el tratamiento que se da a la contraprestación obtenida por el ejercicio de la facultad de disposición, ya que lo obtenido de resultas de su empleo quedará a libre disposición del usufructuario, excepto en el caso de que la facultad se haya concedido para el caso de necesidad y respecto del remanente no aplicado a tal objeto, de manera que asistimos realmente a una verdadera transmisión dominical (24) que parece contradecir la naturaleza misma del usufructo.
c) En el caso de usufructo universal, la facultad de disposición se entiende limitada, salvo voluntad expresa en contrario del constituyente, a la cuarta parte de los bienes objeto del usufructo. No obstante, el artículo 304 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña (25) prevé la posibilidad de ordenar un legado de usufructo universal que vaya acompañado de la facultad de disposición sobre los bienes usufructuados, rigiéndose en tal caso por las normas aplicables al fideicomiso de residuo, en especial por lo dispuesto en las reglas segunda y tercera del artículo 245, en las que se hace aplicación del principio de subrogación real y se establecen limitaciones.
d) Respecto al usufructo con facultad de disponer para el caso de necesidad, debe señalarse que el usufructuario no precisa del consentimiento del nudo propietario para ejercer tal facultad y, además, el acto realizado no será atacable por faltar dicha necesidad o por no haber actuado de acuerdo con lo establecido legalmente, pero aquél vendrá obligado a responder por los perjuicios causados frente a éste (art. 561-23.4 CCCat).
En cualquier caso, no se debe olvidar que, tanto en el ámbito del Derecho común como en el del Derecho catalán, el usufructo se rige en primer término por su título constitutivo, de forma que la regulación ofrecida al respecto por la ley presenta carácter subsidiario, siempre a reserva de no desnaturalizar la esencia misma de la figura.

2.3.Constitución

De conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código civil, el usufructo se constituye por ley, por la voluntad de los particulares y por prescripción. Cabe distinguir, en consecuencia, diferentes tipos de usufructos:
1) Usufructo legal
Es el constituido directamente por ley, sin necesidad de acto de parte. No precisa de la concurrencia de la voluntad del propietario.
El único usufructo legal que perdura en el Código civil es el que se reconoce al cónyuge viudo en los artículos 834 y siguientes, como pago de su porción legitimaria y constituido sobre los bienes de su difunto consorte.
Fuera del Código civil ha desaparecido el antiguo usufructo que se reconocía al viudo sobre la integridad de la explotación familiar agraria al fallecimiento del cónyuge titular de la misma (26) , con obligación de mantener a la familia.
2) Usufructo voluntario
Cabe la constitución del usufructo por contrato o por testamento:
a) Inter vivos puede tener lugar por vía de enajenación o por vía de retención:

  • En el primer supuesto, el objeto del contrato lo constituye el mismo derecho de usufructo, operándose una traslación de la posesión y del goce en favor de quien antes no lo tenía.

  • En el segundo supuesto, el propietario enajena la nuda propiedad reservándose el usufructo, de manera que no hay desplazamiento en cuanto al goce. En todo caso, el usufructo constituye un acto de gravamen y, como tal, necesita, para su constitución, la capacidad para disponer.

En cuanto a la forma, tratándose de usufructo constituido sobre inmueble, deberá constar en documento público e inscribirse en el Registro de la Propiedad para su plena eficacia frente a terceros, salvo en el supuesto de constitución por donación, en el que es esencial la forma de escritura pública.
La constitución por vía de retención o reserva es el supuesto más frecuente en la práctica en acto inter vivos. Se articula sobre la base de una venta simulada (donación encubierta) de la nuda propiedad reteniendo el usufructo el vendedor, bien por motivos fiscales, bien para eludir la prohibición de los pactos sucesorios en el ámbito del Derecho común.
b) Por testamento (27) puede constituirse el usufructo investido del carácter de institución de heredero o de legado. Prescindiendo de la cuestión acerca de si el heredero en usufructo tiene la cualidad de tal o es un legatario, lo seguro es que la constitución del usufructo puede revestir dos modalidades que van en paralelo a las vistas respecto a la constitución por vía de contrato:

  • Cabe legar el usufructo, permaneciendo en la herencia la nuda propiedad.

  • Es posible legar la nuda propiedad dejando el usufructo en la herencia.

La constitución por testamento constituye la forma más frecuente de creación del usufructo. Fundamentalmente, porque permite satisfacer las expectativas que el difunto pudiera tener con respecto a sus allegados.
Muy frecuente en la práctica y de constitución voluntaria, la llamada cautela Socini o sociniana permite extender el usufructo viudal a todos los bienes del cónyuge premuerto concediendo a los legitimarios mayor cuota legitimaria de la que por ley les corresponde.
El artículo 561-3 CCCat establece que el usufructo puede constituirse por cualquier título, siendo posible que los constituyentes se reserven el derecho de reversión a su favor o a favor de terceras personas en el plazo o con las condiciones que se establezcan.
3) Adquisición por usucapión
Este modo de constitución no plantea dificultades, dado el carácter de derecho poseíble del usufructo. Son de aplicación las reglas generales, en especial las contenidas en los artículos 1955, 1957 y 1959, siendo lo más frecuente la usucapión ordinaria (28) .
2.3.1.Sujetos y objeto
1) Sujetos del usufructuario
Dos sujetos intervienen en el usufructo: el usufructuario (29) y el nudo propietario (30) .
El artículo 469 del Código civil prevé la posibilidad de que el usufructo se constituya en favor de varias personas, con lo que se distingue entre:

  • Usufructo individual.

  • Usufructo colectivo.

En este último supuesto, el usufructo puede constituirse simultánea o sucesivamente.
a) Si el usufructo se ha constituido simultáneamente, se origina una comunidad en el disfrute que quedará sujeta a las normas de los artículos 392 y siguientes del Código civil. Respecto a las cuotas que queden vacantes por fallecimiento o por renuncia de alguno de los usufructuarios, parece conveniente entender que acrecerán a los cousufructuarios antes que consolidarse en la nuda propiedad.
Esto es así, no tanto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 987 del Código civil como de la dicción del artículo 521, que, al disponer la extinción del usufructo por el fallecimiento del último de los usufructuarios, ha venido a establecer lo que se denomina acrecimiento impropio (31) , toda vez que se trata de un usufructo ya constituido y en el que no cabe hablar de cuota vacante.
Este acrecimiento no tiene lugar cuando el usufructo se constituye por vía de donación (32) , salvo voluntad contraria del donante.
b) También puede constituirse el usufructo en favor de varias personas que entren en el goce de la cosa no al mismo tiempo, sino sucesivamente, uno después del otro. Todos traen causa del constituyente, de manera que no hay sucesivas transmisiones y sí varios usufructos.
En este supuesto es donde se manifiesta con meridiana claridad la necesidad de que el usufructo sea un derecho limitado, no sólo en cuanto a su contenido, sino muy especialmente en cuanto a su duración. Se admite hoy sin discusión que son aplicables al usufructo sucesivo las mismas limitaciones que el Código civil impone a las sustituciones fideicomisarias, toda vez que sirven a la misma finalidad.
Se persigue que la propiedad recupere su contorno ordinario y no pueda permanecer indefinidamente comprimida por la existencia del gravamen que el usufructo representa.
Se ponen trabas a las vinculaciones para facilitar el tráfico y circulación de los bienes, de manera que éstos aparezcan como libres y sin limitaciones. En este sentido, son de aplicación los artículos 781, 640 y 787 del Código civil, que:
a) Limitan a dos los llamamientos en favor de personas no existentes en el momento de la constitución del usufructo.
b) Tratándose de personas vivas en el momento de la constitución, el número de los llamados es indefinido (33) . El exceso sobre este límite no anula el usufructo, que será válido en lo que no exceda de lo permitido.
A ambas posibilidades se refieren los artículos 561-14 y 15 CCCat, disponiendo un régimen distinto en alguna medida:
a) Por lo que respecta al usufructo simultáneo, resulta indiferente la naturaleza gratuita u onerosa del negocio constitutivo, de manera que, con carácter general, se excluye el llamado "acrecimiento impropio", de forma que el fallecimiento de alguno de los titulares extingue el usufructo en la cuota correspondiente con la única excepción de los usufructos constituidos a favor de cónyuges, parejas de hecho o hijos o hermanos del constituyente.
b) En cuanto al usufructo constituido sucesivamente, se observan las mismas cautelas con las adaptaciones propias al régimen propio de las sustituciones fideicomisarias.
El usufructuario puede ser también una persona jurídica (art. 515 CC). Éstas son perpetuas por propia naturaleza, de manera que pueden tener una duración indefinida. Por ello, el legislador se vio en la necesidad de limitar temporalmente la duración del usufructo constituido en favor de las mismas estableciendo un plazo de treinta años como límite máximo.
Si bien se extinguirá aquel derecho, salvo pacto en contrario, cuando acontezca la "muerte" de la persona jurídica (34) en reciprocidad con lo que se dispone para las personas físicas. El exceso sobre el máximo legal hace ineficaz el usufructo en cuanto al exceso.
2) Objeto del usufructo
Lo podrán ser todas las cosas que estén en el comercio y sean susceptibles de proporcionar frutos o rentas. Pueden serlo tanto bienes muebles como inmuebles, corporales o incorporales e incluso derechos, siempre que no se trate de derechos personalísimos. Puede recaer sobre todo o parte de los frutos de la cosa, e incluso sobre todo un patrimonio, cuestión de la que hablaremos más adelante.

2.4.Contenido

De conformidad con el artículo 470, la regulación del Código civil resulta de aplicación subsidiaria a falta de voluntad expresa de las partes. El predominio de la voluntad es tal que incluso –como hemos comprobado– permite al usufructuario liberarse de su obligación de conservar la forma y sustancia.
Por otro lado, el contenido de derechos y obligaciones de las partes denota la existencia de vinculaciones de naturaleza obligacional, excediendo del ámbito de la relación estrictamente real.
2.4.1.Posición del usufructuario
1) Derechos
Se distinguen las facultades de disfrute y utilización y la facultad de disposición:
a) Respecto del disfrute o aprovechamiento, el usufructuario tiene derecho a utilizar la cosa. Se comprende el disfrute en sentido amplio, lo que se traduce en el derecho a percibir los frutos (35) de los bienes que usufructúe, tanto naturales e industriales como civiles.

  • Respecto de los frutos civiles (36) no se plantean dificultades, toda vez que se entienden percibidos por días y en proporción a la duración del usufructo.

  • En cuanto a los frutos naturales e industriales (37) , se entienden percibidos por el usufructuario desde que se alzan o separan.

  • Respecto de los frutos pendientes, le corresponden los que lo estuvieran al comenzar el usufructo; los pendientes a su extinción son del nudo propietario, que habrá de abonar al usufructuario los gastos realizados.

La facultad de disfrute abarca no sólo los frutos, sino también las accesiones (38) . No obstante, no adquiere la propiedad de lo agregado; la aplicación de la norma debe limitarse a las accesiones naturales, salvo que se haya pactado otra cosa en el título constitutivo. También podrá aprovecharse de las servidumbres constituidas en provecho de la finca o de las que se constituyan en el futuro.
El usufructuario puede adquirir la propiedad de la mitad del tesoro que descubriese en la finca (39) que usufructúe. Será considerado como extraño y, por consiguiente, quedará sujeto a las normas especificas que regulan el tesoro (40) .
Respecto a las mejoras, el usufructuario puede realizar las útiles y de recreo, con la limitación, ya comentada, de respetar la forma y sustancia de la cosa. Respecto de tales mejoras, únicamente se le concede el ius tollendi o derecho a retirarlas en cuanto no menoscaben el bien, pero no generan derecho a indemnización.
No obstante, el Código civil, en su artículo 488, introduce una norma de liquidación del usufructo en virtud de la cual el usufructuario puede imputar el valor de tales mejoras al pago de la indemnización que, en su caso, hubiera de abonar al nudo propietario por los desperfectos que, por su dolo o negligencia, se hubiesen causado en la cosa. Esta facultad de compensar desperfectos con mejoras es independiente de que éstas puedan o no ser retiradas sin detrimento.
Las mejoras necesarias se comprenden como gastos de conservación y quedan sometidas a su régimen.
b) En cuanto a las facultades dispositivas, se comprenden:

  • La facultad de enajenar. El artículo 480 del Código civil faculta al usufructuario para enajenar su derecho de usufructo. Hoy ha desaparecido el carácter personalísimo que tenía el usufructo, quedando como recuerdo de aquella cualidad su naturaleza de derecho normalmente vitalicio.

Ofrece más dudas el principio de la "subsistencia de la responsabilidad del usufructuario cedente", que recoge el artículo 498 y en virtud del cual el usufructuario que enajena su derecho quedará obligado para con el nudo propietario, por el daño que la persona que le sustituya hubiese causado a las cosas usufructuadas negligentemente.
De aquí parece derivarse que no nos encontramos ante una auténtica transmisión; sin embargo, basta entender que se trata de una cesión (41) que, en consecuencia, no libera automáticamente al cedente, convirtiéndolo en fiador del cesionario aunque no con carácter solidario.
La enajenación del derecho de usufructo puede hacerse tanto a título oneroso como a título gratuito. Los contratos celebrados por el usufructuario se extinguen a la terminación del usufructo, si bien en el caso de la enajenación se discute sobre la incidencia que la renuncia del usufructuario cedente podría tener sobre la posición del cesionario.
La norma es aplicable a los usufructos voluntarios y también, en opinión de la doctrina más autorizada, al único usufructo legal que pervive en el Derecho español, que es el del cónyuge viudo (42) , si bien, en atención a su fundamento, quizá fuese conveniente otra solución.
El artículo 561-10 se refiere a esta cuestión detenidamente, tal vez por cuanto supone una clara fractura con la orientación romana que proclama, en su preámbulo, como directriz inspiradora de su regulación. La novedad más importante que introduce es la de conceder al nudo propietario un derecho de adquisición preferente –tanteo o retracto, según los casos– en el supuesto en que el usufructuario se proponga transmitir su derecho o lo haya transmitido, tanto a título oneroso como gratuito, con lo que desaparece la posible responsabilidad del usufructuario por el menoscabo causado por quien le pueda sustituir en el disfrute.
Destaca el hecho de que se limita la facultad de disposición a los actos entre vivos, lo que no constituye alteración respecto al régimen del Código civil, al admitir implícitamente la duración normalmente vitalicia del derecho (43) , con lo que resulta ciertamente anómala la concesión de un derecho de adquisición en caso de disposición gratuita, ya que falta en tal caso el precio o contraprestación.
En este sentido último, parecería conveniente ofrecer algún criterio que aportase mayor seguridad y certeza a la hora de valorar el derecho que se dona, antes que dejarlo al arbitrio del donante. Por otro lado, es de defectuosa técnica hablar de la posibilidad de impugnar el precio o la valoración, ya que lo que habrá que impugnar, en su caso, es el negocio celebrado –si hay precio– o la discordancia de la valoración efectuada con, por ser la única referencia objetiva, la resultante de la aplicación de las normas fiscales.

  • La facultad de hipotecar. El usufructo es un derecho susceptible de ser hipotecado (44) . Lógicamente, la hipoteca impuesta sobre el usufructo se extinguirá cuando concluya el usufructo, siempre que éste se extinga por una causa ajena a la voluntad del usufructuario (45) . En este último caso, la hipoteca subsiste hasta que venza el término en que hubiese naturalmente concluido el usufructo o, evidentemente, hasta que se cumpla la obligación garantizada.

  • La facultad de arrendar. El artículo 480 del Código civil permite, asimismo, al usufructuario dar en arrendamiento las cosas usufructuadas. Dado que el usufructuario tiene el goce, no hay obstáculos que se opongan a tal posibilidad.

Tales contratos de arrendamiento se extinguirán al fin del usufructo, con arreglo a las normas generales, con la excepción del arrendamiento de fincas rústicas, que "se considerará subsistente durante el año agrícola". Esta norma es perfectamente congruente con lo establecido en la legislación especial de arrendamientos rústicos (46) , que faculta al arrendatario en todo caso para continuar en el arrendamiento, una vez concluido el plazo pactado, hasta que termine el año agrícola (art. 10.1 LAR).
No obstante, la Ley de Arrendamientos Rústicos, en su artículo 10.2, permite la duración por el plazo mayor pactado cuando hubiese concurrido a la celebración del contrato el propietario (consintiendo entonces tácitamente).
En la actualidad, la norma se adapta, de igual forma, a la legislación especial de arrendamientos urbanos (47) , para los contratos celebrados con posterioridad al 1 de enero de 1995, de forma que los arrendamientos celebrados por el usufructuario sobre fincas urbanas (48) se extinguen al finalizar el usufructo.
Por lo demás, la renta que satisfaga el arrendatario es fruto civil y corresponde, como sabemos, al usufructuario. Norma especial, en cuanto aplicable únicamente a los arrendamientos rústicos, es la del artículo 473 para el caso de duración mayor del arriendo, que supone concreción de lo dispuesto en el artículo 475 del Código civil.
2) Obligaciones
Las obligaciones del usufructuario derivan del límite que se le impone con carácter general. Debe conservar la forma y sustancia por cuanto, salvo que así se haya establecido o lo exija la naturaleza del objeto, vendrá obligado a restituir cuando concluya el usufructo.
Podemos distinguir:
a) Obligaciones posteriores a la constitución del usufructo y "anteriores" a entrar en el goce de los bienes:

  • Obligación de formar inventario (art. 491 CC).Aunque se configura como una obligación para el usufructuario, lo cierto es que supone una garantía para ambas partes:

    • Para el nudo propietario, por cuanto puede apreciar el estado en que se restituirán los bienes al término del usufructo.

    • Para el usufructuario, ya que se verá liberado de reclamaciones improcedentes relativas al estado de los bienes.

Hacer inventario supone la realización por las partes de un negocio de fijación, encaminado a eliminar la incertidumbre que pudiera surgir entre las partes.
Se tasarán los muebles y se describirá el estado de los inmuebles. Aquéllos son más fáciles de ocultar y de destruir. Éstos no se destruyen, sino que se menoscaban por el defecto de vigilancia o conservación.

  • Obligación de prestar fianza. Con ello se garantiza el cumplimiento por parte del usufructuario de las obligaciones impuestas en el título constitutivo del usufructo o, en su caso, las que legalmente le correspondan. La expresión fianza es equivalente a caución o garantía, y ésta puede ser personal o real.

    En ambos casos, cabe dispensar al usufructuario. En el caso de la fianza, además, existe una dispensa legal (49) en los casos de:

    • Constitución del usufructo por vía de retención.

    • Cónyuge viudo respecto de su cuota legal usufructuaria.

En este último caso, el cónyuge bínubo deberá prestar fianza desde que contraiga nuevas nupcias, disposición que, de lege ferenda, habrá de entenderse aplicable al convivente cuya pareja de hecho hubiese fallecido y que hubiera comenzando una nueva relación, tanto matrimonial como fáctica.
La referencia a los padres respecto del usufructo pupilar que por ley les correspondía debe entenderse como anacrónica, si bien el supuesto de hecho puede darse en la práctica.
La posibilidad de dispensar (50) por parte del nudo propietario se extiende tanto al inventario como a la fianza, de forma conjunta o separada. El único límite que se establece es el de que no se perjudique a nadie. La dispensa puede otorgarse incluso después de que el usufructuario haya entrado en el goce de los bienes, pues el nudo propietario puede pedir la formación de inventario en cualquier momento, mientras no haya prescrito la acción para ello (51) .
A petición del usufructuario, parece que la dispensa podría ser otorgada por el juez si existiera causa justificada con la misma limitación anterior.
El artículo 561-7.1 CCCat también establece que los usufructuarios, salvo que el título de constitución establezca otra cosa, antes de tomar posesión de los bienes deben inventariarlos, citando a los nudos propietarios, y deben prestar caución en garantía del cumplimiento de sus obligaciones.
La no prestación de fianza o la no formalización de inventario no implican la extinción del usufructo:

  • Si el usufructuario no es requerido por el nudo propietario para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 491 del Código civil, aquél entrará en la posesión y goce de los bienes, bien de un modo definitivo si media dispensa, bien temporalmente si no se ha concedido expresamente, en tanto el propietario pueda exigirla.

  • Si el usufructuario es requerido para ello y no afianzando, el nudo propietario puede:

    • Sustituir la fianza por otras garantías (52) .

    • Retener o recobrar los bienes objeto del usufructo, poseyéndolos en calidad de administrador y viniendo obligado a entregar al usufructuario los frutos.

b) Obligaciones durante el goce de los bienes:

  • Conservación de la cosa. En principio, es consecuencia necesaria del derecho del que resulta titular el usufructuario. Las cosas deben mantenerse en un estado adecuado para que sean productivas y generen los rendimientos normales de que fueren susceptibles. El abuso no extingue el usufructo, pero faculta al nudo propietario para reclamar la restitución de la cosa y administrarla (53) .

  • Reparación de la cosa. Es consecuencia de su deber de conservación y de ser titular del disfrute:

    • Le son imputables las reparaciones ordinarias, es decir, las que sean producto del tiempo o del uso.

    • Las reparaciones extraordinarias (54) serán de cuenta del propietario, si bien podrá realizarlas por sí mismo el usufructuario cuando fuese urgente la necesidad de hacerlas.

  • Gastos tributarios (55) . Vendrán determinados por las correspondientes normativas fiscales al precisar el sujeto pasivo de cada impuesto, con independencia de los pactos privados existentes. No obstante, el pago del impuesto sobre bienes inmuebles estará a cargo del usufructuario.

  • Pleitos sobre el usufructo (56) . Con excepción de los que vengan motivados por evicción, pueden darse cuando el usufructo se ha constituido a título oneroso (57) .

En Cataluña, el usufructuario que deteriora los bienes responde de los daños causados ante el nudo propietario (art. 561-8.1 CCCat).
c) Obligaciones a la terminación del usufructo. Se condensan en la liquidación de la que hablaremos más adelante.
2.4.2.Posición del nudo propietario
Dado que el usufructo confiere al usufructuario las más amplias facultades de uso y disfrute, tradicionalmente se ha considerado que la propiedad queda "mutilada", casi sin contenido fuera del ius disponendi. Se habla, por ello, de que al propietario le queda una propiedad desnuda ("nuda propiedad").
Sin embargo, la situación del propietario está relacionada con una serie de derechos y obligaciones (58) que se desenvuelven en los dos planos:
a) En un plano jurídico real, puede enajenar la propiedad, gravarla con servidumbre o hipoteca e, incluso, hacer las obras o mejoras encaminadas a aumentar la productividad o el valor de la cosa. El único límite que se le impone es el de no perjudicar al usufructuario.
b) En el plano de las relaciones obligacionales, el propietario no es deudor del usufructuario, sino que tiene deberes correlativos a los derechos del usufructuario, consecuencia de la existencia del gravamen que el usufructo representa.

2.5.Extinción

Las causas de extinción vienen recogidas en el artículo 513 del Código civil:
a) Muerte del usufructuario. Es consecuencia del carácter temporal y normalmente vitalicio del usufructo. No se transmite mortis causa salvo pacto.
Tratándose de personas jurídicas, su duración no podrá exceder los treinta años, con la especialidad vista –en la medida en que subsista– para Cataluña.
b) Expiración del plazo o cumplimiento de condición. Ambos supuestos se aplican, salvo pacto, de forma subsidiaria, de manera que si el usufructuario fallece antes de la llegada del término o del cumplimiento de la condición resolutoria, se extingue el usufructo, excepto en el caso del artículo 516 del Código civil.
c) Confusión o consolidación. Es decir, reunión en una misma persona del usufructo y de la nuda propiedad o extinción o renuncia del derecho de usufructo. No cabe hablar de extinción mortis causa del usufructo por confusión, puesto que el carácter normalmente vitalicio del usufructo dará lugar a su consolidación.
d) Renuncia (59) . Se trata propiamente de consolidación, en virtud de la elasticidad de la propiedad. Su límite es el de no perjudicar a terceros.
e) Pérdida total de la cosa. En el caso de pérdida parcial, el usufructo subsiste en la parte restante.
f) Resolución del derecho del constituyente. Nemo dat quod non habet, con las posibles limitaciones en cuanto a tercero derivadas del artículo 37 de la Ley Hipotecaria.
g) Prescripción. No uso por seis ó treinta años, según su objeto.
Extinguido el usufructo, se ha de proceder a la liquidación (60) . El usufructo se consolida en la nuda propiedad y surge para el usufructuario la obligación de restituir.
No obstante, se concede al usufructuario un derecho de retención de las cosas usufructuadas hasta el abono de los gastos que, siendo imputables al propietario, hubiese realizado él. Este derecho es distinto del que se le concede en el artículo 502 con respecto a las reparaciones extraordinarias, pues no confiere derecho a reintegrarse con los frutos. Verificada la entrega (61) , se cancela la fianza o hipoteca.

2.6.Usufructos especiales por razón del objeto

1) De árboles y especies vegetales. El Código civil viene a distinguir entre:
a) Aquellos que producen fruto. De los artículos 483 y 484 no se desprenden grandes especialidades: el usufructuario vendrá obligado a hacer los gastos ordinarios de reparación (sustituir los pies muertos o arrancados por accidente), pudiendo usar los árboles reemplazados; ahora bien, si se hubieran perdido por causa extraordinaria en un número tan elevado que hiciera muy gravosa su reposición (gastos extraordinarios), el usufructuario no estará obligado a ello, ya que se considerará que se ha producido una extinción parcial del usufructo.
b) Aquellos otros en los que el disfrute recae directamente sobre el árbol. Respecto al usufructo de montes o bosques, dado que el "fruto" lo constituye el propio árbol, se hace necesario establecer normas que conjuguen dicho uso con la necesaria conservación del bosque:

  • En principio, la medida del aprovechamiento (62) vendrá dada por la naturaleza del monte.

  • No obstante, tratándose de bosques talables o de maderas para la construcción, el usufructuario no podrá realizar cortas o talas sino de forma que permita la conservación del bosque (63) .

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  • Por último, la referencia a "los viveros de árboles" debe entenderse defectuosa y que haga mención a bosques con árboles jóvenes que pudieran necesitar desarraigar algunos para un conveniente desarrollo de los otros.

En Cataluña, esta materia se encuentra regulada por los artículos 561-25 a 31 CCCat., completada, en cuanto al aprovechamiento forestal, por la Ley Forestal de Cataluña de 16 de marzo de 1988.
Como norma general, el usufructuario no podrá realizar talas más que en los montes madereros, haciendo una explotación racional y de acuerdo con un plan técnico (art. 561-26 CCCat). Si se trata de un usufructo sobre conjuntos de árboles destinados a un fin diferente del de obtener madera (por ejemplo, a recreo, ornamento, sombra, a fijar la tierra, etc.), debe respetarse su destino originario (art. 561-27 CCCat). Se distingue, además, entre los árboles que se renuevan o rebrotan y los que no, permitiéndose, respecto a los primeros, que los usufructuarios los corten y hagan suyos (art. 561-28 CCCat); sin embargo, con relación a los segundos, sólo pueden podar sus ramas, precisando autorización para cortarlos (art. 561-29 CCCat). Finalmente, los usufructuarios pueden disponer de las matas, haciendo cortes periódicos según la costumbre de la comarca (art. 561-31 CCCat).
2) De ganado. En este caso, la especialidad estriba en el carácter perecedero de las cosas que integran el usufructo.
El rebaño está destinado a consumirse naturalmente antes de extinguirse el usufructo. Las cabezas que mueran ordinariamente se suplirán con sus frutos; si desaparecen por causa extraordinaria y el perecimiento es total, el usufructo se extingue y deben restituirse los despojos, mientras que, si perecen tan sólo una parte, se aplica el artículo 514.
Tratándose de ganado estéril, las normas que deberán aplicarse serán las contenidas en el artículo 482, relativas al usufructo de cosas consumibles (64) .
3) De minas. Pese a la denominación, no se trata de usufructo que tiene por objeto una mina, sino del usufructo de finca en el que existe una mina (65) cuya concesión corresponde al nudo propietario.
Como regla general, podemos decir que, pese a que los minerales (66) tienen la consideración de frutos, no corresponde al usufructuario derecho alguno sobre ellos salvo que se hubiese concedido en el título constitutivo del usufructo, o éste fuera universal o legal. En este último caso, corresponderán al usufructuario la mitad de las utilidades.
La posibilidad de que se constituya un derecho de usufructo sobre una concesión minera (en sus diferentes modalidades) quedará sujeta a la legislación especial sobre la materia (67) .
4) De derechos. Es el que recae sobre un derecho, ya se trate de un derecho real o de crédito:
a) El usufructo de un derecho real no plantea especiales dificultades, una vez admitida la teoría de los derechos sobre derechos. Hay que excluir, no obstante, los derechos de uso y habitación, dado su carácter personalísimo, las servidumbres prediales por propia naturaleza y los derechos reales de garantía (68) .
El Código civil hace referencia al usufructo de acciones reales y al de cuota de cosa indivisa:

  • El usufructo de acción real no es tal; supone una legitimación especial para el ejercicio de la acción que, de tener éxito, dará lugar a un usufructo sobre lo obtenido.

  • El usufructo de cuota no presenta más especialidades que las derivadas de su concreción sobre las cosas que se adjudiquen al nudo propietario tras la división.

b) En cuanto al usufructo de créditos, realmente no se trata de un derecho real. Estructuralmente, nos encontramos ante un supuesto de transmisión limitada o cesión útil del derecho de que se trate, realizada fruendi causa.
Lo cierto es que el Código civil está pensando en un usufructo sobre una universalidad, de la que pudiera formar parte un crédito. El usufructuario hará suyos los frutos civiles que se pudieran derivar del crédito (normalmente, intereses) mientras dure el usufructo y, si se hubiera constituido fianza, podrá cobrar por sí mismo el crédito, dando al capital que realice el destino que considere conveniente.
En defecto de fianza, dispensa o insuficiencia, el usufructuario deberá obtener autorización del propietario o del juez para reclamar el crédito vencido, y tendrá que colocar el importe que realice a interés de acuerdo con el propietario o con autorización judicial.
El régimen previsto en el artículo 507.2 CC es reproducido en el artículo 561-33 CCCat, que determina que los usufructuarios de dinero pueden dar al capital el destino que estimen conveniente siempre y cuando presten garantía suficiente, debiendo en caso contrario poner el capital a interés en condiciones que garanticen su integridad.
El artículo 475 hace referencia a la posibilidad de que el usufructo recaiga sobre títulos al portador o participaciones en explotaciones industriales o mercantiles. Se plantea, desde este punto de vista, la posibilidad de que sean objeto de este derecho los títulos valores.
Como derechos incorporados a un título, no parece haber dificultades. En cuanto al régimen jurídico, la cuestión es tratada específicamente por la legislación mercantil. En este sentido, la normativa del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital puede condensarse en la siguiente:

  • La cualidad de socio reside en el nudo propietario (art. 127 TRLSC).

  • El usufructuario tiene derecho a los dividendos que acuerde la sociedad durante el usufructo, así como, para evitar problemas planteados con anterioridad, a los generados durante el mismo y no repartidos.

  • El derecho de suscripción preferente corresponde (salvo cláusula estatutaria) al propietario, con limitaciones (art. 129.1 TRLSC).

  • Los dividendos pasivos (hoy llamados desembolsos pendientes) deberán ser satisfechos por el propietario, pudiendo reclamar al usufructuario el interés legal.

El Código civil catalán aborda el usufructo de participaciones en fondos de inversión, en virtud del cual el usufructuario tiene derecho a las plusvalías eventuales desde que se constituye el derecho hasta que se extingue (art. 561-34). En cualquier caso, su régimen jurídico no ofrece grandes variaciones con el que resultaría de aplicar las reglas derivadas de la normativa del Código civil, tenga o no el fondo carácter acumulativo.
Sustancialmente, los rendimientos se consideran frutos civiles y consisten en los rendimientos positivos que produzcan las participaciones entre el momento de constitución del usufructo y el de su extinción, rendimientos que, en el caso de los fondos acumulativos, vendrán determinados por el diferente valor de las participaciones al comienzo y al final del usufructo.
Los usufructuarios, por disposición testamentaria o ab intestato, de participaciones en fondos de inversión de carácter acumulativo pueden optar por exigir a los nudos propietarios que les garanticen un rendimiento equivalente al de un usufructo de dinero por un capital igual al valor del fondo en el momento de ejercer la opción, siempre que lo notifiquen a aquéllos en el plazo de seis meses desde la aceptación de la herencia (art. 561-36.5 CCCat).
5) De un patrimonio. Según su constitución distinguimos los patrimonios siguientes:
a) Si se constituye por acto inter vivos (69) , lo esencial es que las deudas no se transmiten al usufructuario salvo pacto o fraude de acreedores. Se trata de una universitas facti y no una universitas iuris, lo que supone que habrá tantos usufructos como objetos.
b) A la constitución por acto mortis causa se refieren los artículos 508 y 510. En cuanto a las deudas hereditarias, el heredero usufructuario queda dispensado de contribuir a pagarlas; respecto a los legados de rentas o prestaciones periódicas, el usufructuario estará obligado a su pago:

  • Si es universal, íntegramente.

  • Si es de parte alícuota, en proporción a su cuota.

  • Si es usufructuario de cosas particulares, sólo cuando el gravamen recayese sobre ellos.

El usufructo de una empresa presenta particular interés. No es un patrimonio, pues representa una actividad organizada. Su objeto es un cuerpo orgánico funcional. Resulta destacable el hecho de que conlleva la facultad de disponer de las mercaderías, que no supone sino cumplimiento de la obligación de conservar la forma (70) y la sustancia (71) .

3.Uso y habitación

1) Concepto
Los derechos de uso y habitación conformaban en el Derecho romano, conjuntamente con el usufructo, las servidumbres personales. Su evolución es idéntica a la ya descrita para el usufructo.
Los derechos de uso y habitación son derechos reales análogos al usufructo, pero con un contenido más limitado.
a) El uso es el derecho a percibir frutos de la cosa, pero sólo en cuanto sean necesarios para alimentar al usuario y a su familia. Por tanto, no atribuye simplemente el ius utendi, sino que otorga también un limitado ius fruendi.
b) Respecto a la habitación (72) , faculta para ocupar las dependencias de una casa ajena, para uso exclusivo de vivienda y en la medida en que sea necesario para el habitacionista y su familia. El artículo 1407 del Código civil supone una aplicación concreta del derecho de habitación.
La habitación se ciñe al mero uso. No atribuye derecho a los frutos: los naturales, porque no los produce la vivienda; los civiles, porque "es singularísima característica del derecho de habitación no pagar alquiler" (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1975). El uso, sin embargo, puede suponer el consumir la totalidad de los frutos. Frente al derecho de alimentos, no presuponen parentesco ni indigencia, y tienen naturaleza de derechos reales.
2) Régimen jurídico
El uso y la habitación se rigen por su respectivo título constitutivo; en su defecto, por los artículos 523 a 529 del Código civil y, en lo no previsto, por las normas reguladoras del usufructo.
Una característica esencial de estos derechos es su intransmisibilidad (73) . El artículo 108 de la Ley Hipotecaria prohíbe su hipoteca. Aunque se afirma que la voluntad de las partes manifestada en el título podría variar este carácter (74) , no compartimos esa opinión, que parece ser asumida parcialmente por el legislador catalán.
El carácter intransmisible de ambos derechos es afirmado por el artículo 562-4 CCCat, aunque debe destacarse que el apartado 2° introduce una norma que, aun no alterando el principio de indisponibilidad, nos parece de enorme trascendencia procesal en la medida en que viene a alterar el principio de la subsistencia de las cargas anteriores a la ejecución, principio que se mantiene en la LEC 1/2000.
El consentimiento del habitacionista o del usuario no es necesario para constituir la hipoteca sobre el bien inmueble, que no supone hipotecar el derecho, pero su consentimiento –que difícilmente constará en el documento público en que se formalice la hipoteca– no vincula su derecho a la ejecución de la hipoteca, ya que necesariamente ha de subsistir, salvo renuncia posterior. Otro alcance entraría, a nuestro juicio, en el ámbito de un problema de constitucionalidad.
Si el uso o la habitación abarcan el máximo (75) , las obligaciones del usuario o del habitacionista serán las mismas que las del usufructuario. En caso contrario, sólo vendrán obligados a contribuir cuando el remanente de frutos o de utilidades de la casa no basten al propietario o constituyente para sufragar los gastos y cargas.
Por último, serán de aplicación a estos derechos las causas de extinción del usufructo. No obstante, el abuso grave de la cosa produce la extinción de los mismos, frente a lo dispuesto para el usufructo en el artículo 520, por propia definición, si bien el artículo 562-5 CCCat requiere para ello una expresa resolución judicial.

4.Servidumbres

4.1.Concepto y naturaleza. Caracteres

El artículo 530 del Código civil nos dice que la servidumbre es un "gravamen" impuesto sobre un fundo en utilidad de otro, perteneciente a distinto dueño.
Se trata de un derecho real limitativo (76) y limitado, por cuanto atribuye al titular del predio dominante una utilidad singular y parcial de entre las que puede ofrecer el predio que sufre la servidumbre (77) . Por su carácter de derecho real limitativo y limitado, su existencia y duración deben estar relacionadas con la necesidad y el uso que se revele de las mismas.
El Código civil catalán regula las servidumbres, debiéndose destacar lo poco afortunado de la definición recogida en el artículo 566-1 al contraponer dos ideas que no se manifiestan como contrapuestas, ya que toda servidumbre supone, para el propietario del predio sirviente, una "reducción de las facultades" que comprende su condición de titular dominical.
La regulación que nos ofrece el Código civil adolece de dos defectos fundamentales:
a) Por una parte, engloba dentro de las servidumbres situaciones que derivan de relaciones entre predios contiguos o colindantes, que no son sino limitaciones integradas en el concepto mismo de la propiedad.
b) Por otra, el "olor" a rancio de la normativa y las dificultades para proceder a la creación por obra de la voluntad de nuevos tipos de servidumbres.
El usufructo y el uso son los únicos derechos de goce que pueden tener por objeto, indistintamente, bienes muebles e inmuebles. Todos los demás derechos de goce tienen por objeto un inmueble por naturaleza, esto es, una finca o predio.
Las servidumbres presentan, sin embargo, una cierta peculiaridad, que se concreta en el dato de que no suponen, o no solamente, el poder inmediato de una persona sobre cosa ajena, sino que requieren la existencia de dos fundos, siendo la titularidad del fundo dominante la que determina quién será el titular del derecho (78) . Quizá se deba a ello la deficiente definición del artículo 530.
Artículo 530.1 del Código civil

"La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño."

En cuanto a los caracteres, además de los propios como derecho real, podemos señalar los siguientes:
a) No cabe servidumbre sobre cosa propia o, en otros términos, se trata de un derecho real en cosa ajena (79) . Prueba de ello es que se extingue por consolidación o por confusión (80) .
Esto no impide que, perteneciendo los fundos al mismo propietario, pueda uno de ellos servirse del otro y originar una relación de servicio apta para, en caso de enajenación de una de las propiedades, convertirse en servidumbre (81) . Constituye un supuesto específico el del artículo 1023 del Código civil, que permite esta situación en tanto se liquida la herencia aceptada a beneficio de inventario.
Artículo 1023.3 del Código civil
"No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia."
Aun cuando habrá que volver sobre ello con mayor detenimiento, conviene anticipar que el artículo 566-3 CCCat contempla la posibilidad de constituir una servidumbre sobre una finca propia (82) , si bien la pretendida innovación respecto del régimen del Código civil no lo es tanto como pudiera parecer.
b) La servidumbre no puede consistir en un facere (83) . El artículo 533.2 del CC, al definir las servidumbres positivas, no hace sino referirse a un aspecto accidental e instrumental que tiene por objeto hacer posible el uso de la servidumbre (84) .
El contenido o carga que pesa sobre el dueño del predio sirviente ha de consistir en un permitir (85) o en un no hacer (86) .
c) Las servidumbres son inseparables de los predios dominante y sirviente (87) . En consecuencia, la servidumbre no puede ser transmitida por el dueño del dominante con independencia de la finca, y permanece formando parte del predio sirviente aunque éste sufra alteraciones en su titularidad. No son, lógicamente, hipotecables, ex artículo 108.1 de la Ley Hipotecaria. Esto permite hablar de las servidumbres como derechos subjetivamente reales o de titularidades ob rem.
La idea de la inseparabilidad aparece en el artículo 566-4.1 CCCat, aun cuando referida exclusivamente al predio dominante, y debe predicarse también respecto del sirviente.
d) Son indivisibles (88) . Tanto si se divide el predio sirviente como el dominante, la servidumbre permanece inalterada:

  • En el primer caso, todos los titulares de las fincas resultantes deberán soportarla en la parte en que le corresponda.

  • En el segundo, todos los nuevos propietarios podrán usar de la servidumbre sin "alterarla ni hacerla más gravosa". (89) Este extremo aparece en el artículo 566-12 CCCat, por referencia a su tratamiento registral, distinguiendo entre los supuestos de división, segregación, agrupación o agregación, resuelto en todos los casos en el sentido expuesto, siempre que –como consecuencia de la propia naturaleza del derecho– la servidumbre siga siendo de utilidad para las fincas resultantes de tales operaciones registrales (90) .

e) Es un derecho tendencialmente perpetuo (91) . En contraste con lo que es peculiar de los derechos de goce, que por propia naturaleza no deben tender a la perpetuidad, las servidumbres se presumen perpetuas, aunque siempre sometidas a su efectiva utilidad. No en vano su no uso durante veinte años genera la extinción de la servidumbre (92) .

4.2.Clases de servidumbres

1) Por razón de la determinación del sujeto activo (93) , se distingue entre:
a) Las servidumbres personales.
b) Las servidumbres prediales o reales, quese clasifican, a su vez, en:

  • Continuas y discontinuas (94) , según su uso no dependa de un acto del hombre o sí que lo haga. Sus aplicaciones prácticas se dan en sede de prescripción (95) . Són continuas las servidumbres de acueducto, de paso de agua, de desagüe, de luces y vistas, de expulsión de humos y gases a través de chimenea, altius non tollendi, y de conducción de energía eléctrica. Son discontinuas la servidumbre de paso y la de extracción de agua y abrevadero.

  • Aparentes y no aparentes (96) , según exista o no signo exterior que revele de manera indubitada la existencia de la servidumbre por su relación con el uso o aprovechamiento de que se trate. El signo puede existir en el predio dominante o en el sirviente. La cualidad de aparente o no de una servidumbre no es una nota esencial; puede ser de una u otra especie según los casos. Podrían considerarse aparentes la conducción de energía con un cable exterior y visible, el paso por un camino o sendero, o un tubo destinado a la evacuación de humos. Por el contrario, un desagüe no visible sería una servidumbre no aparente.

Resulta de interés en orden a la usucapión (97) , así como en el hecho de que destruye la buena fe del tercero registral, al que le será oponible la servidumbre aparente no inscrita (98) , siendo su publicidad superior a la del Registro (99) .
Vemos aplicaciones concretas en los artículos 541 y 1483. Por ejemplo, servidumbre de luces y vistas según que existan o no voladizos, ventanas o balcones.
Servidumbre positiva o negativa
La condición de positiva o negativa de una servidumbre depende de las circunstancias concretas. Así, una servidumbre de luces y vistas es positiva si los huecos se abren en pared ajena o medianera, mientras que si se abren en pared propia será considerada como negativa.

  • Positivas y negativas (artículo 533), en atención a su contenido:

    • Desde el punto de vista del dueño del predio sirviente, la servidumbre siempre es negativa, puesto que se le limita su ámbito de actuación como propietario (dejar hacer o no hacer).

    • Las positivas pueden conllevar un hacer a modo de obligación accesoria del pati que imponen, lo cual es importante a efectos del cómputo del plazo de usucapión (100) . Por ejemplo, servidumbre de luces o vistas según los huecos o ventanas estén abiertos en pared ajena o medianera o, por el contrario, propia del dominante (101) .

  • Voluntarias o legales, en atención a su origen (102) .

4.3.Constitución. Adquisición por prescripción

Las servidumbres se constituyen por ley, por negocio jurídico (título), por prescripción y por "signo aparente" (103) .
1) Constitución legal
El Código civil engloba dentro de las servidumbres legales:
a) Simples limitaciones del dominio (104) .
b) Servidumbres forzosas (105) o coactivas, que la ley faculta para exigir, pero no crea directamente. En consecuencia, las servidumbres forzosas podrán quedar constituidas:

  • Voluntariamente, por negocio jurídico si las partes lo acuerdan.

  • Judicialmente, siendo la acción para pedir la constitución imprescriptible e irrenunciable.

2) Constitución voluntaria o por negocio jurídico
De acuerdo con los artículos 537 y 539, todas las servidumbres pueden adquirirse en virtud de título o negocio jurídico, tanto inter vivos como mortis causa. En el primer caso, cabe la constitución por título oneroso o gratuito y por traslatio o por deductio.
Una de las características más visibles del régimen de las servidumbres es el amplio margen que se reconoce a la autonomía de la voluntad.
La voluntad negocial goza de un amplio margen en orden a la fijación del contenido de las servidumbres, tal y como se desprende del artículo 594 del Código civil. Esta voluntad tiene lógicamente sus límites, cifrados en el respeto a la ley. El respeto a la ley, en este caso, supone:
a) Por un lado, que en su constitución se han de respetar los tipos legales ya existentes (de paso, de aguas, etc.).
b) Por otro, que debe respetarse el contenido que es esencial a las servidumbres; a saber:

  • Se trata necesariamente de una relación entre fundos, si bien basta con que exista una "favorable situación del fundo" aunque no sean colindantes o vecinos (106) .

  • Se han de diferenciar de los meros límites del dominio que le dan su configuración, de manera que deben reportar una utilidad al que en cada momento sea dueño (o enfiteuta o usufructuario) del predio dominante (utilidad objetiva, no subjetiva), utilidad que puede no ser general, pero que puede ser temporal o perpetua, suficiente para servir de causa económico-jurídica del negocio constitutivo.

Sobre la base de la amplia esfera de actuación que se deja a los particulares, se ha querido encontrar un medio para "rejuvenecer" esta institución, adaptándola a las nuevas necesidades sociales. Aquí encajan las llamadas servidumbres industriales o empresariales, no tanto por la posibilidad de creación de nuevos "tipos" de servidumbres (107) , sino por la posibilidad de extender los tipos ya existentes a otras necesidades relacionadas con la actividad industrial o empresarial que se venga desarrollando en el predio dominante (108) .
También se alude a las servidumbres futuras en aquellos casos en los que la utilidad no es actual: normalmente en favor o a cargo de un edificio por construir o de un predio que se pretende adquirir. Estas servidumbres no ofrecen dificultades, si bien su eficacia dependerá del cumplimiento de la condición.
Se recoge tal posibilidad en el artículo 566-2.3 CCCat, considerando tales servidumbres como constituidas bajo condición.
En cuanto a la capacidad para establecer una servidumbre:
a) Desde el punto de vista pasivo o paciente, se requiere tener la plena disposición de la finca de que se trate, dado que se impone un gravamen sobre la misma. La legitimación pasiva corresponde:

  • Al propietario del predio sirviente o a quien esté autorizado al efecto.

  • También corresponderá al nudo propietario (109) cuya finca soporte el gravamen representado por un usufructo, sin consentimiento del usufructuario y siempre que no se perjudique a este último.

  • Así como al enfiteuta cuando se trate de servidumbres temporales con el límite derivado de la duración de su derecho (110) . Lo mismo que ocurre con el usufructuario (111) . A esta posibilidad parece referirse el artículo 566-2.2 CCCat al señalar que pueden constituir una servidumbre los propietarios de la finca dominante o la finca sirviente y los titulares de derechos reales posesorios sobre éstas.

b) En cuanto a la capacidad activa, bastará la capacidad jurídica general. Resultará legitimado el propietario del predio dominante o su representante, si bien al amparo de los artículos 1888 y siguientes podría aceptar la servidumbre cualquier persona.
Por último, hay que decir que no cabe la constitución inter vivos por acto unilateral, debiendo entenderse la mención que el artículo 540 hace a la escritura de reconocimiento como mero medio de prueba de la existencia de un eventual título.
3) Constitución por usucapión
Es una cuestión arduamente debatida. Entendemos que, especialmente a partir del examen de los artículos 537, 539, 540, 1940 y 1959, la solución más acorde con el espíritu del Código civil es la de entender que, en sede de servidumbres se establece una usucapión especial, no sólo sometida a plazos especiales.
Se adquieren por usucapión las servidumbres aparentes/públicas que sean además continuas/no interrumpidas. Todas las demás "sólo" pueden adquirirse en virtud de título (112) . El plazo de veinte años es único con independencia de los requisitos que concurran en la posesión, y no existe usucapión ordinaria ni extraordinaria, sino sólo usucapión de servidumbres con un plazo que resulta intermedio entre los establecidos en los artículos 1957 y 1959.
Únicamente cabría forzar la literalidad del Código civil y admitir la usucapibilidad de las servidumbres aparentes discontinuas, en cuanto no cabe identificar estrictamente –según vimos con anterioridad– continuidad con no interrupción, de donde resultaría que sólo se adquieren por usucapión especial las servidumbres aparentes. Las demás no es que se adquieran por usucapión ordinaria, sino que no se adquieren por usucapión.
Desde otras posiciones, se sostiene que todas las servidumbres pueden adquirirse por prescripción ordinaria, mientras que sólo las continuas y aparentes serían susceptibles de prescripción extraordinaria.
El Código civil catalán establece que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión (art. 566-2.4).
El Código civil da también reglas especiales en cuanto al cómputo del plazo:
a) En las positivas, comienza a correr el tiempo desde que se empieza a ejercitar la servidumbre.
b) En las negativas, desde que por acto formal el dueño del predio dominante hubiese prohibido al del sirviente hacer algo que sería lícito sin la servidumbre.
Se ha objetado que las servidumbres negativas son no aparentes y, por tanto, no podrían adquirirse por usucapión, con lo que carecería de sentido la norma. Sin embargo, no todas las servidumbres negativas son no aparentes.
4) Constitución por signo aparente
Al lado de las servidumbres sobre un edificio futuro, las servidumbres "tácitas" del artículo 541 del Código civil parecen constituir una excepción al principio nemini res sua servit, como verdaderas servidumbres de propietario. No es así.
La servidumbre no se constituye (pese a decir que "continuará") hasta la enajenación de la finca o de los pisos del inmueble. Se trata de un modo de constitución que se funda en un simple hecho, no en la voluntad del propietario, que, no obstante, puede impedir su constitución borrando el signo visible o insertando una cláusula obstativa a su reconocimiento (113) . En palabras de Jordano Barea, se trata de un modo de constitución "por sorpresa".
La constitución por signo aparente, también conocida como "servidumbre del padre de familia" o "del propietario común", exige la presencia de los siguientes requisitos:

  • La existencia de dos predios pertenecientes al mismo propietario.

  • La existencia de un signo aparente, visible.

  • El establecimiento de ese signo aparente por el propietario.

  • La enajenación de una de las fincas.

La servidumbre de propietario en Cataluña
El artículo 566-3 del libro quinto del Código civil de Cataluña rompe con el principio invocado más arriba al optar decididamente por admitir la servidumbre de propietario.
Resulta así posible que el propietario o propietaria de más de una finca pueda constituir entre éstas las servidumbres que considere convenientes. No obstante, si la servidumbre sobre una finca propia consta únicamente por la existencia de un signo aparente –que será lo más lógico–, sólo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación. En el ámbito del Derecho común es preciso un acto positivo por parte del propietario encaminado a hacer desaparecer ese signo ostensible o una manifestación en contra.
De aquí que la referencia que hace el artículo 566-3.3 a la no extinción automática de la servidumbre por consolidarse en una sola persona la propiedad de las fincas dominante y sirviente no deje de ser en la práctica de menor importancia, y cree más inconvenientes que ventajas, además de contradecir la naturaleza propia de este derecho.
En resumen, la pretendida exclusión para Cataluña de la aplicación del artículo 541 del Código civil no lo es en términos absolutos, a la vez que limita mucho el pretendido alcance de la servidumbre de propietario (sólo en casos muy concretos tendrá interés práctico).

4.4.Contenido

El contenido obligacional de las servidumbres vendrá determinado:
a) En primer lugar, por el título de su constitución cuando sean de constitución voluntaria.
b) Por la posesión (114) en el caso de las constituidas por prescripción.
c) Supletoriamente, se aplicarán las disposiciones contenidas en el título VII del libro I (115) .
1) Respecto del dueño del predio dominante.
a) Derechos:

  • Usar la finca para obtener la utilidad que sirve de causa a la servidumbre.

  • Ejercer todas las facultades accesorias o instrumentales necesarias para el uso de la servidumbre (116) , incluso otra servidumbre (117) .

  • Realizar las obras de reparación o conservación necesarias (118) .

  • Ejercitar las acciones que sean procedentes en defensa de su derecho, en particular la acción confesoria y los interdictos posesorios.

b) Deberes:

  • El dueño del predio dominante tiene la obligación de ejercitar la servidumbre de la forma que menos gravosa resulte para el dueño del sirviente. Es lo que se conoce como comportarse civiliter (119) , que aparece reflejado en los artículos 545.2 y 543.2 del Código civil y 566-4.2 CCCat.

  • Costear los gastos de conservación de la servidumbre, sin hacerla más gravosa y en el tiempo y lugar menos perturbadores para el predio sirviente (120) . Debe, además, indemnizar al dueño del predio sirviente de los perjuicios que se le acarreen por la constitución de la servidumbre. En caso de ser varios los predios dominantes (121) , los gastos se prorratearán entre los distintos dueños en proporción al beneficio obtenido, pudiendo cualquiera de ellos liberarse de su obligación renunciando a la servidumbre.

2) Respecto del dueño del fundo sirviente.
a) Derechos:

  • Conservación de todas las demás facultades que comporta la propiedad, en particular la de disposición.

  • Ejercer las acciones que le correspondan, en particular la acción negatoria.

  • Modificar la servidumbre en los términos que más adelante veremos.

b) Deberes:

  • En general, no menoscabar la servidumbre constituida (122) .

  • Costear los gastos de conservación de la servidumbre (123) si a ello se hubiese obligado en el momento de la constitución o si se beneficiase de aquella en alguna medida, pudiendo liberarse de esta obligación abandonando su predio al dueño del dominante, si bien, en este último caso, cabría interpretar que bastaría con que abandonase una parte de la finca suficiente para abonar los gastos.

4.5.Modificación

El dato de que las servidumbres sean tendencialmente perpetuas, por serlo la utilidad que tratan de satisfacer, implica que no sean inalterables, por lo que están expuestas a una eventual modificación. Sus causas pueden ser las siguientes:
a) Por voluntad de ambas partes. Tanto las servidumbres voluntarias como las legales (124) .
b) Ius variandi. (125) Supone la posibilidad de alteración unilateral de la servidumbre por parte del dueño del predio sirviente, pudiendo variar la servidumbre en cuanto a la forma o lugar de ejercicio. Los costes estarán a su cargo, debiéndose entender, pese a la dicción legal, que bastará con que no se cause perjuicio al predio dominante para que proceda la modificación.
c) Por prescripción (126) . El contenido de la servidumbre puede modificarse por la forma en que se posee, tanto incrementándose como menguando, tanto por usucapión como por prescripción extintiva. García Goyena, en sus Concordancias, señalaba que:

"Si, pues, teniendo yo el derecho de abrir tres ventanas en la pared del vecino, he abierto cuatro, al cabo de treinta años [veinte años, ex 537] adquiriré por la prescripción un aumento de esta servidumbre, que es continua y aparente. Si no he abierto sino dos, a la vuelta de los mismos treinta [veinte] años, no podré abrir ya la tercera".

d) Por modificación física de los predios. Al amparo del artículo 546.3, se ha querido ver una posible causa de alteración de la servidumbre cuando el estado al que vinieren los predios impidiese ejercitar la servidumbre tal y como venía haciéndose hasta entonces.

4.6.Extinción

1) Consolidación o confusión (127) . Aplicación del principio nemini res sua servit. No obstante, en Cataluña –como hemos visto– el Código civil excluye la reunión en una misma persona de la cualidad de dueño de los predios dominante y sirviente como causa de extinción, al menos automática, de las servidumbres.
2) Prescripción extintiva. No uso durante veinte años (128) . Resulta idéntico el plazo de usucapión y el de prescripción extintiva y no hay restricciones en cuanto a ésta, siendo predicable de todas y cada una de las servidumbres:

  • Esto no plantea problemas respecto a las servidumbres continuas, en las que el uso es incesante y puede apreciarse cabalmente el no uso.

  • No parece de fácil entendimiento, sin embargo, con respecto a las servidumbres discontinuas, porque, como señala Arechederra Aranzadi, "llama la atención que el no uso de lo discontinuo tenga eficacia extintiva...".

Sin embargo, la perplejidad es tan sólo aparente. El apartado 2 del artículo 546 se refiere a la prescripción extintiva estricto sensu, es decir, a la extinción por el no uso voluntario por parte del titular del derecho. El apartado siguiente, como veremos, se refiere al supuesto de no uso involuntario que también recibe por el Código la denominación de prescripción. Decíamos que el criterio determinante para distinguir entre servidumbres continuas y discontinuas se encuentra en la no intervención o sí de hecho del hombre:
a) Si las discontinuas son las que dependen de actos humanos, será respecto de ellas de las que se pueda apreciar con mayor exactitud su no uso. Por ello, el Código civil nos dice que el plazo se contará desde que "hubiera dejado de usarse la servidumbre".
b) En las continuas, en las que el uso es independiente de la voluntad del hombre "pudiendo" no ser incesante, es donde encontraremos más problemas para determinar el momento en que ha dejado de usarse, por lo que se exige un acto ostensible contrario a la servidumbre.
3) Imposibilidad definitiva o pérdida de la cosa. La servidumbre se extingue si los predios llegan a un estado que haga imposible su uso. Ahora bien, si la imposibilidad desaparece, la servidumbre revive, siempre que cuando se pueda usar de ella no hayan transcurrido los veinte años de prescripción. En caso de "resurrección", el plazo de veinte años comenzará de nuevo a correr, sin que se le sume el plazo de imposibilidad objetiva, por la distinta naturaleza de la inactividad.
El Código civil catalán establece que si se extingue una servidumbre por la imposibilidad de ejercerla no se restablece aunque con posterioridad vuelva a ser posible su ejercicio (art. 566-11.2), salvo que se trate de una servidumbre forzosa, en cuyo caso sus titulares no deben pagar ninguna indemnización, a menos que dicha servidumbre se hubiese extinguido por un acto propio de los titulares de la finca dominante (art. 566-11.3).
4) Vencimiento del término o cumplimiento de condición (resolutorios).
5) Renuncia. Del predio dominante, que determina su extinción por consolidación (129) . Conviene poner de relieve que, admitida la servidumbre de propietario, cabría pensar en si la renuncia había de operar en Cataluña la extinción automática de la servidumbre.
6) Redención. La referencia a un convenio entre el dueño del predio sirviente y el sirviente ha hecho ver que se trata de un simple acuerdo extintivo. Sin embargo, el artículo 603 del Código civil admite una verdadera redención, y no parece haber problemas para admitir el pacto que conceda una facultad de receso unilateral al dueño del predio dominante en el momento de la constitución de la servidumbre.

4.7.Servidumbres personales

Al hablar del usufructo, hicimos referencia a la cuestión suscitada en torno a si se trataba de un ius in re aliena o si, por el contrario, nos encontrábamos ante una servidumbre personal, tal y como se concebía en el Derecho romano posclásico y justinianeo.
Nuestro Código civil, siguiendo las orientaciones del Código civil francés, configuró de modo independiente los derechos de usufructo, uso y habitación. Sin embargo, frente a legislaciones como la francesa o la italiana, nuestro Código civil ha mantenido un tipo de servidumbres que reciben la denominación de personales, irregulares o anómalas.
Las servidumbres personales (130) están constituidas sobre un fundo ajeno en beneficio de una o más personas o de una comunidad.
Se apartan del régimen normal de las servidumbres, toda vez que el titular de la servidumbre no viene determinado por la titularidad de otra finca (131) , ni su existencia es necesaria.
El problema radica en determinar si se trata de un verdadero derecho real o de meros pactos obligacionales, cuestión de mayor calado, pues dependerá de otras consideraciones, como la admisión de un numerus apertus o no.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado los caracteres que se deben reunir para poder hablar de una servidumbre personal, siendo lo fundamental que exista una afección directa e inmediata de la cosa a la finalidad perseguida.
Lo más frecuente será, no obstante, que estemos en presencia de meros pactos cuya eficacia se desenvolverá en un plano estrictamente personal, esto es, entre el dueño del "predio sirviente" y la persona que resulta acreedora de la prestación, con la consiguiente inoponibilidad a los sucesivos adquirentes de la finca gravada.
Dicho esto, hay que reseñar que existen supuestos en el Código civil que se adaptan al tipo de las servidumbres personales (132) , y otros en los que expresamente se utiliza la calificación de servidumbres (133) . Además, permiten asimilar de manera menos forzada situaciones nacidas del tráfico, como las ya mencionadas de las servidumbres de no concurrencia o las situaciones de prehorizontalidad.
En cuanto a su régimen jurídico, como servidumbres voluntarias se regirán por su título de constitución (134) y, cuando les sean aplicables, por las normas relativas a las servidumbres prediales.
Se plantea fundamentalmente la cuestión de su duración y su disponibilidad:
a) En cuanto a lo primero, aunque la jurisprudencia admite la perpetuidad de esta clase de servidumbres, nos inclinamos por el carácter vitalicio (135) de las mismas, por aplicación analógica de las normas sobre el usufructo. En el mismo sentido cuando se constituya en favor de una persona jurídica.
b) Por lo que respecta a la transmisibilidad, en defecto de determinación en el título constitutivo, se ha de optar por la afirmativa por tratarse de derechos hipotecables (136) .

4.8.Servidumbres legales

Según J.L. Lacruz Berdejo las servidumbres legales o forzosas son aquellas que son susceptibles de establecerse por imposición legal y, por tanto, aunque se oponga a ello el dueño del predio destinado a sufrirlas. El Código civil engloba bajo la rúbrica de "servidumbres legales" supuestos heterogéneos, recogiendo verdaderas servidumbres (137) al lado de límites del dominio (138) fundadas en las relaciones de vecindad.
El número de las servidumbres legales o forzosas es cerrado. Son servidumbres típicas, lo que entraña dificultades para encajar, en tan rígido esquema, las necesidades planteadas por los continuos avances técnicos (139) .
El Código civil distingue entre dos clases de servidumbres legales (140) :
1) Servidumbres de utilidad pública y de interés particular. Son de índole administrativa, lo que permite su adaptación a los nuevos requerimientos del ingenio humano, si bien en numerosas ocasiones calificando como servidumbres lo que son limitaciones dominicales.
2) Las de interés privado o particular se rigen:

  • Por lo convenido, mientras no contradiga la ley ni perjudique a tercero.

  • En su defecto, por las disposiciones del Código civil.

  • Por último, por las ordenanzas y reglamentos de policía.

El Código civil regula como servidumbres legales de utilidad privada las siguientes:
a) Servidumbres en materia de aguas
Es importante matizar que las disposiciones del Código civil en esta materia estaban inspiradas en la Ley de Aguas de 1879, siendo hoy las aguas privadas una especie casi extinguida en el texto refundido de la Ley de Aguas (141) .
En el marco de las servidumbres en materia de aguas dintinguimos las clases siguientes:

  • Servidumbre natural de aguas o "servidumbre procedente de la situación de los predios". No es propiamente una servidumbre, sino un límite del dominio (142) impuesto a los dueños de los predios inferiores sobre los que caigan las aguas privadas de los superiores. Por tratarse de una limitación del dominio, no genera derecho a indemnización, siempre que las aguas desciendan naturalmente.

El Código civil catalán contempla a la servidumbre de paso de aguas en el artículo 546-9, dentro de las relaciones de contigüidad, que, como vimos, no son más que una concreta manifestación de las relaciones de vecindad.

  • Servidumbre en interés de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento, así como de camino de sirga (143) . De acuerdo con los artículos 6.2 y 96 del texto refundido de la Ley de Aguas, la zona de servidumbre será de cinco metros de ancho y la zona de policía, de cien metros. La zona de servidumbre se destinará al paso (vigilancia, pesca, salvamento, etc.), al amarre de embarcaciones de forma ocasional o por necesidad y depósito temporal de maderas, etc. que pudieran ser arrastrados por la corriente.

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En cualquier caso, los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, forman parte del dominio público del Estado, sin otra limitación que aquéllos por los que transiten aguas pluviales que sean de propiedad privada.

  • Servidumbre de estribo de presa (144) . Se trata de una verdadera servidumbre forzosa consistente en poder construir presa en terreno ajeno para la toma o aprovechamiento de aguas, y no de una mera limitación dominical. El artículo 48.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas no modifica esta regulación.

  • Servidumbre de saca de agua y abrevadero (145) . Se trata de una servidumbre personal que se constituye en favor de alguna población o caserío (146) . La servidumbre lleva consigo la de paso hasta el punto de toma de agua.

  • Servidumbre de parada o partidor (147) . Semejante a la de estribo de presa, tiene por finalidad controlar el curso del agua y distribuirla. Es una servidumbre forzosa y, como tal, genera derecho a indemnización en favor de los dueños de las márgenes del cauce donde haya de construirse.

  • Servidumbre de acueducto (148) . Se trata de una servidumbre de conducción de agua a través de predios intermedios, que genera el correspondiente derecho a indemnización, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 19.2 del RDPH.

Se presume continua y aparente, lo que supone la aptitud para ser adquiridas por usucapión. El artículo 566-9 CCCat regula la servidumbre de acueducto, estableciendo que los propietarios de una finca que, además, sean titulares de un recurso hídrico externo a ésta pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acueducto de una anchura suficiente y de unas características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente.
b) Servidumbres de paso
El Código civil regula tres modalidades:

  • Paso con carácter permanente o estable (149) . Para poder solicitar la constitución de esta servidumbre, deben darse dos requisitos:

    • Que se trate de finca enclavada entre otras ajenas.

    • Que no tenga salida a camino público.

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Deberá preceder la correspondiente indemnización, en los términos de los artículos 564.2, 564.3 y 567. La servidumbre se extingue cuando desaparece la causa de su necesidad, ex artículo 568.

  • Paso con carácter transitorio (150) . Responde a la necesidad temporal de pasar materiales para efectuar construcciones u obras, con obligación de indemnizar los daños causados.

  • Paso para ganado (151) . Se trata de las llamadas vías pecuarias, que no son servidumbres, sino bienes de dominio público destinados al tránsito de ganado, reguladas por Ley 3/1995, de 23 de Marzo, si bien podrían subsistir ciertas servidumbres de paso para ganado de carácter civil.

Con respecto a la servidumbre de paso, el artículo 566-7 CCCat establece que los propietarios de una finca sin salida o con una salida insuficiente a una vía pública pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de paso para acceder a la misma de una anchura suficiente y unas características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normal.
Asimismo, regula la "servidumbre de acceso a una red general", en virtud de la cual los propietarios de una finca sin conexión a una red general de saneamiento o suministradora de agua, energía, comunicaciones, servicios de nuevas tecnologías o demás servicios similares pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acceso de características adecuadas para obtener el servicio y con las conexiones más adecuadas (art. 566-8). Como puede observarse, se da una solución legal a nuevas necesidades sin recurrir a la utilización extensiva de otros tipos recogidos legalmente.
En cualquier caso, las servidumbres forzosas solo pueden establecerse previo pago de una indemnización igual a la disminución del valor de la finca sirviente afectada por el paso o canalización (art. 566-10).
Su régimen jurídico sigue las pautas previstas para la servidumbre de paso o de acueducto, con la particularidad de que, si la conducción general pasa a través de la finca sirviente, la indemnización comprenderá, además, la parte proporcional del valor de la conexión que en su día va a realizar el dueño o titular del derecho real de la finca sirviente. En el ámbito de la legislación civil estatal, se hallan reguladas, entre otras, en la Ley de 18 de marzo de 1966, de paso de instalaciones eléctricas, y debe tenerse presente lo establecido en el Real Decreto Ley 1/1998, de 24 de febrero, modificado por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en lo relativo a infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicaciones.
c) Servidumbre de luces y vistas (152)
Son verdaderos límites del dominio y no servidumbres propiamente dichas, basadas en relaciones de vecindad. Sólo tendrán este último carácter en el caso de que se constituyan voluntariamente.
La servidumbre de luces consiste en el derecho de abrir ventanas o huecos con la única finalidad de recibir luz, mientras la de vistas supone la posibilidad de abrir ventanas, balcones o voladizos para gozar de vistas sobre el fundo ajeno, así como impedir actos que las obstaculicen.
El artículo 546-10 CCCat regula la servidumbre de luces, vistas y ventanas como formas concretas de relaciones de vecindad.
d) Servidumbre de desagüe de edificios (153)
El Código civil recoge en el artículo 586 un límite del dominio; en el 587, una servidumbre voluntaria, y en el 588 una servidumbre forzosa de desagüe.
e) Distancias y obras intermedias (154)
Son, evidentemente, límites del dominio y no servidumbres. En todo caso, se deberá tener presente la legislación administrativa en la materia.
Resulta de particular interés el artículo 592, en cuanto es el único supuesto en que nuestro Código civil autoriza a "tomarse la justicia por mano propia". En Cataluña se regula en los artículos 546-4 a 548-8 CCCat.
Artículo 592 del Código civil

"Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y, si fueran las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad."

Fuera del Código civil, bajo la denominación de servidumbres, se recogen en la legislación administrativa numerosas limitaciones del dominio, cuyo estudio no pertenece al campo del Derecho privado.
f) Medianería (155)
La medianería no supone la existencia de servidumbre –pensad en que no hay predio dominante ni sirviente–, aunque tampoco puede decirse que sea una simple limitación dominical. En realidad, la medianería constituye una situación de comunidad especial, en la medida en que no es temporal y hay asignación de partes materiales sobre la cosa.
La medianería existe cuando cualquier clase de cerca o de cerramiento de predios contiguos no pertenece exclusivamente a uno de ellos, sino que es común (De Buen). El Código civil la regula entre las servidumbres legales, si bien no hace alusión a la posibilidad de que aquélla sea exigida por uno u otro propietario.
Se presume la existencia de medianería en determinados casos en los que no existe un título o prueba en contra (156) o signo exterior contrario a la medianería (157) .
Cada propietario puede usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la "mancomunidad", sin impedir el uso a que tienen derecho los demás comuneros (158) . Todos los condueños o dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería deberán contribuir proporcionalmente a los gastos de reparación y construcción de la pared medianera (159) .
El Código civil catalán regula la medianería en los siguientes términos:

  • Por un lado, regula lo que denomina medianería de carga, cuya finalidad es la de servir de apoyo de edificaciones o construcciones que se realicen en cualquiera de las fincas (art. 546-3).

  • Por otro lado, se regula la medianería como consecuencia de las relaciones de vecindad entre los predios (arts. 546 1 y 2), estableciendo que los propietarios de patios, huertos, jardines y solares colindantes tienen derecho a construir una pared medianera para que sirva de valla o separación en el límite y suelo de ambas fincas hasta la altura máxima de dos metros o la establecida por la normativa urbanística.

  • Por último, hay que destacar que el artículo 566-13 CCCat regula la acción confesoria, resolviendo algunas dudas que, tradicionalmente, solían rodear a su ejercicio:

    • Por un lado, se configura la acción como no meramente declarativa, ya que resulta aplicable a todos aquellos supuestos en los que se verifiquen perturbaciones de hecho o futuras intromisiones ilegítimas ("que lo perturbe o que amenace con hacerlo").

    • Por otro lado, la acción confesoria prescribe a los diez años del acto obstativo, coincidiendo con el plazo previsto para la extinción de la servidumbre.

5.Censo

5.1.Concepto y clases

Los censos surgen en Roma, sobre la base de la mentalidad práctica de aquel pueblo. El ager publicus (160) no podía enajenarse a los particulares, pero tampoco podía ser atendido por los encargados de la res publica. No permitía una solución adecuada el arrendamiento de tales tierras, por cuanto se trataba de terrenos que no se hallaban preparados para el cultivo y que requerían grandes inversiones, esfuerzos y tiempo para que generaran efectivos rendimientos.
Aparece, así, la figura del censo, que sin esta denominación se traduce en la cesión de tierras públicas a los particulares por tiempo indefinido, consiguiendo comprometer al cesionario en la explotación y destino del inmueble. Se conseguía la doble finalidad de:
a) Mantener el carácter público del suelo.
b) Satisfacer el interés de los agricultores deseosos de tener unas tierras que trabajar como propias.
El censo consignativo nace en un momento posterior. Al menos, sólo adquiere notoriedad por razones coyunturales, en particular ante las dificultades de obtener capital para realizar inversiones o mejoras en la propiedad.
El censo consignativo cumple dos funciones:
a) Es, por un lado, una forma de colocación de capitales excedentarios en manos de una burguesía incipiente.
b) Y por otro, un instrumento hábil para burlar la prohibición que, por influencia de las enseñanzas cristianas, pesaba sobre el préstamo con interés.
El censo reservativo es, en opinión de Manresa, la evolución natural del censo enfitéutico. Facilita la adquisición de tierras por parte de los cultivadores, sin hacer grandes desembolsos iniciales, y se eliminan ciertas prerrogativas que corresponden al censualista en la enfiteusis (161) .
Se puede definir, en una concepción unitaria, como la sujeción de un inmueble al pago de una pensión o canon como contrapartida de la entrega de un capital o la cesión del dominio útil o pleno sobre el mismo.
El Código civil recoge las tres modalidades (conjuntamente en el artículo 1604, y de forma separada en los artículos 1605-1607).
1) Censo enfitéutico. El censualista cede al enfiteuta el dominio útil, reservándose el directo y el derecho a percibir una pensión. Se podría asimilar a una especie de arrendamiento.
2) Censo consignativo. El censualista entrega al censatario una cantidad de dinero, y éste se obliga a pagar una pensión o canon periódico, que grava una finca de su propiedad. Se aproxima a un préstamo cuyas cuotas permaneciesen iguales a lo largo del periodo de amortización.
3) Censo reservativo. El censualista transmite al censatario el pleno dominio sobre un inmueble, quedando éste obligado a pagar un canon o pensión. Presenta la apariencia de una compraventa con precio aplazado y con idéntico importe en cada plazo.
Pese a que muchos han intentado separar conceptualmente la enfiteusis de los demás censos, lo cierto es que cabe establecer un mínimo denominador común entre los mismos:
a) El derecho a la pensión, con la subsiguiente sujeción del inmueble.
b) El hecho de que la cualidad de propietario pleno sólo puede darse en el censatario.
La unificación de la figura ha sido evidente en Cataluña, comunidad donde la proliferación de la vida urbana ha generado un auge de la figura tradicionalmente, y donde únicamente se distingue:
a) Según que el censo sea perpetuo y redimible a voluntad del censatario, en cuyo caso se llama enfitéutico.
b) O que tenga carácter temporal e irredimible (162) , en cuyo caso recibe el nombre de vitalicio (163) , y han desaparecido las antiguas clasificaciones.
¿Cuál puede ser la utilidad del censo en la actualidad? En un principio podríamos pensar que los censos únicamente existen para poner trabas a la construcción y venta de pisos.
En efecto, por su carácter naturalmente perpetuo, es frecuente encontrarse, en la relación de cargas de solares o edificios sitos en los cascos antiguos de las ciudades, censos que gravan a los mismos. La pensión o canon (164) que garantizan suele ser de una cuantía irrisoria, pero adquieren un valor económico incalculable cuando el promotor o constructor pretende redimir el censo y cancelar la inscripción.
Fuera de esta realidad, que ha hecho mirar los censos con disfavor, se busca una nueva utilidad para esta institución:
a) El censo enfitéutico puede servir para facilitar la explotación de terrenos de naturaleza rústica que sean propiedad de entidades públicas, pero no será del agrado de los particulares.
b) El censo reservativo (165) es instrumento ideal para la adquisición de viviendas, pero para los adquirentes.
c) El censo consignativo no ofrece ninguna ventaja sobre una garantía hipotecaria.

5.2.Caracteres y elementos

1) Se destacan los siguientes caracteres:
a) Perpetuidad por naturaleza (166) . De aquí resulta la imposibilidad de constituir un derecho de censo sometido a término resolutorio, lo que no es obstáculo para que puedan extinguirse por prescripción (167) y para la posible redención, en su caso.
Este carácter no es predicable en Cataluña, ex artículo 565.2-2 CCCat.
b) Indivisibilidad. No cabe dividir la finca gravada con censo sin consentimiento del censualista, incluso en el supuesto de que la finca se hubiese adquirido por título de herencia (168) .
Si el censualista consiente la división, se procederá a distribuir la garantía censataria entre las diferentes porciones resultantes, y se generarán tantos derechos de censo como fincas resulten (169) . Con el consentimiento del censualista, cabe tanto la división de la finca como la del censo.
En Cataluña, parece partirse del principio contrario, siendo los censos esencialmente divisibles (170) .
En el supuesto de que un censo grave varias fincas al mismo tiempo (171) , será necesario determinar la cuantía (de la pensión) de la que cada una haya de "responder".
c) Transmisibilidad. Tanto el derecho a percibir la pensión como la finca acensuada son transmisibles inter vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito, sin especialidad alguna en Cataluña a este respecto.
2) En cuanto a los elementos configuradores del derecho de censo:
a) Intervienen dos personas:

  • El censatario, que tiene obligación de pagar la pensión y es dueño de los bienes. (172)

  • El censualista, que es el acreedor del pago de la pensión.

b) El canon o pensión constituye un elemento esencial. La sujeción de la finca al pago del mismo es lo que pone de relieve el carácter de derecho real (173) del censo. No en vano, el goce que integra el contenido de este derecho es el de percibir la pensión, si bien aquí la inmediatividad se manifiesta oblicuamente, como ocurre en la hipoteca.
Las partes fijarán libremente la pensión en el momento de la constitución del censo (174) . Existe libertad tanto en lo que se refiere a su cuantía (175) como en lo relativo al tiempo (el pago no necesariamente debe ser anual), lugar y modalidad, y puede fijarse en dinero o en especie; sólo en el censo enfitéutico cabe pactarla en una parte alícuota de lo que produzca la finca, ya que el censualista sigue siendo "dueño directo".
A falta de pacto, se integrará el contenido con lo establecido en los artículos 1614 y 1615 del Código civil.
El artículo 565-8 CCCat considera a la pensión o prestación periódica de carácter anual (aunque puede pactarse el pago fraccionado) y dineraria, como contenido esencial del derecho de censo. La falta de las pensiones no hace caer a la finca en decomiso.
La posición del censualista (acreedor de la pensión) se ve robustecida por una doble circunstancia:

  • Por un lado, por lo dispuesto en el artículo 1621, que modifica lo preceptuado con carácter general en el artículo 1110, siendo necesario el recibo sin reserva de dos pensiones (en Cataluña, tres) para presumir satisfechas todas las anteriores.

  • Por otro, porque el censualista dispone, para hacer efectivo su derecho de crédito, de una doble acción, similar a lo que ocurre con la hipoteca: una acción personal contra quien fuera censatario por las pensiones no abonadas por éste, o una acción real sobre la finca acensuada. Así, se distingue entre una responsabilidad personal y una real (176) .

Como derecho real, el censo se transmite con la finca sobre la que recae (inherencia), de manera que el adquirente sufrirá la carga de la pensión, si así se hubiese pactado, o la carga del censo en todo caso. Habrá que tener presente lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Hipotecaria.
Artículo 116 de la Ley Hipotecaria

"El acreedor por pensiones atrasadas de censo no podrá repetir contra la finca acensuada, con perjuicio de otro acreedor hipotecario o censualista posterior, sino en los términos y con las restricciones establecidas en los artículos 114 y párrafo primero y segundo del 115; pero podrá exigir la hipoteca en el caso y con las limitaciones que tiene derecho a hacerlo el acreedor hipotecario, cualquiera que sea el poseedor de la finca acensuada."

c) También son elementos del censo:

  • La finca como el capital. Respecto a la finca, sólo pueden ser objeto de censo los inmuebles por naturaleza (177) .

  • En cuanto al capital, es necesario su fijación, bajo pena de nulidad, por cuanto refleja la suma que debe satisfacerse al censualista para redimir el censo. El capital es el "valor de la finca" en el caso del censo enfitéutico y del reservativo, y es "prestado" en el caso del consignativo.

5.3.Extinción

Además de las causas generales, los censos se extinguen por las siguientes causas:
1) Redención. Es la facultad, concedida al censatario, de extinguir unilateralmente el censo mediante la entrega al censualista del capital del censo (178) . Esta facultad del censatario es irrenunciable, de manera que el pacto en contra no produce efectos (179) , y sólo podrá ejercitarse cuando se halle al corriente en el pago de las pensiones y preavisando al censualista (180) con un año de antelación.
El pago del capital ha de hacerse de una sola vez y en metálico, cabiendo una redención parcial (181) sólo cuando se hubiera pactado expresamente. En el artículo 1611 se establecen reglas para determinar el capital de los censos anteriores a la promulgación del Código civil, en el supuesto de que no fuera conocido.
El Código Civil de Cataluña contempla la redención del censo, si bien el censatario no puede imponer la redención hasta que han transcurrido veinte años desde la constitución del censo si no se ha pactado de otro modo (art. 565-12.2). En los censos de carácter perpetuo, puede pactarse la no redimibilidad del censo por un plazo máximo de sesenta años o durante la vida del censualista y una generación más (art. 565-12.3).
2) Prescripción. De conformidad con el artículo 1620, los censos se extinguen cuando prescribe el derecho a reclamar la pensión, es decir, cuando transcurran treinta años desde el último pago.
3) Pérdida o destrucción total de la finca. Sólo la desaparición del objeto extingue el derecho. Si se pierde sólo en parte, subsiste la obligación (carga) de pagar la pensión, y el censatario puede liberarse de la carga abandonando el predio al censualista (182) . Se observará lo mismo aunque haya mediado culpa por parte del censatario, si bien vendrá obligado a indemnizar (183) .
4) Expropiación. En el marco de la expropiación distinguimos:
a) Si se expropia la totalidad de la finca, se aplicará la indemnización al pago del capital del censo y de las pensiones atrasadas (184) .
b) Si se expropia una parte de la finca, se hará la misma operación, de modo que, si el importe de la indemnización cubre el capital del censo, la parte no expropiada quedará para el censatario, mientras que, si no alcanzase para ello, el censo continuará gravando la parte no expropiada si el precio de la misma cubre el capital y un 25% más; si no cubre esa cantidad, el censatario deberá ofrecer otra garantía o redimir el censo (185) .

5.4.Enfiteusis

La enfiteusis nace en el Derecho romano unida a la propiedad agraria pública, y después se extiende también entre los particulares.
La "explosión" de este modo de explotación de las tierras acontece durante la Alta Edad Media, en que se dan las circunstancias socioeconómicas precisas para el desarrollo de esta institución. Se distingue, entonces, dos clases de dominio:

  • Dominio útil (186) .

  • Dominio directo.

La figura cayó en desuso con las ideas revolucionarias, que veían en la enfiteusis las desmembraciones de la época feudal que limitaban el derecho inalienable de propiedad.
Se discute hoy en día si estamos en presencia de un derecho real sobre cosa ajena o si, por el contrario, se trata de un supuesto de dominio dividido. El Código civil no ofrece claridad al respecto:
a) Por una parte, se regula la enfiteusis dentro del título VII, con el censo consignativo y reservativo.
b) Por otra, se conceden al dueño directo (187) facultades o derechos que exceden de los que resultarían de una concepción de la institución basada en la estructura de los censos.
Lo cierto es que, pese a que la concepción del dominio dividido resulta hoy un tanto anacrónica, seguramente es la que mejor se adapta a las disposiciones de nuestro Código civil.
Nos vamos a limitar a exponer brevemente las especialidades que la enfiteusis presenta con respecto al régimen, que resultan de común aplicación para los censos:
a) Laudemio (188) . Supone el derecho por parte del dueño directo de percibir una participación sobre el precio obtenido en cada enajenación onerosa de la finca enfitéutica, corriendo su pago de cuenta del adquirente.
b) Reconocimiento del derecho del dueño directo (189) . Puede exigir de parte del enfiteuta el reconocimiento de su derecho con el fin de evitar la prescripción extintiva. De aquí que se le reconozca tal derecho cada veintinueve años.
c) Comiso (190) . Supone la posibilidad de recobrar el pleno dominio sobre la finca por parte del dueño directo. Sus causas son tasadas:

  • Falta de pago de la pensión tres años consecutivos.

  • Incumplimiento de la condición impuesta en el contrato.

  • Deterioro grave de la finca acensuada.

El enfiteuta puede enervar el comiso:

  • Si la causa es la falta de pago, pagando o redimiendo y pagando dentro de los treinta días siguientes al requerimiento notarial o judicial que se le hubiera efectuado.

  • En los demás casos, redimiendo y pagando en treinta días desde el emplazamiento de la demanda.

d) Tanteo y retracto (191) . Se reconoce tanto al enfiteuta como al dueño del dominio directo. Es expresión manifiesta de la consideración de ambos como propietarios, y más en concreto como condueños.
e) Subenfiteusis (192) . Queda prohibida desde la promulgación del Código civil.
f) Forma ad substantiam (193) . La escritura pública es requisito de existencia.

5.5.La rabassa morta

Resulta realmente difícil precisar la naturaleza de esta figura, que viene a coincidir en sus rasgos generales con el llamado censo a primeras cepas regulado en el artículo 1656 del Código civil, pero que viene a suponer una especie de derecho de superficie de carácter censual. De hecho, el artículo 320 de la CDC se remitía a dicha regulación hasta su derogación por la DF 2.ª de la Ley catalana 22/2001.
Contrato indefinido
En la actualidad la rabassa morta no se emplea, pero las dificultades de la figura derivaban de la práctica de los pagesos, que, a la vista de la próxima muerte de las cepas, coljaban una verga de la que renacía una cepa que tenía conexión con la primera plantada, que, de esta suerte, no perecía. Se conseguía así que el contrato resultase indefinido.
Este contrato –que parece generar un derecho real– se caracterizaba por el hecho de que se celebraba a término, ya que concluía el día en que morían los pies de las primeras cepas, momento hasta el cual el rabasser se obligaba a plantar nuevas cepas y a abonar una parte de los frutos obtenidos al dueño de la tierra.
La situación se mantuvo en estos términos hasta la "Sentencia de Guadalupe", que, para los contratos sin duración determinada, estableció un máximo de cincuenta años, sin perjuicio de la tácita reconducción.

6.Superficie

6.1.Concepto y naturaleza

La concepción liberal que inspiró nuestro Código civil se manifiesta en la idea de la propiedad que late en sus disposiciones. El artículo 350, pórtico del derecho de propiedad, atribuye al propietario ilimitadas facultades de disfrute y aprovechamiento, si bien es cierto que, de forma tímida, da entrada a ciertas limitaciones. El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella. La pregunta es ¿cabe separar, como derechos autónomos, el suelo, la superficie y el subsuelo?
El derecho de superficie no recibió carta de naturaleza como derecho real hasta la época posclásica:
1) Su origen es el de una concesión administrativa efectuada por el poder público consistente en la posibilidad de edificar en terrenos públicos con facultad de transmitir lo edificado. Resulta un medio idóneo para dar utilidad a terrenos vacantes del Estado sin que resultase alterado su destino o condición.
Como veréis, desde el punto de vista de su origen, la superficie viene a responder a las mismas necesidades a las que pretendía atender la enfiteusis, si bien aquélla se refería fundamentalmente a suelo urbano y ésta, al suelo rústico. El superficiario no goza sino de un derecho personal y, en consecuencia, de una protección relativa.
2) Es por la vía del Derecho pretorio por la que se ve un incipiente reconocimiento del carácter real de la figura. Se concede un interdicto de superficiebus, extremo que diferenciaba nítidamente la superficie del arrendamiento.
3) En el Derecho justinianeo se concede una actio in rem al superficiario, convirtiéndolo en titular de un verdadero ius in re aliena.
4) En la Edad Media, su evolución corre paralela a la del censo. Se aplica la tesis de la desmembración o división del dominio, convirtiendo la acción útil del superficiario en dominio útil, quedando para el dueño del suelo el dominio directo.
Las similitudes que presentaba con la enfiteusis y su poca aplicación en la práctica provocaron el olvido de este derecho por parte de los codificadores.
5) Nuestro Código civil sólo alude a la superficie en el artículo 1611.3 e, indirectamente, en el 1655, sin darle una regulación.
En términos generales, el derecho de superficie se define como derecho real limitado de goce, de naturaleza temporal, que atribuye a su titular la facultad de edificar o plantar sobre el fundo del concedente, haciendo suyo lo edificado o plantado.
Cabe también la constitución de un derecho de superficie sobre una finca ya edificada o plantada, en cuyo caso el titular adquiere la propiedad de lo construido o plantado, sin realizar tarea alguna al respecto.
Es una característica fundamental la coexistencia, de forma separada, de la propiedad del suelo y de lo edificado, así como la reversión en favor del dueño del suelo de la edificación o plantación, una vez extinguido el derecho.
Decíamos que la doctrina mayoritaria concibe la superficie como un derecho real de goce. No obstante, la cuestión es harto debatida. En favor de la consideración de la superficie como supuesto de propiedad dividida (194) , cabe aducir la posibilidad de inscripción del derecho en folio separado al de la finca (suelo) y el tratamiento ofrecido por el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D. legislativo 2/2008, de 20 de junio, que distingue entre:
a) Propiedad del suelo.
b) Propiedad de lo edificado.
De mayor interés es la cuestión referente a si el derecho de superficie constituye o no una derogación del principio superficies solo cedit y, en consecuencia, de los principios que rigen la accesión. A nuestro juicio, más que derogación, lo que acontece es una inaplicación temporal de tal principio por obra de la autonomía de los particulares; en otros términos, una suspensión temporal de la aplicación de tal principio, que, con la llegada del término, recobra su vigencia.
En efecto, extinguido el derecho de superficie, lo edificado revierte al propietario del suelo por accesión.
Sentencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de superficie

"... la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y otra entre el superficiario y la construcción. La primera relación integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, que se polariza en una verdadera concesión ad aedificandum, o sea, el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia, renunciando el dueño del suelo, por esa concesión a la Ley de accesión y facultando a un tercero, mediando o no contraprestación de un canon, para construir...".

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 (RJ Art. 1993/782).

6) En cuanto a sus perspectivas de futuro, parece que asistimos a un renacimiento de esta modalidad de ius in re aliena. Este resurgimiento supone una vuelta a sus orígenes, ya que se ha revelado como un instrumento idóneo para combatir la especulación inmobiliaria y facilitar el acceso a la vivienda abaratando sus costes.
En suma, se configura como un instrumento de intervención en el mercado del suelo en manos de las autoridades, que se ha revelado eficaz en otros países de nuestro entorno.

6.2.Régimen jurídico

El Código civil alude a la superficie en sede de censo enfitéutico, junto a los foros y otros "gravámenes análogos". Se limita a precisar que, en adelante, se regirán por las disposiciones relativas a la enfiteusis o, en caso de ser temporales, por las normas del arrendamiento.
Prescindiendo de las referencias registrales (195) , la primera regulación de carácter sustantivo del derecho de superficie la encontramos en la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956. Dicha Ley sacó de la penumbra a la superficie, y produjo una modificación en el reglamento hipotecario para atender el carácter constitutivo de la inscripción.
El régimen jurídico aplicable al derecho de superficie es distinto según se trate de superficie urbana o rústica (196) .
6.2.1.Superficie urbana
Se rige en la actualidad por los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D. legislativo 2/2008, de 20 de junio. Hay que destacar que, como la doctrina ya había puesto de relieve, el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que se ocupaba del derecho de superficie para edificar, excedía de aquello que es competencia reglamentaria. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (Sala 3.ª), que, en sentencia de 31 de enero de 2001, ha declarado nulo el apartado primero de dicho artículo.
1) La primera cuestión que se plantea es la de si el derecho de superficie regulado en la Ley del Suelo es aplicable únicamente al suelo programado o planificado o si, por el contrario, se debe extender su reglamentación a todo el suelo no rústico.
Pese a ser minoritaria, a nuestro juicio no cabe duda de que la regulación contenida en el texto refundido es aplicable al suelo urbano sin distinción, y sin atención especial a su destino.
No cabe entender que pueda existir un derecho de superficie urbano excluido de la aplicación de tales normas por el hecho de que su destino no sea la "construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social", toda vez que el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana prevé la constitución del derecho por particulares "sin la limitación de destino prevista en el apartado anterior".
2) Por otro lado, es notorio que, en nuestro ordenamiento, no existe una definición de lo que se debe entender por suelo rústico.
De las sucesivas leyes del suelo, se desprende que se maneja un concepto puramente negativo: suelo rústico es el que no es urbano. Se precisa de este modo que el derecho de superficie regulado en el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana resulta aplicable a todo el suelo urbano.
3) Por último, incluso la falta de planeamiento en un municipio no impide que sean de aplicación las normas urbanísticas, de manera que no cabe sostener que los artículos 40 y 41 del TRLRSOU únicamente serán de aplicación al derecho de superficie constituido "dentro de un plan de ordenación" (197) .
Cuestión distinta es que, en tanto no se apruebe el planeamiento, no se pueden adquirir las facultades urbanísticas (198) que, de modo escalonado, establece la Ley, entre las que figura la de edificar y la edificación.
La consecuencia es evidente. El artículo 1655 del Código civil carece de contenido –los foros y subforos han sido suprimidos por Ley del Parlamento gallego– y no cabe un derecho de superficie urbana que viva al amparo del artículo 16 del Reglamento Hipotecario: los plazos de duración serán los recogidos en la Ley y la reversión es una nota institucional de la superficie (199) .
4) El derecho de superficie urbana se rige:
a) El derecho de superficie urbana se rige, de conformidad con el art. 40.4 TRLRSOU, por las normas contenidas en la propia Ley, en su defecto, por la legislación civil en lo no previsto por él (referencia que se debe entender hecha al art. 16 RH).
b) En su defecto, por el título constitutivo.
c) Por el título constitutivo del derecho.
5) En orden a su constitución, el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana admite su constitución tanto por parte de personas públicas como por parte de particulares:
a) Tratándose de personas de derecho público, cabe su constitución tanto sobre bienes patrimoniales (200) como sobre terrenos integrantes del patrimonio municipal del suelo.
No obstante, debemos reseñar que toda la regulación del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana relativa a las cesiones ha sido declarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo.
b) El derecho de superficie constituido por particulares no está sujeto a limitación en cuanto al destino, pudiendo otorgarse en favor de otros particulares o de entidades públicas. Rige el principio de libertad de pactos en cuanto al carácter oneroso o gratuito, así como en lo relativo a la forma de contraprestación en el primer caso.
6) Por lo que respecta a la forma de constitución, se exige la forma de escritura pública con carácter sustancial, así como la inscripción en el Registro con carácter constitutivo.
Pese a alguna opinión aislada, debemos entender que el artículo 40.2 TRLRSOU es aplicable tanto a los entes públicos como a los particulares, y que la inscripción es constitutiva (y no meramente de su eficacia, sino de su existencia).
Cita

Según Díez-Picazo y Gullón,

"dar naturaleza constitutiva a la inscripción no parece tener justificación intrínseca, pues es un derecho real que puede ser constituido mediante título y modo (art. 609); no se ve razón por la que sea más importante entre particulares el derecho de superficie que el de usufructo, por ejemplo".

7) Se limita el principio de libertad de pactos en lo relativo a la duración de este derecho. Respecto de los particulares, la redacción dada al art. 16 RH tras la reforma de 4 de septiembre de 1998 había fijado el límite en los noventa y nueve años tratándose de la constitución por particulares, plazo que coincide con el establecido con carácter general en el art. 40.2 del TRLRSOU. Sin embargo, tal disposición reglamentaria fue declarada nula, a la par que otros extremos de la regulación del art. 16 RH por las Sentencias el Tribunal Supremo 24 de febrero, 22 de mayo, 12 de diciembre de 2000 y la de 31 de enero de 2001. No cabe entender que la supresión de plazo implica el reconocimiento de la posibilidad de duración indefinida, ni creemos que suponga la aplicación del texto anterior que fijaba la duración del derecho en cincuenta años. Debemos entender que la duración máxima será la de noventa y nueve años prevista en el citado art. 40.2. En todo caso, al finalizar el plazo de duración se impone la reversión total de lo edificado, quedando sin efecto lo preceptuado en el art. 16.1.A y B del RH".
8) En orden a la extinción, al margen de las causas comunes a los demás derechos reales, son propias de la superficie:
a) La falta de edificación dentro del plazo previsto en la licencia de obras (201) . Se modifica también en este extremo el Reglamento Hipotecario, que establecía un plazo para edificar de cinco años.
b) Expiración del plazo. En este caso, se extinguen los derechos de naturaleza real o personal constituidos por el superficiario.
c) La confusión (202) . No obstante, subsisten los derechos constituidos hasta que venza el plazo de duración.
Para finalizar con la superficie urbana, es conveniente poner de manifiesto que los artículos del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana relativos al derecho de superficie han sido declarados constitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, por constituir legislación civil, siendo de aplicación plena los artículos 287.2-3, 288.2-3 y 289. La mayoría de las comunidades autónomas no tienen normas urbanísticas propias. No obstante, en Cataluña se distingue nítidamente entre el derecho de superficie, que cae en el ámbito de la actuación urbanística y que ha de regirse por lo prevenido en el artículo 162 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, y aquel otro que tiene naturaleza propiamente civil, cuya regulación es la ofrecida por el Código civil catalán.
Este último configura el derecho de superficie como temporal, de forma que se excluye en principio la superficie censal, distinguiendo en función de que su objeto sea una construcción o plantación ya existente o una construcción o plantación por realizar.
El derecho de superficie en el ámbito de la actuación urbanística ha de constituirse en documento público, forma igualmente esencial requerida para el supuesto de que se trate de un derecho de superficie de naturaleza civil que confiera al superficiario legitimación para realizar construcciones o plantaciones en un futuro. En los demás casos, es decir, tratándose de derechos sobre edificaciones o plantaciones ya existentes, es precisa la formalización por escrito, si bien hemos de entender que, si se constituye a título gratuito, será imprescindible la escritura pública para la validez de la donación.
En el supuesto de que la concesión del derecho conlleve la de realizar la edificación o plantación, cabe pactar el plazo en el que se ha de llevar a cabo la ejecución de la obra o plantación, erigiendo su inobservancia en condición resolutoria. Asimismo, cabe excluir la reversión en favor del propietario, que es simple elemento natural del derecho de superficie.
Cuando se trate de un derecho de superficie sobre construcción o plantación ya existente, es posible configurar la falta de pago de la pensión como una de las causas de extinción del derecho.
La duración máxima del derecho de superficie será de noventa y nueve años, en coincidencia con lo establecido en el artículo 40.2 TRLRSOU, y a él se remite el artículo 162.2 de la Ley 2/2002.
6.2.2.Superficie rústica
El derecho de superficie atribuye en este caso al superficiario la facultad de plantar en suelo rústico. No existe una regulación detallada de este derecho. Únicamente encontramos la referencia que al derecho de "vuelo sobre fincas rústicas" hace el artículo 30.3 del Reglamento Hipotecario en armonía con lo establecido en:
a) La Ley de Patrimonio Forestal del Estado de 10 de marzo de 1941 (203) , patrimonio del que forma parte el vuelo de los montes creados con arreglo a la Ley.
b) La Ley de Montes de 8 de junio de 1957 (204) , que prevía la inscripción a favor del patrimonio forestal del Estado del derecho de vuelo adquirido mediante "consorcios" con los propietarios para la repoblación forestal. (Esta ley ha sido derogada por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes).
c) La Ley de Montes Vecinales en Mano Común de 11 de noviembre de 1980 (205) , que faculta a la comunidad para constituir derechos de superficie por duración máxima de treinta años.
La razón de tan exigua regulación obedece a que el derecho de superficie rústico, a diferencia de lo que acontece con el urbano, no se ofrece como alternativa a los problemas de los predios rústicos. Los mismos resultados se alcanzan con otras fórmulas jurídicas, como puede ser el arrendamiento rústico o la constitución de un derecho de usufructo.
De aquí que la normativa existente se limite a los siguientes supuestos:
a) Supuestos de ejercicio por parte de la Administración de una actividad de interés público, como es la repoblación forestal (206) .
b) Supuestos en los que por imperativo legal no cabe enajenar, gravar o arrendar (207) determinados bosques o montes sometidos a una especial forma de comunidad (208) .
En todo caso, la duración de la superficie rústica no podrá exceder de 30 cuando se trate de Montes Vecinales en Mano Común (arts. 3 L.M.V.M.C.), siendo en todo caso temporal pero sin plazo máximo de duración. Su constitución es semejante a la de la superficie urbana, si bien no es constitutiva la inscripción (excepto cuando se trate de montes vecinales sujetos a la Ley de 1980) debiendo practicarse en el folio de la finca sobre la que se constituya el derecho de vuelo y no siendo susceptible de inscripción separada.

6.3.Derecho de sobreelevación y subedificación

Si el derecho de superficie ha adquirido relativa resonancia en los últimos tiempos como instrumento adecuado para facilitar la construcción de viviendas y luchar contra la especulación, estos mismos motivos han impulsado otra forma de aprovechamiento del suelo, no ya edificando sobre el suelo (solar), sino construyendo sobre lo ya edificado (derecho de vuelo o de sobreedificación) o bajo el suelo (subedificación).
La escasez de terrenos y su elevado coste ha provocado el crecimiento urbanístico en sentido vertical. Esta orientación no es algo novedoso, pero sí que puede resultar cada vez más frecuente la práctica de conceder derechos para efectuar elevaciones sobre un edificio o de reservarse ese mismo derecho al realizar transmisiones de los mismos.
6.3.1.Régimen jurídico
En nuestro ordenamiento, sólo el Fuero Nuevo de Navarra y el Código civil catalán (art. 567-1 y sigs.) contienen una regulación detallada de estos derechos. Fuera de este texto positivo, la única referencia a los mismos la encontramos en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que regula la inscripción del "derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes...".
Pese a la equívoca redacción del artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario, debemos entender que, en contra de una opinión bastante difundida, el legislador ha pretendido separar nítidamente estos derechos de la superficie, como resulta claramente de la exposición de motivos del Decreto de 17 de marzo de 1959, donde se manifiesta expresamente que se pretendía dar regulación a estos derechos por primera vez, "separándolos de la superficie".
Por consiguiente, no cabe la configuración de estos derechos como un derecho de superficie, lo que no impide la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre una edificación o bajo su suelo.
El artículo 16 del Reglamento Hipotecario no ofrece una regulación sustantiva. Se limita, como debe ser, a regular los aspectos registrales. En este punto, se remite a las normas contenidas en el núm. 3 del artículo 8 de la Ley Hipotecaria (209) , normas que regulan la inscripción de la propiedad horizontal. Resulta lógico, toda vez que el Reglamento Hipotecario no concibe la constitución de estos derechos sino dando lugar a una situación de propiedad horizontal o sobre un edificio sometido a dicho régimen.
Cabe reseñar que el artículo 16.2.c del Reglamento Hipotecario establecía un plazo máximo para el ejercicio del derecho de diez años, si bien tal extremo ha sido declarado nulo por sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
En suma, lo que conviene tener presente es que tanto el derecho de vuelo (210) como el de subsuelo (211) atribuyen a su titular la propiedad de lo construido sin límite de tiempo, de manera que no hay dominio dividido, sino una única propiedad sobre las nuevas plantas.
Por otro lado, la constitución del derecho de vuelo o de subsuelo, se haga por vía de retentio o traslatio, origina una propiedad horizontal si no existía con anterioridad o amplía la ya existente.
Conviene poner de relieve que la inscripción, en este caso, no tiene carácter constitutivo, sino que es meramente declarativa. Por otro lado, si el derecho se otorga para edificar sobre o bajo un edificio en régimen de propiedad horizontal (212) , se requerirá la unanimidad de todos los copropietarios, por cuanto supone alteración del título constitutivo de la propiedad.
De acuerdo con el artículo 12 de la LPH, será necesario fijar las nuevas cuotas de participación que correspondan a los nuevos pisos o locales, y modificar las ya existentes. No obstante, entendemos que el acuerdo puede posibilitar la construcción de elementos accesorios de los pisos o locales ya existentes (213) , al amparo del artículo 5 de la LPH, de manera que no se afecte a la cuota que corresponde sobre los elementos comunes a los distintos propietarios.
Lecturas recomendadas

V. Font Boix (1967). "El derecho de vuelo y el de superficie. Especial referencia a sus relaciones con la propiedad horizontal". RDN (págs. 7 y sigs.).

A. Soto Bisquert (1971). "El derecho de vuelo". RCDI (págs. 923 y sigs.).

B. Domenge Amer (1983). El derecho de sobreedificación y subedificación. Palma de Mallorca.

7.Derechos civiles autonómicos

7.1.Usufructo, uso y habitación

Existen normas especiales, tanto en materia de usufructo como a propósito de los derechos de uso y habitación, en el ámbito de los derechos civiles autonómicos.
1) Por lo que respecta al usufructo, el Código civil catalán ofrece en sus artículos 561-1 a 561-37 una regulación específica de este derecho, que presenta como características esenciales las siguientes:
a) Se reconoce expresamente la alienabilidad del derecho de usufructo, si bien limitada a los actos inter vivos (art. 561-9 CCCat).
b) Se concede al nudo propietario un derecho de adquisición preferente (art. 561-9.2 CCCat) para el caso de transmisión del derecho de usufructo, tanto en el caso de enajenación a título oneroso como gratuito (art. 561-10 CCCat). Del mismo reconocimiento goza el usufructuario en el caso de que se enajene la nuda propiedad.
c) Se considera detenidamente el usufructo con facultad de disposición, (art. 561-21 a 24 CCCat), entendiéndose que dicha facultad incluye las disposiciones a título oneroso. Si se otorgara la facultad de disposición a título gratuito debe expresarse con claridad.
d) Se regula de manera especial el usufructo de dinero, y de participaciones en fondos de inversión y en otros instrumentos de inversión colectiva (arts. 561-32 a 561-37).
De igual modo, subsisten las especialidades propias de aquel derecho en el ámbito familiar y sucesorio, en particular los usufructos legales (214) y los pactados en capitulaciones (215) previstos en el CSC (216) y en el CF (217) .
También se observan especialidades en:
a) El País Vasco: se recoge el instituto del "usufructo poderoso" (218) en la Ley 3/1992, del Fuero de Ayala, por el que se atribuye al usufructuario en todo caso la facultad de disposición a título gratuito en favor de todos o algunos de los descendientes del constituyente, configurándose como un derecho personalísimo e intransmisible.
b) En Navarra, la Compilación de Derecho Foral (219) :

  • Excluye expresamente la disponibilidad de la cosa usufructuada y la del derecho de usufructo, pero se faculta al usufructuario para disponer del ejercicio del derecho (220) .

  • Asimismo, se prevé la constitución del usufructo sobre cosas consumibles con obligación de restituir el tantundem (221) .

  • Se presume vitalicio (222) , y el constituido en favor de personas jurídicas se extingue a los cien años.

  • Se excluye la redención contra la voluntad del usufructuarío y se prevé el derecho de retención del usufructuario.

Se mantiene en Navarra el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos (223) sujetos a su patria potestad.
2) Respecto de los derechos de uso y habitación, existen especialidades en:
a) Cataluña. Hay que destacar que se configuran como vitalicios (art. 526-2 CCCat) e inalienables (art. 526-4 CCCat), aun cuando en ambos casos se da cierta entrada a la autonomía de la voluntad.
b) Navarra, donde la Compilación también presume tales derechos como vitalicios, además de gratuitos (ley 423.2), facultando al habitacionista para arrendar la vivienda total o parcialmente (ley 424) y al usuario para ceder parcialmente su derecho incluso a título oneroso (ley 425), si bien con prohibición de vender los frutos que perciban (ley 426).
c) También en Baleares encontramos especialidades con respecto a los derechos de uso y habitación. En concreto, el artículo 54 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de Comunidad Balear, en sede de las disposiciones aplicables a Mallorca, regula el estatge, modalidad autonómica del derecho de habitación configurándolo como un derecho personalísimo, intransmisible y gratuito. Asimismo, se regula el derecho de habitación en el artículo 85, aplicable a las Islas de Ibiza y Formentera, como derecho a una habitación independiente que cierre con llave y al uso de los elementos y dependencias comunes de la vivienda (224) .

7.2.Servidumbres

En materia de servidumbres también encontramos disposiciones especiales en las legislaciones autonómicas.
1) En el País Vasco, los artículos 128 a 130 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral se ocupan específicamente de la servidumbre de paso, regulando su adquisición por usucapión por el transcurso de veinte años, así como la posibilidad de dar mayor amplitud y verificar obras de reafirme del paso.
2) En Galicia, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, se ocupa de la servidumbre de paso en sus artículos 82 a 94, previendo su constitución por prescripción de 20 años (art. 88) y facilitando su modificación cuando así lo requieran los avances técnicos (art. 90) o el mejor uso o explotación del predio dominante (art. 91).
3) La legislación aragonesa también dedica algunas disposiciones al régimen de las servidumbres. Los artículos 144 y 145 de la Ley 15/1967, de 8 de abril, de la Compilación de Derecho Civil de Aragón aluden a la servidumbre de luces y vistas, permitiendo la apertura de huecos sin sujeción a dimensión alguna y estableciendo una presunción favorable a la existencia de la servidumbre por la existencia de voladizos sobre fundo ajeno.
De igual modo, para el caso de invasión de ramas del vecino (225) , la solución es la de atribuir al dueño de la finca invadida la mitad de los frutos que produzca dicha rama, cuando se trate de árboles frutales.
Encajan, dentro del concepto de servidumbres personales, lo que la Compilación llama la alera foral y las mancomunidades de pastos, leñas y demás ademprios.
Por último, se regula la usucapión de las servidumbres aparentes y no aparentes susceptibles de posesión por el transcurso de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo título y buena fe en el primer caso.
4) En Navarra, la regulación ofrecida por la Compilación ha servido de modelo para la regulación que ha adoptado posteriormente la comunidad autónoma de Cataluña. No obstante, cabe la adquisición por prescripción (incluso de las negativas y no aparentes) y la constitución por "destinación del padre de familia" (226) . Se regula la modificación y ampliación de la servidumbre, la posibilidad de cerrar la finca gravada con una servidumbre de paso, siempre dejando paso, lanza o queleta para el acceso del ganado. Se adoptan disposiciones sobre la servidumbre de luces y vistas, medianería, así como el abandono y la imposibilidad como causa de extinción.
5) En Cataluña, conviene destacar las especialidades siguientes:
a) Se excluyen las servidumbres personales, configurando la servidumbre como una relación entre fincas (art. 566-1 CCCat).
b) No cabe adquisición por usucapión de ningún tipo de servidumbre (art. 566-2.4 CCCat).
c) Pueden constituir servidumbre cualesquiera titulares de derechos reales sobre una finca, con tal de que se trate de uno de aquellos que llevan aparejada la posesión (art. 566-2.2 CCCat).
d) Se admite expresamente la servidumbre de propietario sobre finca propia (art. 566-3 CCCat).
e) Se establece una regulación específica de las servidumbres forzosas (art. 566-7 a 566-10 CCCat), con tratamiento diferenciado de aquellas limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad (arts. 546-1 y ss. CCCat).

7.3.Censos

En materia de censos:
1) La Comunidad Balear ofrece en los artículos 55 a 63 una regulación de los censos, el alodio y demás derechos de naturaleza análoga, estableciendo la aplicación supletoria del Código civil y disponiendo normas sobre redención, extinción por prescripción de cinco años y laudemio, entre otros aspectos.
2) En Cataluña, los artículos 565-1 a 565-33 del Código civil catalán contemplan una regulación específica de la materia, de la que cabe destacar lo siguiente:

  • El laudemio sólo se deberá cuando se haya pactado expresamente (art. 565-15 CCCat), salvo las excepciones previstas a su devengo en el artículo. 565-16 CCCat.

  • El impago de las pensiones no hace caer la finca en decomiso (art. 565-8.7 CCCat).

  • Se reconoce un derecho de tanteo y, en su caso, de retracto (fadiga), únicamente a favor del censatario (art. 565-5.2 CCCat), salvo pacto que lo extienda al censualista (art. 565-23 CCCat).

  • Es de constitución solemne, debiendo constar necesariamente en escritura pública (art. 565-4 CCCat).

7.4.Superficie. Sobreedificación y subedificación

1) En Navarra, la Compilación aborda el derecho de superficie como excepción al principio de la accesión (227) , configurándolo como un derecho naturalmente perpetuo, si bien cabe su constitución por tiempo determinado (228) . Es un derecho transmisible e hipotecable, aun cuando no cabe constituir servidumbre sobre el mismo sin consentimiento del propietario del suelo, no existiendo derecho de tanteo ni de retracto, salvo que se trate de un derecho de superficie rústico, en cuyo caso cabe la redención y retracto (229) .
Según la ley 430, el derecho de superficie confiere derecho a edificar, incluso a una edificación subterránea. Si el derecho es temporal o sometido a condición resolutoria, lo edificado revierte al propietario del suelo sin compensación o con ella, según lo pactado (230) .
2) En Cataluña, la cuestión se aborda en los artículos 564-1 a 564-6 CCCat, donde se establece una regulación civil del derecho de superficie como derecho caracterizado por convertir partes integrantes de una finca en objetos de derechos independientes.
No obstante, se distingue nítidamente entre:
a) El derecho de superficie, que cae en el ámbito de la actuación urbanística y que ha de regirse por lo prevenido en el artículo 162 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo.
b) El derecho que tiene naturaleza propiamente civil, cuya regulación es la ofrecida por el Código civil catalán.
Esta última configura el derecho de superficie como temporal, de forma que se excluye en principio la superficie censal, distinguiendo en función de que su objeto sea:

  • Una construcción o plantación ya existente.

  • Una construcción o plantación por realizar.

El derecho de superficie en el ámbito de la actuación urbanística ha de constituirse en documento público, forma igualmente esencial requerida para el supuesto en que se trate de un derecho de superficie de naturaleza civil que confiera al superficiario legitimación para realizar construcciones o plantaciones futuras. En los demás casos, es decir, tratándose de derechos sobre edificaciones o plantaciones ya existentes, es precisa la formalización por escrito, si bien hemos de entender que, si se constituye a título gratuito, será imprescindible la escritura pública para la validez de la donación.
En el supuesto de que la concesión del derecho conlleve la de realizar la edificación o plantación, cabe pactar el plazo en el que se ha de llevar a cabo la ejecución de la obra o plantación, erigiendo su inobservancia en condición resolutoria. Asimismo, cabe excluir la reversión en favor del propietario, que es simple elemento natural del derecho de superficie.
Cuando se trate de un derecho de superficie sobre construcción o plantación ya existente, es posible configurar la falta de pago de la pensión como una de las causas de extinción del derecho.
La duración máxima del derecho de superficie (231) será de noventa y nueve años en coincidencia con lo establecido en el artículo 289.2 de la Ley del Suelo, y a él se remite el artículo 162.2 de la Ley 2/2002.
Por último, los derechos de sobreedificación y subedificación encuentran regulación específica en la Compilación de Derecho Foral de Navarra, configurándolos como la facultad de construir plantas sobre un edificio o por debajo del mismo, en un edificio existente o por construir. Resulta preceptiva la aprobación administrativa y la oportuna indemnización por los daños y perjuicios (232) . El número de plantas por construir será el determinado en el título y, en su defecto, todos los posibles en función de las limitaciones administrativas y de seguridad del inmueble (233) .

Actividades

Actividades de profundización
1. ¿Cuáles son las consecuencias de la no formación de inventario y/o la no prestación de fianza por parte del usufructuario? ¿En qué momento ha de realizarse? Vid. STS de 3 de Octubre de 1979 (RJ Art. 1979\3323).
2. El cuasiusufructo y el usufructo con facultad de disponer se consideran excepciones al principio salva rerum substantia. En el segundo supuesto, ¿se puede dejar la apreciación de la "necesidad" al libre albedrío del usufructuario? Vid. STS de 2 de Julio de 1991 (RJ Art. 19915316) y art. 223 CDC.
3. Los derechos de uso y habitación, ¿son transmisibles? El usuario o habitacionista, ¿puede dar la cosa o habitación en arrendamiento? En caso afirmativo, ¿cuándo se extinguiría el contrato? Vid. SAP de Barcelona de 31 de enero de 1996 y realizad un examen crítico sobre la doctrina allí contenida.
4. ¿Es posible la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso? ¿Son los mismos los requisitos exigidos para su constitución tanto cuando se trata de una servidumbre autónoma como cuando tiene carácter accesorio? Vid. SAP de Baleares de 17 de diciembre de 1996.
5. Precisad las diferencias existentes entre el censo enfitéutico y la superficie, sus respectivas ventajas e inconvenientes.

Ejercicios de autoevaluación

Cuestiones breves
1. ¿Cuáles la duración del usufructo constituido en favor de una S.A. por cincuenta años?
2. ¿En qué supuestos cabe dispensar al usufructuario de la obligación de prestar fianza? ¿Y de la de formar inventario?
3. ¿Pueden adquirirse por prescripción todas las servidumbres? Las servidumbres discontinuas, ¿pueden extinguirse por prescripción?
4. ¿Cómo calificaríais el derecho a presenciar los festejos locales desde el balcón de una vivienda?
5. ¿A quién corresponde la posibilidad de redimir el censo? ¿En qué consiste la redención?
6. ¿A quién corresponden, en sede de censo enfitéutico, los derechos de tanteo y retracto en el régimen del CC? ¿Y según el Código civil de Cataluña?
7. El derecho de superficie, ¿es temporal o perpetuo?

Solucionario

Ejercicios de autoevaluación
Cuestiones breves
1. Treinta años como máximo; cincuenta en Cataluña.
2. Siempre que no se perjudique a tercero, no estando obligado a prestarla el cónyuge viudo y el constituyente por vía de retención. Del inventario cabe la dispensa voluntaria, pero no legal.
4. Según el TS se trata de una servidumbre personal (servidumbre de balcón).
5. Al censatario. Supone la liberación de la carga que grava la finca, operada unilateralmente por voluntad del censatario.
6. Al enfiteuta y al censualista. En Cataluña el derecho se reconoce únicamente en favor del censatario.
7. Es de naturaleza temporal.
Ejercicios de autoevaluación

Glosario

Anuario de Derecho civil m

sigla: ADC
Código civil m

sigla: CC
Código civil catalán m

sigla: CCCat
Compilación de Derecho civil de Cataluña f

sigla: CDC
censo consignativo m
Derecho que faculta al censualista a entregar al censatario una cantidad de dinero, y éste se obliga a pagar una pensión o canon periódico que grava una finca de su propiedad. Se aproxima a un préstamo cuyas cuotas se mantuviesen invariables a lo largo del plazo de amortización.
censo enfitéutico m
Derecho que faculta al censualista a ceder al enfiteuta el dominio útil y se reserva el dominio directo y el derecho a percibir una pensión. Se podría asimilar a un tipo de arrendamiento.
censo reservativo m
Derecho que faculta al censualista a transmitir al censatario el dominio pleno sobre un inmueble y éste queda obligado a pagarle un canon o pensión. Presenta la apariencia de una compraventa con precio aplazado y en la cual cada plazo tiene el mismo importe.
Código de familia m
Ley 9/1998 de, 15 de julio, del Código de familia.
sigla: CF
Código de sucesiones de Cataluña m
Ley 40/1991, de 30 de diciembre, de Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Catalunya.
sigla: CSC
habitación m
Derecho que faculta para ocupar las dependencias de una casa ajena, para uso exclusivo de vivienda y en la medida en que sea necesario para el habitacionista y su familia.
Ley de Aguas f

sigla: LA
Ley Forestal de Cataluña f

sigla: LFC
Ley Hipotecaria f

sigla: LH
Ley del Patrimonio Forestal del Estado f

sigla: LPFE
Ley de Propiedad Horizontal f

sigla: LPH
Reglamento Hipotecario m

sigla: RH
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi m

sigla: RJ
Sentencia de la Audiencia Provincial f

sigla: SAP
servidumbre f
Gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro que pertenece a otro dueño. Se trata de un derecho real limitador y limitado, porque atribuye al titular del predio dominante una utilidad singular y parcial de entre las que puede ofrecer el predio sirviente. A causa de su carácter de derecho real limitador y limitado, su existencia y duración tienen que estar vinculadas a la necesidad y uso que se ponga de manifiesto.
Sentencia del Tribunal Supremo f

sigla: STS
superficie f
Derecho real que origina una propiedad temporal sobre la que se ha edificado o plantado. Las notas características de la superficie son el carácter temporal y la reversión necesaria de la construcción al concedente cuando finaliza el plazo establecido.
Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenamiento Urbano m

sigla: TRLRSOU
uso m
Derecho a percibir frutos de la cosa, pero sólo en la medida en que sean necesarios para alimentar al usuario y su familia. En consecuencia, no sólo atribuye el ius utendi, sino que también otorga un ius fruendi limitado.
usufructo m
Derecho de disfrute típico y prototípico. Atribuye el disfrute de la cosa en su extensión más amplia. No sólo comprende el uso y aprovechamiento de la manera en que pueda reportar una utilidad al titular, sino que también atribuye el derecho a percibir los frutos que la cosa produzca.

Bibliografía

Bibliografía básica
Albaladejo García, M. (2002). Derecho civil. Derecho de bienes (tomo 3). 9ª ed. Barcelona: Bosch.
Capilla, F.; López, Á.; Montés, V.; Roca, E. y otros (coord. Clemente Meoro) (2001). Derechos reales y derecho inmobiliario registral. Valencia: Tirant lo Blanch.
Díez-Picazo, L.; Gullón A. (2001). Sistema de derecho civil (vol.3). Derecho de cosas y derecho inmobiliario registral (7ª ed.). Madrid: Tecnos.
Lacruz, J.L. y otros. Elementos de derecho civil (tomo 3). Derechos reales (vol. 1). Posesión y propiedad (vol. 2). Derechos reales y limitados y situaciones de cotitularidad (vol. 3).
Peña Bernaldo de Quirós, C. (2001). Derechos reales. Derecho hipotecario. Madrid: Centro de Estudios Registrados.
Puig Brutau, J. (2005). Fundamentos de derecho civil (tomo III). Barcelona: Bosch.
Bibliografía complementaria
Albaladejo, M. (2004). La usucapión. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España.
Díez Picazo, L. (1955). Fundamentos de derecho civil patrimonial (vol. III). Madrid: Civitas.
Díaz Romero, M. del R. (2014). La accesión inmobiliaria ante la tendencia unificadora del Derecho Privado Europeo: Especial referencia a la construcción en suelo ajeno. Valencia: Tirant lo Blanch.
Maluquer de Montes Bernet, C.J. y otros (1993). "Comentario de los art. 467-522". Comentario del Código civil (tomo I, pág. 1252 y sig.). Madrid: Ministerio de Justicia.
Morales Moreno, A. M. (2000). "La usucapión". Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid (núm. 3, págs. 175-204).
Rams Albesa, J. (1993). "Comentario de los art. 523-529". Comentario del Código civil (tomo I, pág. 1382 y sig.). Madrid: Ministerio de Justicia.
Roca Juan, J. y otros (1993). "Comentario de los art. 530-604". Comentario del Código civil (tomo I, pág. 1393 y sig.). Madrid: Ministerio de Justicia.
O'Callaghan Muñoz, X. y otros (1993). "Comentario de los art. 1604-1664". Comentario del Código civil (tomo II, pág. 1225 y sig.). Madrid: Ministerio de Justicia.
Referencias bibliográficas
Carbonnier, J. (1971). Derecho civil. Barcelona: Bosch.
Cossio y Corral, A. (1988). Instituciones de derecho civil (vol. II). Madrid: Civitas.