El derecho real

  • Ángel M. López López

    Ángel M. López López

    Catedrático de Derecho civil desde el año 1975 en la Universidad de Sevilla. Director del Departamento de Derecho civil e Internacional Privado.

  • Francisco Oliva Blázquez

    Francisco Oliva Blázquez

    Profesor titular de Derecho civil en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla). Consultor de la UOC.

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Introducción

Entre las situaciones jurídicas activas, junto a la potestad y situaciones jurídicas secundarias, destacan los derechos subjetivos. Y entre ellos, los de contenido patrimonial, derechos reales y de crédito, que configuran así el llamado Derecho civil patrimonial:
a) Con los primeros se trata de solucionar el problema de la atribución de la riqueza, de la titularidad de los bienes.
b) Mediante los segundos, el de su circulación.
Parece claro, pues, que las cuestiones de la determinación de la titularidad y contenido de estas situaciones jurídicas de poder no son en absoluto intrascendentes.
Según una postura tradicionalmente aceptada con carácter general, son notas peculiares del derecho de crédito su carácter relativo, frente al absoluto del derecho real. Rasgos propios del derecho de crédito son su relatividad y carácter mediato. Características del derecho real, según la concepción tradicional, son su absolutividad e inmediatividad.
Mas como estos perfiles quiebran en algunos casos, se hace preciso buscar su denominador común en otra peculiaridad, la denominada inherencia, en cuya virtud quienquiera que sea el adquirente del bien objeto del derecho real lo adquirirá con las cargas que sobre él pesen. De ahí que se afirme que res transit cum onere suo.
En función de su contenido los derechos subjetivos patrimoniales de carácter real consienten una primera clasificación entre:
a) El derecho de propiedad, el máximo conjunto de facultades de disfrute y disposición sobre el bien en la forma permitida por el ordenamiento.
b) El resto, que no supone sino algunas facultades de entre aquéllas, llamados por esa razón derechos reales limitados.
Estos últimos tienen en común frente al de propiedad que la relación jurídica real presenta dos situaciones:

  • Una situación activa, la de su titular.

  • Una pasiva, la de otro sujeto que ve de esa forma limitada sus facultades sobre el bien objeto del derecho, generalmente el propietario.

Frente al derecho de propiedad, el grupo de los derechos reales limitados puede a su vez ser clasificado según las facultades que otorguen a su titular activo. Así, se distingue entre:
a) Derechos reales limitados de goce: servidumbre, usufructo, uso, habitación.
b) Derechos reales limitados de garantía de una obligación: hipoteca, prenda, anticresis.
c) Derechos reales limitados de adquisición preferente: tanteo, retracto y opción.
Puesto que los derechos reales implican una situación jurídica de poder, que ha de ser no sólo respetada, sino observada por todos, y ya que configuran el estatusjurídico del bien, que vincula a quien sea su adquirente con la consiguiente subordinación del tráfico jurídico, es lógico cuestionarse si es posible que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, puedan encauzar sus intereses a través de figuras atípicas de derechos reales, tal cual sucede dentro de los límites ex art. 1255 CC con respecto a los derechos de crédito. Es la debatida cuestión denominada de numerus clausus o numerus apertus.

Objetivos

  1. Apreciar la importancia de la regulación de los derechos reales dentro del Derecho civil patrimonial, como un sistema de atribución de la titularidad de los bienes y de la determinación del contenido de ésta.

  2. Conocer las diferencias básicas entre los derechos subjetivos patrimoniales reales y de crédito, así como que no pueden ser llevadas a términos extremos.

  3. Comprender la trascendencia de la nota de la inherencia como rasgo distintivo de los derechos reales y sus implicaciones en el tráfico.

  4. Identificar las grandes clasificaciones que consiente la categoría de derechos estudiada.

1.El derecho real: delimitación frente al derecho de crédito

Dentro de los derechos privados de contenido patrimonial, se distinguen los derechos reales de los de crédito. En una primera aproximación, se dice que aquéllos versan directamente sobre una cosa y pueden ser ejercitados frente a todos; mientras que los segundos recaen sobre la conducta debida de una persona concreta, y sólo frente a ella pueden ser ejercitados.
De estas diferencias se desprende que los primeros se caracterizan por las notas abstractas de inmediatividad y oponibilidad frente a todos, o erga omnes; los segundos por las notas de mediatividad y relatividad.
Sin embargo, estas notas diferenciales no siempre son lo suficientemente distintivas; lo son en los casos paradigmáticos: el derecho de propiedad como derecho real por excelencia, el crédito a la entrega de una cosa específica en la compraventa. Cuando salimos de ellos, los problemas empiezan a aflorar:
a) Hay derechos reales que carecen de inmediatividad sobre la cosa (1) .
b) Hay derechos reales que necesitan de la conducta del sujeto pasivo para su ejercicio (2) .
c) Hay derechos de crédito que gozan de inmediatividad (3) .
d) Hay derechos de crédito que provocan efectos frente a todos (4) .
El debate sobre la distinción entre derechos reales y derechos de crédito es recurrente y carece de una solución satisfactoria. Sin embargo, no tiene sólo una virtualidad teórica o clasificatoria, sobre todo desde el instante en que al Registro de la Propiedad, como se verá, únicamente acceden los derechos reales, y en muy contadas ocasiones y con específicas condiciones los derechos de crédito. El problema podría verse solucionado si los derechos reales fueran un numerus clausus, pero ello es, a su vez, problemático.
Así las cosas, se ha propuesto como criterio de distinción, no para la propiedad, que evidentemente no plantea problema alguno de calificación como derecho real, sino para los derechos reales distintos a ésta, los llamados derechos reales limitados, la nota de la llamada inherencia.
Con la inherencia se pretende indicar que cuando hay cambios de titularidad, transfiriéndose de un patrimonio a otro la cosa sobre la que recae el derecho real limitado, éste la acompaña en el tránsito, de modo que el nuevo adquirente se convierte en sujeto activo o pasivo, según los casos, de dicho derecho real limitado.
Se dice, con aforismo latino, que res transit cum onere suo (5) , entendiendo como carga precisamente el derecho real limitado. Si una persona transmite, v. gr., el fundo dominante de una servidumbre, transmite al adquirente la titularidad activa de la misma; si transmite el fundo sirviente, transmite al adquirente la titularidad pasiva de dicha servidumbre.
Las figuras jurídicas discutidas
La cuestión de la naturaleza real u obligacional de ciertas figuras jurídicas ha provocado numerosas discusiones doctrinales que, en el fondo, no hacen sino poner de manifiesto la propia relatividad y evanescencia de los criterios de distinción propuestos.
El derecho del arrendatario, en principio, se enmarca dentro de una relación jurídico obligatoria, puesto que el arrendador tiene la obligación de hacer gozar al arrendatario (art. 1554 CC) y éste puede exigir el cumplimiento de dicha obligación. No obstante, hay que tener en cuenta que el arrendatario ejerce un poder directo e inmediato sobre la cosa arrendada, que el contrato puede inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 2.5.° LH), y que ciertos arrendamientos, como los urbanos y rústicos, están protegidos por un sistema de prórrogas legales que otorgan fortaleza a la posición de aquél. Estos supuestos hacen pensar que el arrendamiento puede asumir en ciertos casos una condición cercana a la de un derecho real.
El derecho de retención, aun cuando otorga en determinadas circunstancias el derecho a retener un bien ajeno (art. 1600 CC), no parece sin embargo que tenga naturaleza jurídico-real, ya que no concede ningún derecho de preferencia y no da el derecho a usar y gozar de la cosa. No obstante, la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se publica el libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, sí configura al derecho de retención como un derecho real elevado a escritura pública que permite la realización del valor del bien (arts. 569-3 y ss.).
Finalmente, también se discute la naturaleza real del derecho de opción de compra y los derechos de tanteo y retracto por el hecho de que no otorgan a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa. No obstante, en los presentes materiales serán estudiados como derechos reales.

2.Las facultades del titular del derecho real

La situación de poder de la que goza el titular de un derecho real puede manifestarse a través de las siguientes facultades:
a) Facultad de usar y gozar de la cosa (p. ej.: propiedad y arrendamientos).
b) Facultad de disfrutar, obteniendo los frutos naturales, industriales y civiles (p. ej.: usufructo).
c) Facultad de disposición o transmisión (p. ej.: propiedad).
d) Facultad de realización del valor (p. ej.: derechos reales de garantía).
e) Facultad de exclusión de terceros.
f) Facultad de oponer la titularidad real.
g) Facultad de persecución o reipersecutoriedad: es la posibilidad de buscar la cosa donde quiera que esté con independencia de quien pueda detentarla (p. ej.: acción reivindicatoria).
h) Facultad de preferencia o prioridad: prior tempore potior iure.

3.Numerus clausus y numerus apertus de los derechos reales limitados

Los derechos de crédito pueden ser configurados por los particulares con respeto tan sólo a límites de carácter general, y sin tener que adoptar para encauzar sus intereses ningún tipo de aquéllos preestablecido por la ley. En suma, los derechos de crédito no son típicos, y en consecuencia son un numerus apertus. Este hecho se deduce con facilidad de una norma central del Código, ya conocida, porque pertenece al Derecho de obligaciones: el artículo 1255.
La cuestión no se plantea igual para los derechos reales. De entrada, para ellos no existe una norma como la contenida en el artículo 1255 CC. Pero no sólo suscita la duda tal vacío, que podría ser integrado en el conjunto del ordenamiento, sino la consideración de que los derechos reales tienen una peculiar trascendencia social, porque su oponibilidad frente a todos genera un deber general de respeto, y porque su inherencia significa que pueden ingresar en el patrimonio de una persona, como consecuencia del traspaso de una cosa, y sin que en su creación o configuración hayan intervenido para nada las voluntades que dan vida al acto o negocio jurídico de transmisión de la cosa.
Ahora bien, este hecho hace muy deseable que los derechos reales tengan una estabilidad y fijeza (6) de contenido en la determinación de sus facultades, porque ayuda al cumplimiento del deber general de respeto, y da a los adquirentes seguridad de los confines jurídicos de los derechos reales limitados que circulan inherentes a las cosas adquiridas. Si a la anterior consideración se añade que el Derecho civil surgido de la codificación liberal veía con gran antipatía la proliferación de derechos reales limitados propia del Antiguo Régimen (7) , parece evidente que el sistema adoptado por el legislador de los códigos civiles es el del numerus clausus.
Los términos del Derecho positivo español son confusos. El problema es abordado por la legislación hipotecaria o del Registro de la Propiedad, pues al estar permitido el acceso a éste de sólo los derechos reales, como regla general, es de vital importancia saber si pueden crearlos los particulares y hasta dónde.
El art. 2 LH parece decantarse por el sistema del numerus clausus, aunque no de manera absolutamente nítida; no obstante, si se manifiesta de manera absolutamente nítida el art. 7 RH, que desarrolla dicho sistema y que plantea, por consiguiente, la cuestión de si no excede sus posibilidades como reglamento ejecutivo de dicha Ley.
La doctrina se ha dividido a la hora de ofrecer una solución al problema planteado. Así, algunos autores, como M. Albaladejo, creen que una interpretación literal del artículo 2 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 7 del Reglamento hipotecario y el 1255 del CC permite sostener que nuestro ordenamiento jurídico tolera la creación de nuevos derechos reales limitados. Por el contrario, otros juristas, como Lacruz, Roca Sastre o López y López, afirman lo contrario, entre otras cosas porque la creación de derechos reales afecta al orden público económico (libre circulación de los bienes y afección frente a terceros).
La jurisprudencia de la DGRN parece mostrarse favorable a la doctrina del numerus apertus, especialmente por las necesidades impuestas por el moderno urbanismo [RDGRN de 14 mayo 1984 (RJ 1984, 2588)] y por la nueva economía [multipropiedad, antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, RDGRN de 4 marzo 1993 (RJ 1993, 2471)]. No obstante, el Centro Directivo exige que la creación de nuevos derechos reales reúna los siguientes requisitos:
1) Ha de reunir los requisitos propios de los derechos reales: poder directo e inmediato sobre una cosa, o que se construyan a semejanza de otro existente.
2) Que no contradiga el orden público (art. 1255 CC). Por ejemplo, no se permitiría en ningún caso la creación de un derecho real que condujese a la progresiva amortización de la tierra.
3) Descripción del objeto gravado y del derecho que pretenda inscribirse (art. 9 LH y 51 RH).
4) Requisitos de forma: escritura pública (art. 1280.1.° CC).
5) Necesidad de una tutela jurídica de los intereses de las partes.
En cualquier caso, Díez-Picazo y Gullón afirman que en el plano real la cuestión sólo se plantea en los derechos de adquisición preferente (admitidos expresamente por la DGRN) y en las cargas reales, ya que los de garantía, por alterar el par conditio creditorum, precisan el consentimiento del legislador, mientras que los de goce no son imaginables al margen de los existentes (esto último es discutible).
Cita

"No se duda de que en España se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (cfr. arts. 2.2.° de la Ley Hipotecaria y 7.° del Reglamento hipotecario) y, en concreto, de que se permite alterar por pacto el contenido típico de la copropiedad (cfr. art. 392-II del Código civil). Pero es también cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico político y la trascendencia 'erga omnes' de los derechos reales", RDGRN de 4 marzo 1993 (RJ 1993, 2471).

Ejemplo: Resolución DGRN 6 marzo 2001 (RJ 2002, 2172)
Un registrador de la propiedad de Madrid se negó a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato de derecho de adquisición preferente, similar al tanteo, ya que en el documento privado elevado a público no se decía que tuviera carácter real, ni se establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el caso de que se realizara la venta contraviniendo la notificación pactada. La RDGRN recuerda que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. No obstante, considera indudable que en el sistema español rige el principio del «numerus apertus» de los derechos reales, por lo que una de las cuestiones más difíciles de resolver, en el caso de un derecho atípico, o que puede configurarse indistintamente como real o personal, es la de determinar el carácter del derecho convenido. Al establecerse en el caso un derecho de tanteo convencional, para que sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Pues bien, la Resolución llega a la conclusión de que, al no haberse establecido otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia, «erga omnes», que es una característica esencial del derecho real.

4.Figuras híbridas

La doctrina jurídica siempre ha discutido en torno a la posible existencia de figuras mixtas o híbridas que, como indica Díez-Picazo, se mueven a caballo entre los puros derechos reales y los genuinos derechos personales o de crédito. Conviene, por ello, hacer referencia a dos de estas posibles figuras: derechos reales in faciendo y obligaciones propter rem.
En los derechos reales in faciendo su titular tiene el derecho a obtener una conducta (prestación positiva) de un sujeto pasivo. Aunque la existencia de este deber de cooperación de un tercero para la satisfacción de un derecho es más propia del Derecho de obligaciones, se alegan como ejemplos de su existencia los artículos 533 CC, en materia de servidumbre positiva, y 1604 CC, relativo a los censos.
Las obligaciones propter rem (ob rem o ambulatorias) son otra figura híbrida posible, y en ella el titular de un derecho real estaría obligado, precisamente por su condición de titular, a observar una determinada conducta. En este sentido, puede recurrirse al ejemplo de la comunidad de bienes, en el que la obligación de contribuir a los gastos estará a cargo de quien en cada momento ocupe la posición de comunero (art. 395 CC).

Resumen

Entre los derechos subjetivos patrimoniales cabe distinguir entre los de naturaleza crediticia y los de naturaleza real.
a) Los primeros se caracterizan por su carácter relativo y mediato.
b) Los segundos, básicamente por la nota de la inherencia. Esta última implica que cualquier persona que adquiera el bien lo hará con las cargas o gravámenes que pesen sobre ésta, por lo que el titular del derecho real lo podrá hacer valer frente a aquél.
Los derechos reales comportan una serie de facultades cuyo ejercicio facilita la satisfacción del interés de su titular. El más amplio conjunto de facultades de uso y disfrute y de disposición sobre el bien que el ordenamiento permite constituye el derecho real de propiedad, por eso llamado pleno. Cuando el derecho sólo está integrado por algunas de esas facultades, pero no por todas, se denomina derecho real limitado, frente al pleno.
Esas facultades pueden ser:

  • De uso y/o disfrute.

  • De garantía, vinculando el valor del bien a la satisfacción del interés de un acreedor.

  • De adquisición con preferencia o exclusividad frente a otros posibles adquirentes.

Surgen así las tres grandes categorías de iura in re allena:
a) Usufructo, servidumbre, uso y habitación, censo y superficie, por una parte.
b) Hipoteca, prenda y anticresis, por otra.
c) Y, por último, tanteo, retracto y opción de compra inscrita en el Registro de Propiedad.
Por la nota de la inherencia, que implica importantes consecuencias en el tráfico jurídico, se hace preciso determinar la cuestión de si las partes pueden configurar derechos reales atípicos en el ejercicio de su autonomía, y ello básicamente por cuanto se refiere a su acceso al Registro de la Propiedad. Existen argumentos de iure condito para sustentar una postura u otra.

Actividades

1. A partir de la lectura de las siguientes resoluciones de la DGRN, determinad el supuesto de hecho y los intereses en conflicto, y comentad los argumentos que conducen a la Dirección a admitir o denegar la inscripción registral:
a) RDGRN 14 mayo 1984 (RJ 1984, 2588).
b) RDGRN 4 marzo 1993 (RJ 1993, 2471).
c) RDGRN 17 julio 2002.

Ejercicios de autoevaluación

Cuestiones breves
1. ¿Qué nota/s es/son predicables de los derechos reales?
2. ¿Cómo pueden ser clasificados los derechos subjetivos patrimoniales de carácter real?
3. ¿Pueden los particulares crear derechos reales limitados de garantía fuera de los tipificados en el ordenamiento jurídico?

Solucionario

Ejercicios de autoevaluación
Cuestiones breves
1. Una: la inherencia. El poder directo e inmediato sobre la cosa no es siempre predicable de todos y cada uno de estos derechos.
2. Derecho de propiedad; derechos reales limitados o iura in re aliena. Y entre ellos: derechos reales limitados de goce; de garantía y de adquisición preferente.
3. No, porque supondría una alteración de la par conditio creditorum.
Ejercicios de autoevaluación

Glosario

Código civil m

sigla: CC
Dirección General de los Registros y del Notariado m

sigla: DGRN
derecho de propiedad m
Derecho real que otorga a su titular el máximo conjunto de facultades de disfrute y disposición sobre el bien en la forma permitida por el ordenamiento.
derechos de crédito m pl
Derechos subjetivos de contenido patrimonial que recaen sobre la conducta debida de una persona y sólo se pueden ejercitar ante ésta. Se caracterizan por las nociones de mediatez y relatividad. Mediante los derechos de crédito se trata de solucionar el problema de la circulación de la riqueza y los bienes.
derechos reales m pl
Derechos subjetivos de contenido patrimonial que se refieren directamente a una cosa y pueden ser ejercidos frente a todo el mundo. Se caracterizan por las nociones abstractas de inmediatez y oponibilidad. Mediante los derechos reales se trata de solucionar el problema de la atribución de la riqueza, es decir, de la titularidad de los bienes.
derechos reales limitados m pl
Derechos en los que la relación jurídica real presenta una situación activa, la del titular, y una pasiva, la de otro sujeto (en general el propietario), que, de esta manera, ve limitadas sus facultades sobre el bien objeto de derecho. Los derechos reales limitados reciben este nombre porque no comprenden la totalidad de las facultades jurídicas sobre la cosa, totalidad que sólo corresponde a la propiedad, sino únicamente alguna o algunas de las facultades.
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi m

sigla: RJ

Bibliografía

Bibliografía básica
Albaladejo García, M. (2002). Derecho civil. Derecho de bienes (tomo 3). 9ª ed. Barcelona: Bosch.
Capilla, F.; López, Á.; Montés, V.; Roca, E. y otros (coord. Clemente Meoro) (2001). Derechos reales y derecho inmobiliario registral. Valencia: Tirant lo Blanch.
Díez-Picazo, L.; Gullón A. (2001). Sistema de derecho civil (vol.3). Derecho de cosas y derecho inmobiliario registral (7ª ed.). Madrid: Tecnos.
Lacruz, J.L. y otros. Elementos de derecho civil (tomo 3). Derechos reales (vol. 1). Posesión y propiedad (vol. 2). Derechos reales y limitados y situaciones de cotitularidad (vol. 3).
Peña Bernaldo de Quirós, C. (2001). Derechos reales. Derecho hipotecario. Madrid: Centro de Estudios Registrados.
Puig Brutau, J. (2005). Fundamentos de derecho civil (tomo III). Barcelona: Bosch.
Bibliografía complementaria
Díez-Picazo, L.; Ponce de León, L. (1976). "Autonomía privada y derechos reales". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (pág. 273 y sig.).