Derechos reales limitados de garantía

  • Ángela Fernández Arévalo

    Ángela Fernández Arévalo

    Profesora titular de Derecho civil en la Universidad de Sevilla.

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Índice

Introducción

El hecho de que el deudor responda de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros no garantiza al acreedor la plena satisfacción de sus intereses. Puede suceder que el deudor no tenga masa patrimonial suficiente para hacer frente a sus obligaciones: porque haya contraído excesivas deudas, o porque haya enajenado excesivos bienes de forma que no se puedan impugnar dichas enajenaciones.
Frente a esta situación, la ley concede al acreedor diversos medios de refuerzo de su derecho: posibilidad de constituir una fianza, otorgamiento de preferencia a ciertos créditos para el cobro.
Pero aún existen mecanismos más potentes de reforzamiento de un crédito, consistentes en poder cualificar la responsabilidad del deudor, de modo que uno o varios bienes queden afectos al cumplimiento, y que, vencida la obligación e insatisfecho el crédito, el acreedor pueda repetir contra ese o esos bienes, sea cual sea el patrimonio en el que se encuentren. Ejecutada la garantía, y realizado el valor del bien, el acreedor así garantizado pasa a cobrar con preferencia frente a los otros acreedores.
Y para que no haya duda de que se trata de un verdadero derecho subjetivo, y no de un simple instituto procesal, comporta una serie de facultades antes del momento de la ejecución, para evitar que el valor del bien gravado pueda mermarse o desparecer por un comportamiento culpable del dueño de la cosa. Es la importante fase de seguridad, a la que seguirá en su caso la de ejecución.

Objetivos

  1. Apreciar en los derechos reales limitados de garantía un mecanismo potente de protección de la posición del acreedor.

  2. Tomar conciencia de que se trata de una importante alteración de la par condicio creditorum, por lo que el estudio de las notas comunes a los derechos de garantía, y en particular de cada figura resulta fundamental para determinar los límites de la autonomía de la voluntad de los particulares en este sentido.

  3. Conocer el régimen positivo y la interpretación jurisprudencial y científica de cada una de las garantías. En particular de la hipoteca y de la prenda.

  4. Comprender las profundas implicaciones que el desplazamiento posesorio, en el caso de muebles, y la inscripción registral para inmuebles, tiene en la constitución y vicisitudes de la prenda y de la hipoteca.

  5. Conocer en particular, respecto a esta última, las consecuencias de la aplicación del principio de especialidad en aras del tráfico jurídico, y de la constitución registral: posibilidad de gravar no una, sino varias fincas o bienes inmuebles que no son fincas en sentido material; de garantizar obligaciones no ciertas en su existencia ni determinadas en sus extremos; enajenación de la finca hipotecada; transmisión de la titularidad del crédito hipotecario; modificación de los términos de la obligación garantizada; modificación de la estructura física o jurídica del bien hipotecado; alteración del rango de la hipoteca.

1.Introducción general a los derechos reales limitados de garantía

1.1.Concepto, caracteres, función, tipos

1) Concepto
Son derechos que garantizan el cumplimiento de una obligación atribuyendo a quien los ejerce la facultad de exigir la realización del bien que gravan, con independencia del patrimonio en que se encuentren, para el caso en que aquélla resulte incumplida, con el efecto de satisfacer su interés en el cumplimiento con el precio que se obtenga de la venta, o la suma a la que ascienda la responsabilidad por ese evento.
Son derechos reales limitados de garantía o de realización del valor:
a) Los de prenda.
b) La hipoteca.
c) La anticresis.
2) Caracteres
a) Son derechos subjetivos reales, no institutos procesales, como se manifiesta en:

  • Su inherencia y consiguiente reipersecutoriedad respecto del bien gravado.

  • Las facultades de su titular para defender la integridad de su garantía en la denominada fase de seguridad, mediante el ejercicio de la acción de devastación.

  • El ius distrahendi que corresponde al acreedor para que, llegado el caso, inste la realización del valor de la cosa.

  • La cualificación o ampliación de la responsabilidad patrimonial del deudor (1) , otorgando al acreedor hipotecario una preferencia y exclusión para el pago de su crédito con cargo al valor de la cosa, alterando el principio de la par conditio creditorum.

b) Son accesorios (2) , y a pesar del silencio del artículo 1886 CC respecto de la anticresis, han de constituirse para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, los que tiene una triple dirección:

  • Sin la obligación a la que garantizan no pueden existir ni subsistir.

  • Las vicisitudes de la obligación, validez, licitud, etc. se proyectarán sobre el derecho de garantía.

  • La transmisión del crédito comporta la de estos derechos en cuanto a sus accesorios, que, en consecuencia, no pueden ser objeto de transmisión independiente o aislada respecto de ese crédito.

c) Son indivisibles (3) :

  • la garantía se mantiene tal y como fue constituida (4) , aun cuando por cualquier circunstancia, voluntaria o ajena a los interesados, se divida la titularidad activa o pasiva de la relación obligatoria asegurada, o la cosa dada en garantía.

  • Por esa razón, la situación es diversa cuando ya inicialmente, y respecto de un solo crédito, se gravan diferentes bienes, para garantizar cada uno de ellos porciones determinadas de éste.

3) Función
De su importante función se deducen la permanencia y difusión de estas figuras. De lo dicho podemos destacar las funciones siguientes:
a) Conservativa o cautelar, a través de la inherencia, manteniendo la solvencia del deudor.
b) Ejecutiva, a través de la realización del valor llegado el caso.
c) De preferencia, en caso de concurrencia de acreedores e insuficiencia patrimonial, alterando la par conditio creditorum.
d) De aseguramiento, cualificando o aumentando la responsabilidad patrimonial del deudor.
e) De fomento del crédito, facilitando la obtención de préstamos, con la consiguiente fluidez para el tráfico.
4) Tipos
Tras una intensa evolución histórica, nuestro ordenamiento jurídico regula los siguientes derechos reales limitados de garantía.
a) Anticresis (5) , que recae sobre inmuebles, cuya posesión se transfiere al acreedor, el cual adquiere el derecho a percibir los frutos, para aplicarlos al pago de los intereses de la deuda, si los produce, y si no, al capital.
b) Hipoteca inmobiliaria (6) , que recae sobre inmuebles y no implica traspaso de la posesión.
c) Prenda común (7) , que recae sobre muebles y requiere desplazamiento posesorio al acreedor o a un tercero.
d) Hipoteca mobiliaria (8) , que recae sobre establecimientos mercantiles, vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial y propiedad intelectual e industrial y, como la hipoteca, no implica traspaso posesorio.
e) Prenda sin desplazamiento de la posesión (9) , que recae sobre frutos y cosechas, animales y aperos, máquinas, bienes muebles identificables, mercaderías y materias primas almacenadas, y objetos de valor artístico e histórico, y no requieren desplazamiento posesorio.

1.2.Constitución: fuentes, obligación garantizada, sujetos, objeto gravado, forma

1) Fuentes
Instrumentos de constitución de los derechos reales de garantía pueden ser la ley, los contratos, o el testamento, dependiendo de cada tipo, según veremos.
2) Obligaciones asegurables (10)
Estos derechos pueden gravar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sometidas a condición, suspensiva o resolutoria. En cualquier caso, debido a su carácter accesorio, la garantía queda supeditada a las vicisitudes de la relación obligatoria.
En especial, las obligaciones no pecuniarias. Mientras que estos derechos reales garantizan el cumplimiento de una obligación pecuniaria, su función respecto a una no pecuniaria varía, por la propia naturaleza de ésta. Su incumplimiento derivará en la pretensión de cumplimiento por equivalente, no in natura, más la pertinente indemnización de los daños y perjuicios.
De aquí se deduce la conclusión de que estos derechos reales limitados garantizan no el cumplimiento, sino la responsabilidad por incumplimiento, y que a falta de pacto en contrario respecto a la responsabilidad real, habrá de estarse al alcance de los daños y perjuicios ocasionados.
3) Sujetos y capacidad
a) Titular activo es el acreedor garantizado. La capacidad que haya de apreciarse en él dependerá del negocio mediante el cual se constituya el derecho, sin que olvidemos que aquél interviene adquiriendo su titularidad.
b) Titular pasivo es el gravado con esos derechos, y puede serlo el mismo deudor o un tercero (11) . Al no ser un acto personalísimo, cabe que estos derechos se constituyan por apoderado con poder expreso (12) .
En cualquier caso:

  • Debe ser titular del bien sobre el que recae la garantía; faltando el requisito de la legitimación el negocio será ineficaz a los efectos transmisivos, sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de los artículos 464 del CC y 34 de la LH.

  • Ha de tener capacidad suficiente para celebrar el negocio constitutivo:

    • Si se trata de un negocio mortis causa, la capacidad para testar.

    • Si de un contrato, la capacidad general de disposición, pues estos gravámenes pueden llevar consigo la enajenación del bien.

    • Si se trata de un mayor de edad, capacidad de obrar plena.

    • Si incapacitado o pródigo, a lo que resulte de la sentencia, ex artículos 210 y 298 del CC.

    • Si menor emancipado, a lo previsto ex artículos 323 y 324 del CC.

4) Objeto sobre el que recae la garantía
El bien gravado ha de ser un bien enajenable (13) en el momento de ejecutarse la garantía, lo que presupone que la obligación ha vencido ya. En consecuencia, si la cosa pierde su posibilidad de ser enajenada, se extingue la carga real que soporta.
5) Forma y promesa de constitución de prenda e hipoteca
a) Carácter constitutivo (14) . Las formalidades exigidas para la constitución de la prenda y la hipoteca, tienen carácter constitutivo, y son las siguientes:

  • El desplazamiento posesorio.

  • La escritura pública.

  • Inscripción registral.

b) Ausencia de los requisitos formales y promesa (15)
Se trata del contrato de promesa de constitución de prenda e hipoteca, al que se equipara la prenda en documento privado sin desplazamiento de la posesión y la hipoteca en documento privado.
Ante el incumplimiento, cualquiera de las partes tendría la acción para exigir la resolución del contrato, o para exigir el cumplimiento forzoso. En este último caso, podría obtenerse el cumplimiento en forma específica si los elementos del contrato están suficientemente determinados. En caso contrario sólo procederá la indemnización de daños y perjuicios.
¿Quid juris si el negocio constitutivo de la hipoteca se eleva a escritura pública, mas no se inscribe en el Registro? La hipoteca aún no ha nacido como tal (16) . No es, por consiguiente, titular del derecho real. En consecuencia:

  • Frente al deudor, cuenta por una parte con la acción personal (17) , exigiendo el cumplimiento de la promesa; y, en caso de incumplimiento de la obligación que se pretendía garantizar, puede agredir los bienes ejercitando la acción ejecutiva (18) .

  • Frente a terceros, puede defender su posición evitando la entrada de terceros especialmente protegidos (19) mediante la práctica del asiento de presentación pertinente; o de anotación preventiva por defecto subsanable del título, si procediera.

1.3.Realización. Prohibición del pacto comisorio ex artículo 1859 CC

Vencida e incumplida la obligación por cualquiera de las causas previstas legal o convencionalmente, procede la realización de los bienes dados en garantía para la satisfacción del interés del acreedor, mediante el ejercicio de los procedimientos de ejecución judiciales o extrajudiciales previstos legalmente: con ello se garantiza la obtención del mayor precio posible en la venta de la cosa, evitando perjuicios al deudor y a otros acreedores de éste.
Lo anterior es consecuencia de que al acreedor le está vedado el apropiarse o disponer de ellos: así, el acreedor pignoraticio no puede ejercitar los derechos derivados de las acciones de una sociedad, que corresponden a su titular (20) .
A pesar del silencio del precepto, es doctrina común lo siguiente:
a) La prohibición del pacto comisorio (21) no es derogable por voluntad de las partes al momento de constitución de la garantía, mediante el denominado pacto comisorio, que puede entrañar el peligro de que el acreedor se beneficie a costa del deudor de las adversas circunstancias por las que éste atraviese, como es constante doctrina jurisprudencial.
b) Es discutida la validez del pacto comisorio posterior a la constitución de la garantía.
c) Se reputa válido el pacto mediante el cual el acreedor pueda adjudicarse el bien en el caso de incumplimiento del deudor, siempre que sea valorado con arreglo a criterios objetivos, que entrañen una justa valoración de ésta, limitándose a compensar este valor con el de la deuda, abonando el eventual exceso.
d) La nulidad del pacto comisorio no conlleva la del negocio constitutivo en que se inserta.

1.4.Extinción

Los derechos reales de garantía se extinguen por las causas generales de extinción de los derechos reales y por la extinción de la obligación que garantizan.

2.Hipoteca

2.1.Concepto, caracteres y clases

1) Concepto y caracteres (22)
La hipoteca es un derecho real inmobiliario limitado de garantía y de constitución registral.A los caracteres comunes a los derechos de realización de valor, y habida cuenta de la trascendencia de los bienes sobre los que recae, y de la falta de traspaso posesorio, en aras a la seguridad del tráfico, es preciso añadir los de:
a) Publicidad registral, siendo uno de los excepcionales supuestos de inscripción constitutiva en nuestro ordenamiento.
b) Especialidad o determinación (23) , que indica la necesidad de identificar con claridad el bien o los bienes que grava, más la determinación del importe de la obligación asegurada y de los intereses.
Por la configuración de su régimen legal es preciso que destaquemos ciertas peculiaridades en los dos siguientes caracteres:
a) Alteración del requisito de la accesoriedad. Consecuencia de la constitución registral, se produce una alteración de este carácter, pues:

  • Por una parte, puede existir tabularmente este derecho habiéndose extinguido el crédito, mientras no se produzca la cancelación, con la posibilidad de una transmisión efectiva (24) .

  • Por otra parte, cabe la figura de la subhipoteca (25) , que permite poner en circulación enormes recursos con destino a la construcción a través del mercado hipotecario.

b) Cualificación de la responsabilidad patrimonial y limitación a la responsabilidad real (26) . Hipoteca de responsabilidad limitada. A la denominada responsabilidad patrimonial universal (27) , se añade la llamada responsabilidad real (28) , cuyo objeto es el bien sobre el que recae la hipoteca.
Sin embargo, cabe el pacto expreso (29) en virtud del cual la responsabilidad patrimonial se limite al valor de los bienes hipotecados, renunciando el acreedor al ejercicio de acciones contra el deudor en reclamación de la parte del crédito insatisfechas después de perseguir el bien hipotecado.
La regulación de la hipoteca ha experimentado una honda y reciente transformación a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social. Esta ley se dicta en atención a las circunstancias excepcionales creadas por la larga crisis económica que atravesamos y que han provocado que muchos ciudadanos, suscriptores de préstamos hipotecarios para la adquisición de su vivienda habitual, se vean en importantes dificultades para atender a sus compromisos por causas que les son ajenas y, corriendo el riesgo de caer en una situación de exclusión social.
Con ella, se dictan una serie de medidas a lo largo de cuatro capítulos que mejoran su estatus jurídico e intentan aliviar su situación. Nos centraremos en algunas de ellas:

  • Suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión (cap. I).

  • Limitación de los intereses de demora, su no capitalización, mejoras en el procedimiento extrajudicial -como la celebración de una única subasta electrónica-, o el fortalecimiento en la independencia de las sociedades de tasación (cap. II)

  • Diferentes innovaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil que afectan a la ejecución en general e hipotecaria en particular, a posibles condonaciones posteriores, al derecho a parte de la revalorización, a la posibilidad de apreciar la abusividad de determinadas cláusulas o al valor de tasación en las escrituras (cap. III)

  • Y modificación del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, tanto en lo que afecta al ámbito de aplicación, como en lo relativo a las características de las medidas que pueden ser adoptadas, lo que afecta al Código de Buenas Prácticas.

2. Clases: voluntarias y legales; de tráfico y de seguridad
a) Voluntarias y legales. El origen de su constitución es criterio distintivo:

  • Las hipotecas voluntarias lo encuentran en el convenio entre las partes (30) o la imposición por disposición del dueño (31) , ex artículos 1875.I del CC y 138 de la LH.

  • Las hipotecas legales (32) , en el reconocimiento expreso de la ley a favor de determinadas personas que pueden exigir su constitución. Éstas nacen, pues, del ejercicio de ese derecho, ante el cual se pueden producir dos situaciones diferentes:

    • Si el propietario del bien que resultará gravado accede, estaremos ante una hipoteca legal nacida del convenio en cumplimiento de una obligación legal.

    • En caso de oposición, la hipoteca se constituirá por resolución judicial tras el oportuno procedimiento (33) .

En cualquier caso, habrán de ser inscritas en el RP (34) .
En conexión con el requisito de la inscripción, también se distingue entre:

  • Hipotecas expresas, que precisan su inscripción.

  • Hipotecas tácitas, que, recayendo también sobre bienes individuales, no precisan ese requisito: las del art. 168.6.° y 7.°, y la del art. 9.5.°.II LPH (35) .

b) Ordinarias o de tráfico y de seguridad. Es criterio distintivo el de la certidumbre de la existencia de una obligación y la determinación de su cuantía.

  • La hipoteca ordinaria o de tráfico (36) es la que garantiza una obligación nacida y determinada en su cuantía, inscrita conforme al especial contenido requerido.

  • La hipoteca de seguridad o de máximo es aquella que garantiza una obligación incierta en su existencia (37) ; o de cuantía indeterminada aunque determinable dentro de ciertos límites (38) .

Por esas características de la obligación garantizada, este tipo de hipoteca no consta en el Registro con las condiciones exigidas ex artículo 12 LH, por lo que se hace preciso un régimen específico.

2.2.Constitución de la hipoteca: fuentes, obligación garantizada, sujetos, objeto

2.2.1.Fuentes
1) En general
a) Ya hemos visto la constitución de las hipotecas legales (39) , una vez que el que tiene derecho a exigirla lo ejercita.
b) Aquí nos centraremos en la constitución de la hipoteca voluntaria. Los negocios jurídicos constitutivos de hipoteca pueden ser:

  • Inter vivos, bilateral o unilateral.

  • Mortis causa, la hipoteca testamentaria en garantía de rentas (40) .

c) En cualquier caso, es requisito esencial el que se eleven a escritura pública (41) y se proceda a su inscripción.
El defecto de cualquiera de ellos produce las consecuencias que hemos visto en la parte general.
La ley 1/2013 modifica el art. 21.3 LH, al establecer que en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.
¿Quid iuris si no constara esta circunstancia en la escritura? ¿Se trata de un defecto que impide la inscripción? Autorizadamente se señala que lo es, porque esa circunstancia ha de constar en los asientos registrales, está relacionada con la calificación del límite en los intereses de demora y, en general, con una mayor protección del deudor hipotecario en los procedimientos de ejecución que se beneficiaría de la presunción iuris tantum derivada de la manifestación en la escritura. Sin esa constancia no se podría inscribir la cláusula del procedimiento extrajudicial.
2) En particular, la constitución unilateral (42)
Por diversas causas, puede el dueño de una finca constituir unilateralmente una hipoteca, como por ejemplo la decisión unilateral y voluntaria de quien se propone donar un crédito, garantizando su obligación frente al donatario con ese derecho.
a) Aceptación del beneficiario

  • Plazo (43) . No existe plazo legal para su aceptación predeterminado, que se deja a la voluntad del dueño constituyente unilateral del gravamen mientras no cancele la hipoteca constituida, debiendo para ello legalmente transcurrir dos meses como máximo desde el requerimiento que a tal efecto se haga al beneficiario.

  • Efectos posteriores y anteriores a dicha aceptación. Si el beneficiario de la hipoteca constituida unilateralmente acepta, es requisito legal el que esa aceptación se haga constar por nota marginal, retrotrayéndose los efectos a la fecha de la constitución. Esto implica, respecto de los anteriores:

    • Que a los efectos del principio de prioridad, gozará del correspondiente rango.

    • Que a los efectos del principio de legitimación (44) , se presume su existencia como gravamen y en lo que respecta a la vocación de su titularidad.

b) No aceptación del beneficiario. Efectos. Si la aceptación no se produce, el dueño de la finca unilateralmente hipotecada podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, "siempre que hayan transcurrido los dos meses posteriores al requerimiento que al efecto se realizare", luego no antes, con lo que se impedirá la posterior aceptación del beneficiario.
2.2.2.Sujetos
1) Determinación. Capacidad: remisión
Sujeto activo es el acreedor hipotecario; sujeto pasivo, el titular del bien hipotecado, ya sea el deudor o un tercero. Respecto de la capacidad y legitimación debemos remitirnos a lo ya expuesto.
2) Particularidades de la concurrencia de varias personas a la titularidad del crédito hipotecario
Se pueden pensar varias hipótesis: la constitución de una hipoteca por un deudor en garantía de su obligación frente a varios acreedores; o la cesión de parte del crédito hipotecario por el titular a otro u otros.
Son situaciones de cotitularidad real, pero no están expresamente reguladas ni en la LH ni en el CC. El régimen al que se someta esta comunidad dependerá de cómo esté organizada la relación obligatoria:
a) Obligaciones parciarias. Existen tantas hipotecas como acreedores: la hipoteca se debe entender dividida entre todos ellos, y del mismo rango.
b) Obligaciones solidarias. Puesto que sólo existe una hipoteca, ya que sólo existe un crédito, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los demás coacreedores, cualquiera de ellos podrá ejercitar individualmente la acción hipotecaria, o cancelar la hipoteca.
c) Obligaciones mancomunadas (45) . Ante la ausencia de regulación específica, es preciso acudir al régimen. Si el régimen es el ordinario o pro quota, el conflicto se suscitará en torno al ejercicio de la acción hipotecaria.

  • Siguiendo la doctrina jurisprudencial en este punto, la legitimación correspondería a todos conjuntamente; o a uno/s en nombre de la comunidad y sin el disentimiento de ninguno de los comuneros.

  • Otra posición mantenida en la doctrina científica (46) es la de la posibilidad de ejercicio individual por uno de ellos, por la cuota correspondiente, sin que el remate y adjudicación de la finca implique la extinción de la hipoteca que se mantiene por la parte restante del crédito.

2.2.3.Objeto de la garantía: obligación garantizada
1) Hipoteca de tráfico u ordinaria
En garantía de una obligación cierta en cuanto a su existencia y titulares, y de cantidad determinada.
a) Importe de la obligación asegurada. Se trata de garantizar todo tipo de obligaciones (47) , pecuniarias o no; aunque, en este último caso, la garantía lo es de las consecuencias del incumplimiento (48) .
Por imperativo del principio de especialidad, en aras a la seguridad del tráfico, es precisa su determinación como regla general, ex artículo 12 LH.
Artículo 12 de la Ley hipotecaria

"Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado."

  • Moneda. Debe ser fijado en moneda nacional, o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España.

  • Cláusulas de estabilización. Excepción al principio de especialidad, por lo que sometida a interpretación restrictiva, es la norma contenida ex artículo 219.3.° RH.

Esta norma hace referencia a la inscripción de un préstamo hipotecario que contenga dichas cláusulas. Éstas actuarán en cualquier caso sobre el capital exclusivamente, no sobre los intereses, que se calculan sobre el principal nominal asegurado.
b) Intereses. Hay dos tipos de interesos:

  • Los que produzca en su caso la obligación. Pueden consistir:

    • En una cantidad fija y determinada pero aplazada.

    • Determinable mediante un tipo o porcentaje, fijo, o variable.

Salvo pacto en contrario, la hipoteca también los garantiza (49) , por lo que deben ser expresados (50) , consecuencia del principio de especialidad en aras a la seguridad del tráfico.
Deben distinguirse dos supuestos:

  • Si no existe tercero interesado en la finca hipotecada, pueden reclamarse todos los producidos (51) .

  • Si existe ese tercero, que pueda verse perjudicado por la extensión de esos intereses, sólo podrán ser reclamados los de los dos últimos años y a los vencidos de la anualidad corriente, salvo pacto en sentido contrario, que nunca podrá suponer un plazo superior a cinco años (52) .

  • Intereses moratorios. En virtud del principio de especialidad, no cabe entender incluidos en los artículos 146 y 114 LH los intereses de demora, que requerirán en su caso una hipoteca diferenciada, con señalamiento de un tope máximo de garantía, y respecto de terceros a los que puedan perjudicar, con los límites temporales previstos en el artículo 114 LH.

    La Ley 1/2013 añade un tercer párrafo al artículo 114 LH, que limita el tipo de demora en caso de viviendas habituales: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

    No todo préstamo o crédito sobre la vivienda habitual goza de este beneficio, sino solo los obtenidos para su adquisición.

    ¿Qué beneficios aporta? a) No puede superar en la actualidad tres veces el interés legal del dinero; b) No cabe el anatocismo, ni siquiera "inter partes".

    No obstante, no se ha corregido una de las mayores situaciones de injusticia: producido el impago de determinadas cuotas, suele derivarse que se paguen intereses de demora por todo el capital y no solo por la parte de capital efectivamente impagada, sobre todo si se ha convenido una cláusula de vencimiento anticipado.

c) Gastos y costas del procedimiento hipotecario. Se requiere pacto expreso para que la hipoteca cubra los gastos que se originen como consecuencia del procedimiento de ejecución de la hipoteca.
Lecturas recomendadas

L. Díez Picazo (1992). "La hipoteca y los intereses de la obligación garantizada". La Ley (págs. 944 y sigs.).

J.M. García García (1984). "El registrador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en las hipotecas". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (págs. 9 y sigs.).

García García (1989). "No inscribibilidad de determinadas cláusulas de las escrituras de hipoteca en garantía de créditoso préstamos". La Ley.

En la hipoteca de seguridad o de máximo, consecuencia del principio de especialidad, y puesto que se trata de una obligación incierta en su existencia y cuantía, es preciso establecer una cantidad máxima por la que responda la finca en tales conceptos, que perjudicará en su caso a posibles terceros interesados. En caso de que éstos no existan, la hipoteca cubrirá todos los que se produzcan, aunque sean superiores a los presupuestados.
2) Hipoteca en garantía de una obligación incierta en cuanto a su existencia o eficacia; y/o indeterminada en cuanto a su titular, o a la cantidad
a) Hipoteca en garantía de obligaciones futuras y obligaciones sujetas a condición suspensiva (53) . Surten efecto frente a terceros, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. Estas circunstancias deben hacerse constar por nota marginal.
Prestemos atención, en cualquier caso, al hecho de que respecto de la obligación futura la hipoteca implica una garantía nacida de una obligación que aún no lo está, lo que no implica que se trate de un derecho independiente. Por obligación futura a estos efectos, la DGRN ha afirmado la necesidad de que se trate de una obligación futura por no nacida, pero determinada o determinable, lo que implica que sean conocidas las partes de la futura relación obligatoria y el límite máximo de aquélla.
Del tratamiento legal se deduce la existencia de dos fases, como reconoce la DGRN:

  • La primera fase, mientras que el crédito se halla en estado potencial, aunque la seguridad ya ha nacido, y puesto que inscrita, advierte a los terceros de la posible eficacia de la hipoteca una vez que acaezcan los eventos previstos, que se retrotraerá al momento de la inscripción.

  • La segunda fase se da desde que el crédito nace o se hace eficaz, tornándose en una hipoteca ordinaria.

b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes o de crédito (54) . El cuentacorrentista garantiza al cuentadante el eventual saldo deudor de su cuenta corriente. Se trata así de una obligación incierta en su existencia (55) .
Por eso, estamos ante una hipoteca de máximo o de seguridad, y, como consecuencia del principio de especialidad, la inscripción debe hacer constar la cantidad máxima de la que se responde y el plazo, al igual de si es o no prorrogable, en qué condiciones, y los plazos de liquidación de la cuenta.
Tras la reforma por la L 41/2007 se introduce un nuevo 153 bis LH que posibilita la hipoteca de máximo a favor de entidades financieras en garantía de una o varias obligaciones de cualquier clase; y a favor de administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social.
c) Hipoteca en garantía de títulos-valores transmisibles por endoso o al portador (56) ; letra de cambio (57) . Se trata de hipotecas que garantizan los créditos incorporados a los títulos valores transmisibles por endoso o al portador y no a los nominativos.
Debido a su ley de circulación, se desconoce, en el momento de su constitución, quién será el beneficiario, por lo que se trata de una constitución unilateral de este derecho, y de seguridad en cuanto falta la concreción del acreedor hipotecario. Debe ser constituida en escritura pública que identifique los títulos garantizados e inscrita en el Registro.
d) Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (58) . Su peculiaridad radica en que garantiza una obligación consistente en el pago de varias prestaciones temporalmente espaciadas, y es susceptible de tantas realizaciones sucesivas como rentas o prestaciones garantice.
De esa forma, el acreedor insatisfecho podrá ejecutar las hipotecas para la satisfacción de las rentas vencidas y no satisfechas "frente a su deudor gravado"; sin embargo, "frente a tercero al que puedan perjudicar", en aras a la protección del tráfico jurídico, la determinación de las cantidades de las que responda está sometida a los mismos límites temporales de los intereses en general (59) .
No se extingue el gravamen por la ejecución, con la adjudicación a un tercero de la finca, sino por el pago de la última renta garantizada.
El problema surge con la determinación de quien asume la responsabilidad personal de la deuda subsistente: la real, está claro que el tercero a quien se le adjudica y, aun cuando de la interpretación literal del precepto pueda extraerse que también la ejerce el adquirente, la cuestión es muy debatida por cuanto ello implicaría la quiebra del régimen general aplicable al tercero adquirente de la finca hipotecada.
Lecturas recomendadas

Cabello de la Sota (1950). "La hipoteca en garantía de rentas y prestaciones periódicas. Sus problemas". Anales de la Academia Matritense del Notariado.

Cossío y Corral (1986). "Hipotecas en garantías de pensiones y rentas periódicas". En: Instituciones de Derecho Hipotecario (págs. 343 y sigs.). Madrid: Civitas.

Ruiz Artacho (1946). "La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

2.2.4.Objeto gravado: bienes hipotecables
1) Caracterización
a) Son hipotecables (60) los bienes inmuebles (61) y derechos reales inmobiliarios, inscribibles en el Registro de la Propiedad, y enajenables.
Esto es consecuencia de los caracteres básicos de la hipoteca: derecho real inmobiliario, de constitución registral y de realización de valor.
b) No son hipotecables (62) como consecuencia de los anteriores, las servidumbres prediales, que no son enajenables independientemente del predio que gravan; ni los derechos de uso y de habitación, que son personalísimos.
c) Son hipotecables con ciertas restricciones (63) , debido al conflicto de intereses que se puede suscitar en el momento de la ejecución:

  • Derecho de usufructo. Susceptible de ser objeto del gravamen ex artículo 480 CC, con las limitaciones allí expuestas y en el artículo 107.1.° LH. Su especialidad radica en la subsistencia y extinción de la hipoteca que lo grave, según medie o no voluntad del titular hipotecante. Puede constituirla el usufructuario sobre su derecho, o el propietario sobre el usufructo que constituye para ello, según reconoce la DGRN y doctrina científica especializada.

  • Derecho de nuda propiedad. Su especialidad radica en la extensión natural de la hipoteca al usufructo en caso de consolidación "en la persona del propietario", salvo pacto en contrario. Dos cuestiones problemáticas del precepto:

    • Primera, si es preciso distinguir entre la consolidación en la persona del hasta entonces nudo propietario, o en el del hasta entonces usufructuario.

    • Segunda, el pacto en contra de la extensión del gravamen al usufructo ¿implica la constitución de un usufructo a favor del mismo dueño? y ¿qué duración habría de tener en tal caso el usufructo?

  • Bienes anteriormente hipotecados incluso con el pacto de no volver a hipotecar. Su especialidad radica en que, en caso de ejecución, subsisten las hipotecas anteriores y se extinguen las posteriores (64) . Confirman, en cualquier caso, la ineficacia del pacto de no volver a hipotecar (65) , mas observemos que no es así con la impuesta mediante un negocio mortis causa (66) .

  • Derecho de hipoteca voluntaria. La hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria da lugar a la figura conocida como subhipoteca (68) . Los sujetos vinculados son:

    • Por una parte, el deudor hipotecario y el acreedor hipotecario.

    • Por otra, este acreedor hipotecario, ahora subhipotecante deudor, y su acreedor subhipotecario.

Prestemos atención al hecho de que no se trata de un negocio de cesión del crédito hipotecario (69) , de transmisión de la titularidad de ese crédito, sino de un negocio mediante el cual se pretende gravar ese crédito hipotecario: la constitución de esta subhipoteca, como toda hipoteca, requerirá escritura pública e inscripción registral. Y, puesto que su objeto es un derecho, queda pendiente de la resolución de éste.
El conflicto de intereses que justifica su especialidad es que recae sobre un derecho de garantía de un crédito, y en una doble dirección:

  • Primera, la posibilidad del pago del deudor hipotecario (la solicitud de cancelación de la hipoteca gravada haría desaparecer la garantía del acreedor subhipotecario).

  • Segunda, las posibilidades de actuación de este último acreedor-subhipotecario en caso de impago del acreedor hipotecario-subhipotecante.

La primera cuestión (70) es solventada, distinguiendo:

  • Si al deudor hipotecario se le notificó la constitución de la subhipoteca, en cuyo caso, para proceder a la cancelación de la hipoteca que a él le grava, será preciso el consentimiento del acreedor subhipotecario, o bien la consignación de la cantidad garantizada por la subhipoteca, si fuere igual o inferior a la de la hipoteca.

  • Si no se efectuó dicha notificación, puede cancelarse sin necesidad de cumplir dichos requisitos.

La segunda es una cuestión muy debatida, pues de su solución depende la mayor o menor satisfacción del interés del acreedor subhipotecario.
De entre las varias soluciones aportadas, la de Gullón parece la más satisfactoria. Si recae la garantía sobre otra hipoteca, la insatisfacción de la nueva obligación garantizada requerirá la ejecución de la subhipoteca, y entonces, adjudicado el crédito hipotecario subhipotecado, habrá que ejecutar éste.
Para evitar este rodeo, el acreedor subhipotecario podría, ante el impago de su crédito, esperar al desarrollo de los acontecimientos respecto de la obligación garantizada con la hipoteca:

  • Si el deudor paga a su deudor subhipotecante, la cancelación requerirá su consentimiento o la consignación a su favor (71) .

  • Si el deudor no paga, cuando su deudor subhipotecante ejecute la hipoteca, el juez le entregará a él, acreedor subhipotecario, cuya existencia le constará ex artículo 175.4.° RH, el remanente.

  • Derechos de superficie, pastos, agua, leña, y otros semejantes de naturaleza real. El problema que plantea la hipoteca del derecho de superficie (72) radica en las dos fases constitutivas del contenido de tal derecho: la fase del derecho a edificar, y la fase de edificación consumada.

    • Si la hipoteca se constituye en la primera, ¿se extiende a las edificaciones futuras de forma automática, o requiere pacto expreso?

    • Si se constituye en la segunda fase, la especialidad radica en que se trata de una titularidad temporalmente limitada. Respecto de la expresión otros semejantes de naturaleza real, hay que entender incluidas las servidumbres personales, puesto que se trata de derechos reales aun cuando subjetivamente personales.

  • Concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes, y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios y terrenos que, no estando directa y efectivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras.

  • Bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia. El conflicto de intereses que justifica la especialidad es que la hipoteca que el comprador constituye sobre estos bienes está subordinada al derecho de recuperación del vendedor.

  • Derecho de retracto convencional. Se restringe al retracto de origen convencional, por lo que no es hipotecable el de origen legal. Puede ejecutarse el puro derecho de retracto, como el objeto de la subasta.

  • Bienes litigiosos. El conflicto de intereses que justifica su particularidad es el determinado por la propia existencia del pleito, que provoca que la hipoteca quede pendiente de la resolución del pleito. Cabe que:

    Quien constituya la hipoteca (73) , sea el titular registral frente a quien se interpone la demanda, y que ésta se anote preventivamente, o que no se anote.

    • Para el primer caso, el acreedor hipotecario conoce la situación jurídica del bien hipotecado, por lo que queda a expensas del resultado del pleito, y si el deudor resulta vencido, su hipoteca queda extinguida.

    • Para el segundo, no anotada la demanda, puede hacerse constar que el acreedor hipotecario conoce la existencia del litigio, con lo que estamos como en el caso anterior; o que no la conozca, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad personal del hipotecante.

O que quien pretende constituir la hipoteca sea el demandante no titular inscrito, tenga o no anotada preventivamente su demanda. En tal caso, no cabe inscripción registral, con lo que el negocio será eficaz en el plano obligacional, pero no se habrá constituido el derecho real aún.

  • Bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas (74) , inscritas o no. En cualquier caso, publicada registralmente, o conocida por cualquier otro medio por el acreedor hipotecario, su derecho se extinguirá al resolverse el del constituyente; no inscrita ni conocida, reuniendo los demás requisitos legales, podrá consolidar su adquisición.

  • Los pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, inscritos como fincas especiales (75) . Sobre ellos, el propietario en régimen de propiedad horizontal tiene un derecho de propiedad exclusivo (76) .

  • ¿Derecho de arrendamiento? Dado que la inscripción registral no altera la naturaleza de los derechos inscritos, y el arrendamiento es un derecho personal, crediticio, podría argüirse su no hipotecabilidad.

Ésta es la opción por la que parece haberse decantado el legislador en la LHMPSDP, y la DGRN en R 16-VI-1929.
2) Pluralidad de objetos
a) Varias fincas gravadas en garantía de un solo crédito. Determinación de la parte del gravamen que cada una debe soportar, en atención a tercerostitulares de derechos sobre ellas. No es infrecuente que, en garantía de un sólo crédito, se hipotequen varias fincas conjuntamente.
En ese caso, en aras de la seguridad del tráfico, y en virtud del principio de especialidad (78) , se ha de determinar la cantidad o parte del gravamen de que cada una debe responder (79) . De esta forma, los terceros titulares de derechos sobre cada finca sólo han de soportar el gravamen registralmente fijado.
b) Legitimación para la distribución de la responsabilidad hipotecaria. La determinación de la cantidad a que cada una está afecta, o lo que es lo mismo, la distribución de responsabilidad hipotecaria, se debe efectuar por convenio de las partes en el título inscribible o en otro documento público; o en su defecto, por mandato judicial.
c) Ejecución de la hipoteca. La peculiaridad se manifiesta en la forma de ejecutar la hipoteca y si existe o no tercero:

  • Si no existe tercero, el acreedor hipotecario se podrá dirigir contra cualquiera de las fincas por la totalidad del crédito. El límite (80) cae cuando no existe ese sujeto cuyo interés proteger.

  • Si existe ese tercero, la ejecución puede ser conjunta, en cuyo caso la satisfacción del crédito será también conjunta o separada.

2.3.Contenido

2.3.1.Planteamiento
La hipoteca es un derecho subjetivo patrimonial real inmobiliario de realización de valor, que no suprime el poder de disposición del titular del bien gravado, y que otorga a su titular un conjunto de facultades tendentes a la satisfacción de su interés.
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Las facultades del titular de la hipoteca son básicamente:
a) Las de conservación del valor económico del bien gravado, en la llamada fase de seguridad.
b) La preferencia o privilegio para el cobro del crédito frente a otros acreedores.
c) Las de realización de éste, en la llamada fase de ejecución.
d) La de la prioridad para la satisfacción de su interés en el cobro del precio obtenido en la ejecución frente a ulteriores acreedores hipotecarios, en función del rango.
e) La facultad de disposición del crédito hipotecario.
Aquí, nos vamos a detener en las tres primeras. Las dos últimas, conectadas con las cuestiones del rango hipotecario y la cesión del crédito hipotecario, serán expuestas en el punto relativo a las vicisitudes de la hipoteca.
2.3.2.Facultades tendentes a la conservación del valor económico del bien gravado: fase de seguridad
Las más relevantes son las dos siguientes.
1) Ius prohibendi y acción de devastación (ex artículo 117 LH)
Ejemplo de acción de devastación
Por ejemplo, destrucción de lo edificado, tala de árboles no permitida, recolección extemporánea, prescripción extintiva de servidumbres.
a) Finalidad. Se trata de evitar la disminución del valor económico del bien hipotecado, en vistas a la efectividad de la garantía, puesto que el derecho de hipoteca no comporta el ius possidendi, ni tampoco la supresión del poder de disposición del titular del bien hipotecado.
b) Presupuestos:

  • Deterioro de la finca ya producido, siendo debatida la cuestión de los deterioros temidos.

  • Disminución del valor, que funda el temor de la insuficiencia de la garantía.

  • Culpabilidad en su producción, lo que excluye, de los supuestos de deterioro y disminución de valor, a los causados por fuerza mayor o caso fortuito. Encontramos concreción de todos estos requisitos en los denominados arrendamientos gravosos (81) .

c) Ejercicio. Es juez competente el de primera instancia de donde esté sita la finca; el procedimiento es el juicio verbal.
d) Medidas para evitar o remediar el daño. No quedan legalmente determinadas ni cuáles son, ni si son adoptables de oficio o a instancia de parte.
2) Vencimiento anticipado del crédito (82) o convencionalmente pactado.
2.3.3.Preferencia o privilegio para el cobro del crédito
Se produce frente a los demás acreedores, con excepción de los siguientes, que son preferentes respecto del acreedor hipotecario en el orden expuesto:
a)Acreedores por hipoteca legal tácita sobre el inmueble (83) .
b)Acreedores cuyo crédito está preventivamente anotado en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial (84) , por embargo, secuestro o ejecución de sentencias, si el crédito hipotecario ha sido contraído con posterioridad a aquella anotación.
El hecho de que la hipoteca sea un derecho de constitución registral plantea los problemas de relación de preferencia entre el crédito hipotecario contraído antes de la fecha de la anotación preventiva, pero cuya hipoteca ha sido inscrita con posterioridad: la jurisprudencia es oscilante.
c)Créditos refaccionarios anotados preventivamente (85) .
2.3.4.Fase de ejecución
1) Acción hipotecaria
Se trata de hacer efectiva la garantía a través de la realización del valor del bien hipotecado.
a) Distinción de la acción personal. No se excluyen las responsabilidades patrimonial (86) , y la real, concretada contra los bienes gravados con la hipoteca, salvo el supuesto del artículo 140 LH. Parece que pueden ser ejercitadas por el acreedor a su elección (87) , mas en cualquier caso, se puede deducir que al legislador lo que le interesa es el orden de agresión de los bienes del patrimonio del deudor, no el procedimiento por el que pueda tener lugar.
b) Legitimación activa. Corresponde al acreedor hipotecario.
c) Legitimación pasiva. El que sea titular del bien hipotecado.
d) Plazo. 20 años (88) . La distinta duración de la acción personal, 15 años (89) frente a la de la hipotecaria, hace que durante esos cinco años de diferencia, y en relación con el deudor, la única responsabilidad exigible, sea la real y no la personal.
2) Procedimientos de ejecución
1. Con la garantía hipotecaria el acreedor cuenta con la acción real de naturaleza ejecutiva que se puede instrumentar a través de los siguientes procedimientos:
a) Procedimiento judicial sumario o de ejecución, regulado en la LEC.
b) Procedimiento ejecutivo ordinario, igualmente regulado en la LEC.
c) Procedimiento de venta extrajudicial del bien hipotecado, del art. 129 LH, reformado por la L 1/2013.
Nos centraremos en algunos puntos de interés por su actualidad, tales como la posible suspensión de la ejecución de la vivienda habitual hipotecada, las novedades con relación a la venta extrajudicial, y la protección frente a cláusulas abusivas.
2. Suspensión de los lanzamientos
Es una medida de carácter excepcional y temporal, que afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual del ejecutado.
Se prevé la suspensión inmediata y por un plazo de 2 años –desde la entrada en vigor de la Ley– de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión.
¿Qué requisitos son necesarios?:
Requisitos subjetivos:
La vivienda debió pertenecer a uno de estos colectivos: familias numerosas, las monoparentales con 2 hijos; las que tengan un menor de 3 años o algún miembro con discapacidad o dependiente, o en las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones sociales; y las víctimas de violencia de género.
Requisitos objetivos:
a) Los ingresos familiares no han de superar el triple del IPREM (cuatro o cinco veces para discapacitados);
b) la cuota hipotecaria superaba el 50 % de los ingresos netos de todos;
c) en los cuatro años anteriores, la unidad familiar sufrió una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda cifrada en un 150%
d) el crédito o préstamo hipotecario recaía sobre la única vivienda propiedad del deudor, habiendo sido concedido para la adquisición de la misma;
e) La parte de la deuda que no haya podido ser cubierta con la vivienda habitual no devengará más interés de demora que el resultante de sumar a los intereses remuneratorios un 2% sobre la deuda pendiente.
¿Cómo acreditar estos requisitos?:
a) Ingresos por los miembros de la unidad familiar (certificados de rentas, nóminas, subsidios).
b) Personas que habitan la vivienda (Libro de familia, empadronamiento).
c) Titularidad de los bienes (certificados registrales por cada miembro, escrituras).
d) Declaración responsable del deudor/es sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.
3. Venta extrajudicial
La Ley 1/2013 modifica el artículo 129 LH, ampliando en gran medida su contenido. Este artículo indica cómo puede ejercitarse la acción hipotecaria, remitiéndose a la LEC, pero permitiendo también que se pacte la venta extrajudicial por medio de notario.
La gran novedad consiste en elevar de rango las disposiciones que regulan la venta extrajudicial ya que, hasta el momento, había que acudir, fundamentalmente, al Reglamento Hipotecario. De este modo se fortalece la legalidad del procedimiento. Señala la LH en este punto que la acción hipotecaria podrá ejercitarse mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1858 CC, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca solo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.
Varias cuestiones pueden destacarse:
a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.
c) La venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y con las limitaciones señaladas en el artículo 114.
En el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.
d) La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.
e) Cuando el notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del art. 695.1 LEC.
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.
4. Cláusulas abusivas
La Ley 1/2013, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios –más conocida como Ley Antidesahucios–, amplió los casos en que el deudor puede oponerse a la ejecución iniciada por el acreedor -normalmente la banca-, introduciendo la posibilidad de que éstos aleguen la existencia de cláusulas abusivas durante ese proceso. Hasta entonces, la pérdida de la vivienda durante un procedimiento de ejecución era prácticamente automática, por lo que el objetivo de la reforma era paralizar el proceso y permitir que se debata el fondo del contrato antes de que sea demasiado tarde y el deudor pierda su inmueble.
Este cambio se introdujo, precisamente, atendiendo a las exigencias de otra sentencia del TJUE, de 14 de marzo de 2013, que consideró que el procedimiento de ejecución hipotecaria español desprotegía al consumidor al abocarle a una ejecución directa sin el necesario análisis de su contrato.
Sin embargo, aquella reforma ha sido cuestionada de nuevo por el Tribunal Europeo, tampoco ha logrado contentar al Tribunal europeo: en su sentencia de 17 de julio de 2014, el TJUE asegura que va contra el derecho comunitario que, tal y como prevé ahora la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el deudor ejecutado no pueda recurrir la resolución por la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional ejecutante sí puede interponer recurso contra la resolución que acuerde la paralización de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva. Tal situación provoca que la protección al consumidor sea, en estos casos, "incompleta e insuficiente", por lo que el proceso "disminuye la efectividad de la protección al consumidor".
El punto de partida se encuentra en la nueva redacción del art. 695.4 LEC. Según denunció la Audiencia Provincial de Castellón –responsable de la petición de decisión prejudicial ante el TJUE–, este precepto, retocado en 2013, permite interponer recurso contra la resolución que, estimando la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por el deudor, ponga fin al procedimiento de ejecución hipotecaria. Sin embargo, no permite que "el deudor cuya oposición haya sido desestimada interponga recurso de apelación contra la resolución judicial de primera instancia que ordene la continuación del procedimiento de ejecución".
Así, para los jueces de la Audiencia Provincial existen dudas sobre la compatibilidad de esta previsión con el objetivo de protección al consumidor que establece la Directiva 93/13, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El Tribunal europeo acoge este criterio, y lo hace asegurando que el sistema procesal español, en caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria, "expone al consumidor, o incluso a su familia, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de esta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda".
Así, la tutela que el consumidor podría obtener de un examen judicial distinto, en un proceso declarativo paralelo a la ejecución, "no puede paliar el mencionado riesgo", puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble, sino que obtendría solo una indemnización.
Por todo ello, el TJUE concluye que la norma "pone en peligro" el objetivo de la Directiva.
3) Efectos de la ejecución
a) Realización del valor del bien hipotecado. Satisfacción del crédito del ejecutante con el importe; y, si hay remanente, de los créditos posteriores o no preferentes o al que corresponda.
b) Liquidación de las cargas que sobre él pesaban posteriores a la inscripción de la que se ha ejecutado. Se denomina purga de cargas.
c) Subsistencia de las preferentes (90) en cuya responsabilidad se subroga el adquirente.

2.4.Vicisitudes de la hipoteca

2.4.1.Modificación de la obligación garantizada
a) Modificación de la obligación garantizada y terceros. A pesar de la nota de accesoriedad de la hipoteca, el principio de fe pública registral determina que sea decisivo el contenido de la inscripción, que se presume exacto e íntegro, cuando se disocian la persona del deudor del titular del bien gravado, o se transmite el crédito hipotecario. La intervención de estos terceros establece, por tanto, ciertas limitaciones y peculiaridades a la hipoteca.
b) Publicidad registral de la modificación de la obligación hipotecaria (91) . De ahí que sea precisa una nueva inscripción, una cancelación total o parcial, o una nota marginal según los supuestos, en caso de un hecho o un nuevo pacto entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria en perjuicio de tercero.
En consecuencia, esto no impide que los terceros puedan beneficiarse de tales actos aunque no estén inscritos.
2.4.2.Transmisión de la titularidad del crédito hipotecario
1) Transmisibilidad de la titularidad
Debe afirmarse la transmisibilidad de la titularidad del crédito (92) garantizado con hipoteca.
El efecto será la transmisión de la titularidad de la garantía hipotecaria, consecuencia del carácter accesorio de ésta (93) . La cesión puede ser total o parcial; en este último caso se produce una situación de cotitularidad entre los coacreedores hipotecarios.
2) Requisitos
Los requisitos (94) y las consecuencias de su omisión son:
a) Que el negocio transmisivo de la titularidad se formalice en escritura pública, como forma ad utilitatem, no ad solemnitatem (95) .
b) Inscripción registral, con la consecuencia de la exactitud e integridad de su contenido. (96) Su inobservancia puede dar lugar a la entrada de ulteriores cesionarios del cedente, terceros especialmente protegidos que consoliden su adquisición (97) .
c) Tras la reforma de 2007 no es necesaria la puesta en conocimiento al deudor. Que se dé conocimiento de ello al deudor lo es solo a los efectos de la eficacia del pago, evitando la liberación en caso contrario, arts. 1164 y 1527 CC.
3) Particularidades
a) En la transmisión de los títulos valores garantizados con hipoteca (98) , por su propia finalidad y ley de circulación, si es por endoso o al portador, no es necesaria ni la escritura pública ni la inscripción registral.
b) Los negocios transmisivos de la titularidad de créditos garantizados con hipotecas legales (99) no podrán ser válidamente celebrados hasta que no hayan vencido éstos.
2.4.3.Subrogación hipotecaria a instancia del deudor
La Ley 2/1994 de 30 de marzo introdujo la introducción de un supuesto de subrogación legal en el crédito hipotecario como aplicación de lo previsto en el artículo 1211 CC. Dicha ley ha sido objeto de pequeñas modificaciones de detalle últimamente por el Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, y por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre. Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios, permitiéndoles adecuarse a mejores condiciones. Posteriormente ha sido modificado por L 41/2007, que adopta una interpretación más amplia de cuando existe una novación modificativa, y no extintiva.
El deudor puede solicitar esta subrogación cuando le convenga, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario, como señala el artículo 2 de dicha ley 2/1994, cualquiera que sea la fecha de formalización del crédito hipotecario, y aun cuando no conste en él la posibilidad de amortización anticipada, como indica el artículo 1. No será extraño pues que en la realidad la oferta vinculante de subrogación que ha de presentar la nueva entidad financiera que desee subrogarse en la hipoteca tenga el efecto de que el acreedor hipotecario originario rebaje las propias condiciones de interés pactadas.
2.4.4.Transmisión de la titularidad del bien hipotecado
1) Ius disponendi del hipotecante: enajenación del bien hipotecado y tercer poseedor
a) La constitución de la hipoteca no suprime el ius disponendi del hipotecante, ni sería eficaz a tales efectos un pacto en este sentido.
En consecuencia, es posible la adquisición del bien hipotecado por un tercero, que, en principio, por ese único negocio no asume la responsabilidad patrimonial universal por la deuda de su transmitente, sino que tan sólo habrá de soportar el gravamen.
b) Estamos así en presencia del denominado tercer poseedor, más técnicamente, del tercer adquirente de la finca:

  • Se trata de un concepto jurídico diferente del tercero hipotecario (100) , como resulta evidente.

  • No es tercer poseedor el sucesor mortis causa del dueño hipotecante.

2) Enajenación del bien hipotecado, más transmisión de la deuda garantizada.
En tal caso, el adquirente del bien hipotecado responderá de la obligación garantizada con su patrimonio, asumiendo la obligación del hipotecante-transmitente. Para ello, es preciso que así se haya convenido, y el consentimiento del acreedor hipotecario (101) .
3) Enajenación del bien hipotecado, sin transmisión de la deuda
En caso de incumplimiento por el deudor de la obligación garantizada, si el acreedor hipotecario ejercita la acción real, deberá dirigirla frente a este tercero adquirente.
Pero, cualquiera que sea el procedimiento, este tercero podrá evitar la ejecución pagando, con derecho de repetición a cargo del obligado.
Y podrá hacerlo:
a) En el procedimiento ejecutivo ordinario, el acreedor requiere de pago al tercero, judicial o notarialmente, después de requerido el deudor infructuosamente. El tercero puede pagar entonces, y evita la ejecución; u oponerse, y entonces se le considera parte, respondiendo, con todos sus bienes, de los intereses desde el requerimiento y las costas judiciales; o desamparar los bienes, liberándose de las responsabilidades procesales de su situación y entonces se consideran en poder del deudor a la ejecución.
b) En el procedimiento judicial sumario (102) el requerimiento lo efectúa el acreedor si el tercero le acredita la adquisición. Si de la certificación registral solicitada judicialmente se deduce la existencia de un último titular registral no requerido, se le notifica la existencia del procedimiento, para que pueda pujar en la subasta o pagar antes del remate.
4) Enajenación del bien hipotecado, con pacto de retención o de descuento, sin transmisión de la deuda porque el acreedor hipotecario ni conoce ni consiente la transmisión.
En este caso, el adquirente, o bien descuenta del precio la parte equivalente al valor de la carga, o bien paga el precio total convenido, pero reteniendo esa cantidad. Sigue siendo deudor quien lo era, pero ahora el adquirente se obliga convencionalmente a pagar la deuda garantizada, con lo cual, si por incumplir su obligación frente al deudor-hipotecante-transmitente, éste debe afrontar el pago, se subroga en lugar del acreedor hipotecario frente al adquirente hasta el total reintegro de lo retenido o descontado.
2.4.5.Modificación del bien gravado
1) Extensión objetiva de la hipoteca (103)
Determinar cómo afecta a la hipoteca ya constituida las modificaciones del bien hipotecado es fundamental a los efectos de la ejecución de la garantía, y es la cuestión denominada extensión objetiva de la hipoteca.
La determinación se realiza al momento de la ejecución. La hipoteca grava el bien inmueble o el derecho en su caso, íntegramente, con la extensión que se determine, legalmente o a partir del título constitutivo, pero al momento de la ejecución de la hipoteca, con independencia de su eventual preexistencia desde el momento de la constitución.
a) La hipoteca se extiende necesariamente a:

  • Accesiones naturales.

  • Mejoras.

  • Inmuebles por incorporación.

  • Excesos de cabida con constancia registral con posterioridad a la inscripción de la hipoteca.

  • Indemnizaciones por razón de los bienes hipotecados, en virtud de mecanismos de subrogación real, consistentes en una nueva finca atribuida en virtud de expediente (104) , o en una cantidad en metálico, por ejemplo, justiprecio en expropiación, o indemnizaciones por seguro.

b) Se extiende a los siguientes elementos sólo si existe pacto expreso en ese sentido:

  • Nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.

  • Agregación de terreno por acto voluntario del titular, sin que el pacto en ningún caso tenga prioridad respecto de posibles cargas anteriores que gravasen estas porciones.

  • Inmuebles por destino.

  • Frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

  • Rentas vencidas y no satisfechas en el momento de garantizarse la hipoteca.

Particularidades en el supuesto en que determinadas modificaciones sean obra del tercer poseedor. Por razones de equidad y de fomento de la edificación y mejora de los inmuebles, se producen las siguientes, referidas a la no extensión de la hipoteca a:

  • Mejoras, obras, construcciones costeadas por el tercer poseedor.

  • Muebles incorporados por dicho tercer poseedor, sean inmuebles por incorporación o por destino.

  • Frutos pendientes pertenecientes a dicho tercero.

  • Rentas vencidas y no satisfechas que le correspondan.

A este tercero, aunque cuestión debatida, le correspondería en el momento de la ejecución el mayor valor de la finca, concretada en la proporción que representan tales mejoras.
2) Modificaciones formales de la finca hipotecada: agrupación, agregación, división y segregación
La incidencia de estas modificaciones formales o registrales de la finca hipotecada es cuestión trascendente respecto de la denominada distribución real de la responsabilidad hipotecaria, dados los principios de indivisibilidad de la hipoteca y de especialidad registral.
a) División de la finca hipotecada:

  • Sólo se distribuye entre ellas el crédito hipotecario cuando voluntariamente lo acordaren acreedor y deudor.

  • Si no se distribuye, el acreedor puede repetir por la totalidad contra cualquiera de las fincas.

  • Si se distribuye, en perjuicio de tercero sólo se puede perseguir cada una de ellas hasta donde alcanza la suma asegurada, y, si no alcanzare a cubrir el crédito, se seguirá lo dispuesto ex artículos 120, 121 y 124 LH.

b) Agrupación, agregación, segregación (105) . La hipoteca continúa gravando sin ninguna alteración la finca originaria, sin extensión legal.
2.4.6.Modificación del rango hipotecario
Se trata de la alteración del puesto o lugar que ocupa la hipoteca en la relación jerárquica de prioridad atendiendo a su fecha de inscripción, lugar o posición, que tiene un valor económico determinado por los efectos de la ejecución.
El rango, debido a su valor patrimonial, es negociable, dando lugar a las siguientes modificaciones:
a) Permuta. Es necesario el consentimiento de los terceros posibles perjudicados: titulares intermedios, y titulares de los derechos reales que gravan las hipotecas en su caso.
b) Posposición. Postergación del rango de una hipoteca ya constituida en favor de otra que se ha de constituir. Cabe que sea bilateral o unilateral; en cualquier caso, es un acto de renuncia que requiere capacidad para enajenar, así como la determinación de la cantidad máxima de que responderá la nueva, y el plazo máximo de inscripción.
c) Reserva. Variante de la posposición, supone la constitución de una hipoteca cuyo rango es postergable en favor de una ulterior.

2.5.Extinción y cancelación de la hipoteca

Además de las generales extintivas de los derechos reales, puesto que se trata de un derecho de constitución registral, aunque accesorio, del crédito, es preciso el asiento de cancelación para que se extinga el derecho.
Ya vimos que la pérdida de la cosa debida por la que hubiera derecho a una indemnización no extinguía la garantía, ya que ésta se extendía sobre aquélla.

3.Prenda con desplazamiento de la posesión

3.1.Concepto y caracteres

1) Concepto del derecho real de prenda (106)
El derecho real es un derecho real mobiliario limitado de realización de valor, que exige el desplazamiento posesorio del mueble sobre el que recae, al acreedor pignoraticio o a un tercero.
2) Caracteres
A los caracteres comunes vistos anteriormente, debemos añadir los siguientes:
a) Gravan sólo bienes muebles (107) pero por expresa previsión legal no son pignorables (108) los muebles que puedan ser gravados con arreglo a la LHMPSDP.
b) Desplazamiento posesorio al acreedor o a un tercero, que desempeña una doble función de control patrimonial y de publicidad.

3.2.Constitución

3.2.1.Fuentes y requisitos
1) Origen contractual
a) La regulación que el Código ofrece es la de la constitución mediante contrato (109) , para cuya validez se requiere que el deudor pignorante sea el propietario de la cosa pignorada, con la libre disposición de sus bienes, y la traditio rei al acreedor o a un tercero.
b) Traditio rei. El traspaso posesorio es así requisito de perfección, no de consumación del contrato.
Es doctrina jurisprudencial asentada el hecho de que su fundamento se encuentra en que en ella descansa la propia garantía, propiciando el control para impedir la enajenación fraudulenta de la cosa gravada y dando una útil publicidad a los terceros; que se debe dar en todo caso: parece, así, que el artículo 1863 CC se impone al artículo 632 CC; y que puede adoptar cualquiera de sus formas admitidas en Derecho, siempre que implique desposesión efectiva del constituyente y disponibilidad efectiva del acreedor o de un tercero (110) . La ausencia del traspaso podría dar lugar a la promesa de prenda (111) .
c) Escritura pública (112) . Para que surta efecto contra tercero, será preciso que conste por instrumento público la certeza de su fecha.
Surge la duda en la doctrina de si se trata de un requisito para el nacimiento de la prenda como derecho real o éste se puede considerar nacido aun cuando no eficaz, frente a terceros, sino a partir de aquel momento. De sus precedentes legislativos, en cualquier caso, se aprecia que lo que se pretende es excluir la posible aplicación del artículo 1227 CC a estos casos.
2) Otros modos de constitución
a) ¿Constitución de la prenda por acto unilateral inter vivos unilateral? Parece difícil de sostener cuando es requisito esencial el traspaso posesorio, que requiere una cierta colaboración activa del acreedor o de un tercero. Por excepcional, no parece aplicable analógicamente la norma de constitución unilateral de la hipoteca.
b) ¿Constitución por negocios mortis causa? Se ha sostenido la posibilidad de legado de prenda o de crédito y prenda, pero frente a ello se puede alegar que semejante constitución alteraría la par condicio creditorum, de forma oculta, no pública, lo que no impediría, sin embargo, que se impusiese la obligación de constituir la prenda.
c) ¿Usucapibilidad? Es cuestión sumamente discutida: frente al argumento legal expreso (113) puede aducirse el hecho de una posesión ad usucapionem durante el tiempo legal prescrito para su consumación (114) .
d) ¿Adquisición a non domino? Es discutible la aplicación del artículo 464 CC al supuesto de negocio constitutivo de gravamen por quien no tiene la libre disposición del bien, o no es su propietario, dado el tenor literal de los artículos 1857 y 1862. Frente a ello, entre otros argumentos, se puede aducir el fuerte paralelismo entre el artículo 464 CC para muebles y el artículo 34 LH para inmuebles, y en especial la consolidación de la adquisición en tal caso del acreedor hipotecario.
3.2.2.Sujetos y obligación garantizada
En este punto, debemos remitirnos a lo expuesto anteriormente en la teoría general; y respecto de la pluralidad de acreedores prendarios, a lo expuesto en las situaciones de cotitularidad real.
Por otra parte, ningún precepto impide que una misma cosa sea gravada con diferentes derechos de prenda, para garantizar distintas obligaciones frente a acreedores también distintos. Para que esto sea posible, y dado el esencial traspaso posesorio, deberá entregarse la cosa a un tercero: para ello se crean los almacenes generales y el título llamado warrant.
3.2.3.Objeto gravado: bienes pignorables
a) En general, las cosas pignorables (115) han de ser cosas muebles, ex artículos 334-337 CC, que están en el comercio, y que sean susceptibles de posesión. Por la configuración legal de la prenda, en especial la necesidad del desplazamiento posesorio, no será pignorable la cosa futura.
La pignorabilidad de la cosa ajena cuya ajenidad es conocida por el acreedor pignoraticio es muy discutida a partir del artículo 1857.2.° CC, en especial en lo referente a la validez y eficacia subsiguiente del negocio que pretendía constituirla una vez adquirida la propiedad de la cosa por el pignorante.
b) Prendas particulares por razón del bien pignorado:

  • Prenda de cosa fungible, sin identificación, en particular de dinero (116) . Por ejemplo, el arrendatario que entrega el importe de dos mensualidades como fianza. En tal caso, el acreedor ha de devolver otro tanto al cumplirse la obligación garantizada.

Se aprecian las hondas diferencias respecto de la figura de la prenda (117) : el deudor pierde la propiedad de esas cosas fungibles sin identificar, que pasa al acreedor; el acreedor, en caso de cumplimiento de la obligación garantizada, no tiene en consecuencia que devolver al deudor aquéllas, sino otro tanto de la misma clase y calidad. Estas diferencias hacen que, a pesar de la función de garantía que desempeña, sea vivamente discutida su configuración y eficacia como derecho real de prenda.

  • Prenda de créditos. Si bien los simples derechos de créditos no son poseíbles, se discute sobre su aptitud para ser bienes pignorados. No cabría tampoco el traspaso posesorio, pero podría construirse que su cesión (118) al acreedor pignoraticio y la notificación al deudor cedido impidieran su posterior disponibilidad por parte del deudor pretendido pignorante. Habría que distinguir:

    • Que el crédito garantizado venza después del cedido en garantía, en cuyo caso el importe del dado en garantía se subrogaría en el lugar de éste, convirtiéndose entonces en una prenda irregular.

    • Que el garantizado venza antes del cedido en garantía, con lo que parecería difícil entonces la aplicabilidad del artículo 1872 CC; sería preferible esperar al vencimiento y exigir del deudor cedido el pago, actuando entonces como en una prenda irregular. En cualquier caso, de nuevo son hondas las diferencias con la prenda (119) .

  • Prenda de títulos valores (120) . Al tratarse de un crédito incorporado a un título, el crédito se cosifica, el título es poseíble y el traspaso posesorio se realiza conforme a su ley de circulación: se hace más susceptible de ser objeto sobre el que recaiga la prenda con el régimen general, con las particularidades del carácter mercantil que adquiere esta prenda.

3.3.Contenido: facultades y obligaciones conexas

1) Retención del bien pignorado hasta la satisfacción del crédito (121)
La retención es la manifestación de la facultad de poseer limitada por la naturaleza de la garantía, con la finalidad de evitar la disposición fraudulenta del pignorante, posesión que es un concepto distinto al de dueño (122) .
Las características principales de la prenda son las siguientes:
a) Comprende la posibilidad de prórroga, para el caso en que el deudor pignorante contraiga posteriormente con el mismo acreedor, aun cuando no se haya estipulado expresamente esa garantía. Ahora bien, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, respecto de este último, es un verdadero derecho de retención, sin facultad de realización de la cosa ni de preferencia en el cobro frente a otros acreedores.
b) Esa retención de la cosa dada en prenda implica (123) :

  • La obligación de custodiar la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de los deterioros o pérdida (124) .

  • Supone, por tanto, la realización de los gastos necesarios para su conservación, con derecho a reembolsarse del pignorante. Para el cobro de estos gastos, tiene preferencia, respecto de los demás acreedores comunes, sólo (125) hasta donde alcance el precio de la cosa (126) . Observemos que no quedan incluidos en la norma ni los gastos útiles ni los de ornato.

c) Pero esa facultad de posesión no comprende:

  • Ni el uso de la cosa dada en prenda, salvo autorización (su transgresión implicará la posibilidad de que el deudor solicite que se constituya en depósito), y en su caso la indemnización de daños y perjuicios (127) .

  • Ni tampoco el disfrute: no puede el acreedor pignoraticio lucrar los frutos naturales, ni industriales, salvo pacto en contrario, expreso o tácito (128) ; mas sí los civiles, a los que se refiere el artículo 1868 CC, con los que compensará los intereses que se le deben en su caso. Si no fuera así, o en cuanto al exceso, los imputará al capital.

De todas formas, la compensación anticrética de frutos naturales o industriales a través de la aplicación analógica del artículo 1868 CC es una cuestión debatida.
2) Ejercicio de acciones de reclamación o de defensa del bien, ya frente a terceros, subrogándose en la posición del deudor pignorante, dueño de la cosa (129) , ya por propio derecho, frente al pignorante, si éste le perturba o despoja de su posesión, aunque en este caso deberemos tener en cuenta la presunción iuris tantum de remisión de la deuda (130) .
La reipersecutoriedad de la cosa pignorada encuentra, de todas formas, su límite en el tercero especialmente protegido del artículo 464 CC, que adquiere de buena fe y a título oneroso del pignorante infiel.
3) Realización del valor del bien pignorado, llegado el caso de vencimiento e incumplimiento de la obligación.
Conocemos, en cualquier caso, la imposibilidad del acreedor garantizado para actuar al margen de los procedimientos establecidos legalmente, con la prohibición del pacto comisorio. Para la satisfacción de su crédito, tendrá que acudir al juicio declarativo, o al ejecutivo ordinario, o bien al específico regulado ex artículo 1872 CC.
4) Preferencia para el cobro con el precio obtenido en la enajenación (131) , frente a otros acreedores, siempre que conste la certeza de la fecha de la constitución de la garantía mediante documento público, como hemos visto.

3.4.Extinción

Se extingue por las causas generales por las que se extinguen los derechos reales. Existe una particularidad, sin embargo, respecto de la pérdida fortuita de la cosa dada en prenda, pues si la cosa pignorada estaba asegurada, la garantía se extiende sobre esta suma (132) .
Además, como derecho accesorio que es, desaparece con la extinción del crédito que garantiza. A este respecto, hay que tener presente la presunción iuris tantum de remisión de la deuda establecida por el artículo 1191 CC.
Artículo 1191 del Código civil

"Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor."

4.Idea de la anticresis

Se trata de un derecho real inmobiliario limitado (133) de garantía, caracterizado por el desplazamiento de la posesión, que confiere al acreedor garantizado la facultad de percibir los frutos para aplicarlos al crédito.
No es de constitución registral, ni es precisa la escritura pública como requisito estructural. Pero si no se dan, y en consecuencia el derecho no accede al Registro, no será oponible a terceros.
El titular del derecho será el acreedor garantizado; el titular gravado, el propio deudor o un tercero, pero en cualquier caso con capacidad para enajenar y libre disposición de la cosa.
El objeto de la anticresis puede ser cualquier obligación; el objeto gravado, un inmueble. Ha de ser fructífero, dicen algunos; aunque no es preciso que esto se interprete como excluyente de los frutos civiles.
Si fueren varias las fincas gravadas, en virtud del principio de especialidad, la inscripción requerirá la determinación de la responsabilidad a la que está afecta cada una. Supone un desplazamiento posesorio, pero, ante el silencio legal en este punto, se discute si su constitución lo requiere o no.
El contenido de la situación del acreedor anticrético está constituido por lo siguiente:
a) La posesión del inmueble, salvo acuerdo de las partes para que la posesión se desplace a un tercero; en consecuencia, deber de custodia con diligencia de realizar los gastos necesarios de conservación, pero con cargo al deudor constituyente. Puede exonerarse de dichas obligaciones mediante la renuncia liberatoria, pero es discutido su efecto entonces sobre la obligación garantizada.
b) La percepción de los frutos, naturales, industriales y civiles para aplicarlos al crédito, y a falta de pacto, se aplicarán analógicamente las normas reguladoras del usufructo.
c) La realización del valor, o ius distrahendi, pero a través de los procedimientos legales establecidos.
d) ¿Preferencia para el cobro? Se trata de una cuestión debatida, ante el silencio legal (134) los créditos preferentes son numerus clausus, pero poco útil será el derecho de anticresis como garantía si no concede preferencia para el cobro frente a acreedores comunes.

5.Idea de las garantías mobiliarias sin desplazamiento

Son las reguladas por la LHMPSDP 16-XII-1954 y su reglamento de 1955. El desplazamiento posesorio y la inmovilidad se sustituyen por el criterio de la inscripción constitutiva en el Registro creado ad hoc (135) , a cargo de los registradores de la propiedad.
Sólo pueden ser bienes gravados con estas garantías el pleno dominio de los bienes taxativamente señalados legalmente. La escritura pública y la inscripción son requisitos constitutivos.
El acreedor tiene el ius distrahendi, y el plazo de prescripción de las acciones es de tres años; preferencia para el cobro, que se extiende a intereses y costas; y derecho de ejecución separada, en caso de quiebra.
Su modificación se ve sometida a los siguientes límites:
a) No cabe que el deudor enajene los bienes sin el consentimiento del acreedor garantizado.
b) Para la transmisión de la titularidad del crédito garantizado se habrán de obsequiar los requisitos ex artículo 149 LH. La garantía se extiende a todo tipo de indemnizaciones.

6.Derecho civil autonómico

6.1.Hipoteca y prenda

En Navarra, la Compilación de 1 de marzo de 1973 regula en sus leyes 463 y siguientes las garantías reales y, entre ellas, se ocupa en especial de la prenda y de la anticresis, remitiéndose a la legislación estatal respecto a la hipoteca, con o sin desplazamiento posesorio.
Respecto a la prenda, se recoge una norma de ejecución en la ley 469 que hace posible verificar su venta a instancias del acreedor en subasta judicial o subasta extrajudicial, en este último caso con intervención de notario. No obstante, se prevé la posibilidad de pactarse otra forma de venta, excluyéndose totalmente el pacto comisorio.
Tanto para la prenda como para la hipoteca, se da entrada al pacto anticrético como compensación del uso de la cosa o de sus frutos con los intereses devengados por la deuda; en defecto de pacto, se imputarán los percibidos a los intereses y después al capital (136) .
Se regula el pignus gordianum, así como el derecho de retención y el depósito constituido en garantía del cumplimiento de una obligación (137) .
En Cataluña hay que destacar la Ley 5/2006, de 10 de mayo, Código civil. Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, en la que la facultad de retención posesoria se sigue configurando jurídicamente como un derecho real limitado de garantía, dotado de la facultad de reipersecutoriedad (el denominado ius persequendi), y la de realización de valor (el denominado ius distrahendi). Esta ley, cuya fecha de entrada en vigor es el 1 julio del mismo año, deroga la anterior, L 19/2002, de 5 julio, de derechos reales de garantía, que sustituía a su vez a la Ley 22/1991, de 29 de noviembre, sobre garantías posesorias de cosa mueble.

Actividades

Actividades de profundización
1. Declara nulo el Alto Tribunal el pacto mediante el cual prestamista-acreedor pignoraticio y deudor convenían, para el caso en que éste no devolviera el préstamo, la venta de las alhajas dadas como garantía, siendo entonces el precio el importe del préstamo, STS 3-XI-1902 (CL núm. 90). ¿Por qué, si están determinados los elementos objeto del contrato que las partes calificaban de compraventa, se declara nulo ese convenio?
2. Sin embargo, en la sentencia de 27-III-1926 (CL núm. 69) se declara válido el pacto mediante el cual, en caso de incumplimiento, el acreedor pignoraticio podían adjudicarse las acciones dadas en garantías al tipo de adjudicación acordado, ¿por qué motivo?
3. La R. 18-1-1963 (RJ Art. 177) admite la posibilidad de constituir una hipoteca sobre bienes respecto de los cuales el dueño hipotecante tiene prohibición de vender, ¿por qué motivo llega a esa conclusión la DGRN?
4. Leed la RDGRN 2-X-1981 (RJ Art. 4081). Declara no inscribible la hipoteca en garantía de un préstamo realizado en moneda extranjera. ¿Por qué razón no puede realizarse la inscripción?
5. Esquematizad los requisitos exigibles para la inscripción de una hipoteca en garantía de un préstamo con interés variable a partir de las lecturas de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de Mayo de 1994 (BOE núm. 112, 11 de Mayo); Circular del Banco de España de 5 de Diciembre de 1988 (BOE núm. 301, 16 de diciembre); y RRDGRN 12-IX-1972; 16-III-1990.
6. ¿Por qué no admitió la DGRN la inscripción de la hipoteca, en la R. 29-X-1984 (RJ Art. 5200)?
7. Leed la RDGRN 14-X-1986 (RJ Art. 6067), y explicad en qué consiste la diferencia entre una hipoteca cambiaria y una ordinaria.
8. ¿Es posible que el propietario hipoteque no su derecho de dominio, sino un derecho de usufructo que él constituya a tales efectos? Argumentad a partir de la RDGRN 27-V-1968 (RJ Art. 3657).
9. La RDGRN. 18-XI-1960 (RJ Art. 3384) resolvió la no inscribibilidad del vencimiento anticipado del crédito hipotecario si el deudor transmitía las fincas gravadas. ¿Por qué llega a esa solución?
10. ¿Es posible la cesión de los intereses ya vencidos y judicialmente reclamados de un crédito hipotecario? ¿Sería posible su inscripción en el Registro como cesión de parte del crédito hipotecario? Leed la ya clásica RDGRN. 5-VII-1922 (CL núm. 13) y explicad por qué ofrece esa solución.

Ejercicios de autoevaluación

Cuestiones breves
1. ¿Puede un derecho de garantía asegurar una obligación personalísima de pintar un retrato asumida por un importante artista?
2. ¿Tiene efectos reales una prenda constituida en documento privado sin desplazamiento de la posesión?
3. Ante la insatisfacción de su crédito, ¿puede un acreedor pignoraticio ejercitar los derechos derivados de las acciones de una sociedad sobre las que se constituyó la garantía?
4. ¿Cuenta con algún medio de defensa el acreedor hipotecario que ve mermar el valor de la finca hipotecada por culpa del deudor?
5. ¿Quién es el legitimado pasivo en la acción hipotecaria?
6. ¿Cuáles son los procedimientos judiciales para la satisfacción del interés del acreedor hipotecario?

Solucionario

Ejercicios de autoevaluación
Cuestiones breves
1. Sí, con la peculiaridad que lleva la garantía de una obligación no pecuniaria.
2. No, tiene meros efectos obligacionales.
3. No, el pacto comisorio está prohibido ex art. 1859 CC.
4. Sí: la acción de devastación ex art. 117 LH.
5. El que sea titular del bien hipotecado cuando se ejercita la acción.
6. Declarativo ordinario, ejecutivo ordinario, judicial sumario.
Ejercicios de autoevaluación

Glosario

Anuario de Derecho civil m

sigla: ADC
anticresis f
Derecho real que se constituye sobre un bien inmueble del deudor en garantía de una obligación y que autoriza el acreedor de ésta a percibir los frutos del bien inmueble afectado, con el fin de aplicarlos al pago de los intereses y, después, a la amortización del capital. No es de constitución registral, y tampoco es necesaria la escritura pública como requisito estructural. Aunque, si no se dan, y como consecuencia, el derecho no accede al Registro, es decir, no es oponible a terceros.
Boletín Oficial del Estado m

sigla: BOE
Código civil m

sigla: CC
Colección Legislativa f

sigla: CL
Dirección General de los Registros y del Notariado f

sigla: DGRN
derechos reales limitados de garantía m pl
Derechos que garantizan el cumplimiento de una obligación y que atribuyen a quien los posee la facultad de exigir la realización del bien que gravan, con independencia del patrimonio donde se encuentren, para el caso en que aquella obligación resulte incumplida, con el efecto de satisfacer su interés en el cumplimiento con el precio que se obtenga de la venta, o la suma a la que ascienda la responsabilidad por este acontecimiento.
hipoteca f
Derecho real inmobiliario limitado de garantía y de constitución registral que faculta al acreedor hipotecario para solicitar la enajenación en subasta judicial o notarial de los bienes hipotecados en caso de incumplimiento de la obligación garantizada con este derecho real de hipoteca. Además, otorga al acreedor una preferencia con respecto a su precio obtenido en la subasta sobre los otros acreedores y extensible a determinados bienes muebles por medio de la hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento, la hipoteca naval, el aérea y otros.
hipoteca de seguridad o de máximo f
Derecho real inmobiliario que garantiza una obligación incierta en su existencia o de cuantía indeterminada, incluso cuando sea determinable dentro de ciertos límites.
hipoteca legal f
Derecho real inmobiliario de garantía que tiene que constituir obligatoriamente el acreedor, por ministerio de la Ley, en caso de que sea exigida.
hipoteca ordinaria f
Derecho real inmobiliario de garantía que garantiza una obligación nacida y de cuantía determinada, inscrita según el contenido especial requerido.
hipoteca voluntaria f
Derecho real inmobiliario de garantía que encuentra su origen en el convenio entre las partes o la imposición por disposición del dueño.
Ley de Contratos de Seguros f

sigla: LCS
Ley de Enjuiciamiento Civil f

sigla: LEC
Ley Hipotecaria f

sigla: LH
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión f

sigla: LHMPSDP
Ley de la Propiedad Horizontal f

sigla: LPH
prenda f
Derecho real mobiliario limitado de realización de valor que exige el desplazamiento posesorio del mueble sobre el cual recae al acreedor pignoraticio o a un tercero.
Reglamento Hipotecario m

sigla: RH
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi m

sigla: RJ
Sentencia del Tribunal Constitucional f

sigla: STC
Sentencia del Tribunal Supremo f

sigla: STS

Bibliografía

Bibliografía básica
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Bibliografía complementaria
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