La posesión

  • Asunción Marín Velarde

    Asunción Marín Velarde

    Profesora titular de Derecho civil en la Universidad de Sevilla.

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Índice

Introducción

Una de las necesidades más primarias del hombre es la tenencia y el disfrute de las cosas. El Derecho atiende esta realidad cotidiana y compleja mediante la figura de la posesión. Iremos comprobando cómo el contacto físico con la cosa inviste al poseedor de una situación ventajosa en el tráfico y en el proceso. Advertiremos que el estudio de la teoría de esta institución no es fácil: estamos ante una materia calificada como controvertida por la doctrina científica.
La materia posesoria aglutina situaciones diferentes y heterogéneas. Por medio de esta figura, el ordenamiento jurídico protege la tenencia de la cosa, el poder efectivo que se ejerce sobre ella, ejerza o no el tenedor un derecho.
Pensad que, si bien habitualmente se tiene algo, es decir, se posee en virtud de una causa jurídica, de un título que justifica la posesión, también existen situaciones posesorias carentes de dicha causa jurídica.
Ejemplo de materia posesoria
Por ejemplo, Carlos tiene el coche que le regaló su madre, María tiene el piso que arrendó a Pablo, Jesús tiene la finca de su difunta mujer porque ésta se la dejó en usufructo.
Ejemplo de interdictos
Por ejemplo, Ana tiene el abanico que se encuentra en la calle, Pedro tiene la casa abandonada que ocupa, Carmen tiene la falda que hurtó en los grandes almacenes.
Tan diferentes situaciones fácticas evidencian que la mera tenencia de algo es el único nexo que las aglutina: todos son poseedores y, por ello, podrán ampararse en los mecanismos de defensa de la posesión, los interdictos.
Ningún poseedor, ni siquiera el que para serlo ha violado la ley, puede ser privado violentamente de la cosa poseída. Como vemos, la posesión otorga al poseedor el derecho a seguir poseyendo ius possessionis; por consiguiente, sólo podrá ser privado de la tenencia de la cosa mediante los medios jurídicos oportunos.
Sin embargo, la posesión, además de cumplir ese importante cometido como institución jurídica autónoma, desempeña una fundamental función de legitimación. Pensemos que la posesión y la inscripción registral son los mecanismos de los que se sirve el Derecho para la protección de la apariencia jurídica, y ésta, para algunos autores, no es sólo un principio informador de algunas instituciones, sino un principio general del Derecho.
En virtud de la apariencia, el poseedor está legitimado para ejercitar el derecho que dicha apariencia manifiesta o publica y, al mismo tiempo, permite que los terceros puedan confiar en dicha apariencia, como advertiréis al estudiar los efectos de la posesión de buena fe de los bienes muebles.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la posesión cumple otra función relevante, al ser la situación jurídica la que posibilita que, con el paso del tiempo, quien no era propietario ni titular de un derecho real pueda llegar a serlo, y de esta forma, la apariencia posesoria interina se transforma en realidad jurídica definitiva.
Las normas reguladoras de la posesión en nuestro Derecho reflejan modelos diferentes de concebir esta institución, según las diferentes etapas del pensamiento jurídico. Así, hay reglas de origen romano, de raíz germánica, de marcada influencia canónica, otras se deben a elaboraciones llevadas a cabo por juristas del Derecho común y, a la vez, se advierten en algunas normas criterios empíricos y, en otras, reglas de más reciente elaboración doctrinal.

Objetivos

En la realización del presente módulo, se marcan los siguientes objetivos:

  1. Situar al alumno en la realidad fáctica regulada por el Derecho.

  2. Marcar los perfiles históricos indispensables para comprender los preceptos del Código civil.

  3. Conceptuar las diferentes nociones posesorias que se han consolidado sobre la materia.

  4. Destacar la relevancia de la posesión de buena fe.

  5. Perfilar de forma sucinta la adquisición, conservación, extinción y liquidación del estado posesorio.

  6. Transmitir las importantes funciones que la posesión cumple en nuestro Derecho.

1.Aproximación a la figura

1.1.Concepto de posesión

La materia posesoria es una parcela del campo jurídico en la que el acercamiento al concepto conlleva especiales dificultades, propiciadas, entre otras razones, por la diversidad de realidades que –como se ha podido empezar a intuir– bajo su manto encuentran cobertura, así como por estar sedimentada la disciplina posesoria sobre estratos históricos de origen diverso:
1) La protección de la posesión comienza en el Derecho romano, cuando el pretor decide amparar contra el despojo al poseedor del ager publicus y le otorga el interdicto unde vi como medio para recobrar la posesión. Lo único que tenía que demostrar para conseguir la tutela del interdicto era la tenencia de la tierra. Este mecanismo de defensa se va aplicando a otras situaciones de hecho, y al despojado o al perturbado no se le exige que demuestre su titularidad, sino su tenencia o anterior tenencia de la cosa.
Al justificarse la protección del pretor en la perturbación o en el despojo del hecho de poseer, Savigny considera a los interdictos como acciones penales encaminadas a la defensa del orden público.
Ihering, por el contrario, piensa que inicialmente el interdicto se concedería al propietario, con la finalidad de posibilitarle la recuperación de sus bienes, sin tener que utilizar la acción reivindicatoria que conllevaba mayores dificultades probatorias.
En Roma, hay possessio en las cosas, no en los derechos. En la etapa justinianea, se extiende el ámbito posesorio a quienes tenían la cosa como titulares de ciertos derechos (1) .
2) En la Edad Media se experimenta una notable modificación de la doctrina de la posesión romana, al ampliarse la tutela posesoria a la mera tenencia y al extenderse el concepto de la posesión a todos los derechos.
Estos cambios se llevan a cabo por influencia de los Derechos germánicos y el Derecho canónico.
a) En los Derechos germánicos, una misma institución, la Gewere, englobaba la idea de posesión junto con la de propiedad y la de los demás derechos reales limitados. En esta figura se recoge todo el régimen de las relaciones entre personas y cosas.
Se suele hallar cierta equivalencia entre la posesión romana y la Gewere, pero entre ambas hay marcadas diferencias:

  • Mientras los romanos concibieron la posesión como institución independiente, los germanos concedieron efectos jurídicos a la Gewere, en cuanto se les aparecía como exteriorización del derecho real, es decir, en la Gewere no hay separación entre posesión jurídica y tenencia.

  • La Gewere se aplica indistintamente a las cosas y a los derechos.

Aunque la Gewere siempre significa un señorío sobre la cosa, éste se basa en elementos variados según los casos.

  • La Gewere sobre bienes muebles es siempre real o corporal, y es incompatible con otra Gewere sobre la misma cosa; mientras que la Gewere sobre bienes inmuebles admite también la modalidad de ser ideal y no llevar consigo el señorío de hecho de la cosa. Por ello, cabe una Gewere gradual sobre inmuebles, pues el goce de un fundo puede tenerse de dos maneras:

    • inmediatamente por quien percibe los frutos naturales.

    • mediatamente por quien percibe pensiones o servicios personales.

b) La tendencia de la Edad Media a extender el ámbito de la protección posesoria fue favorecida por el Derecho canónico. Se observa que el Derecho canónico, por un lado, abunda en la doctrina romana de la quasi possessio, posibilitando la posesión de los bienes inmateriales. Y, por otro lado, extiende la protección posesoria mediante la exceptio spolii y la actio spolii. Por medio de la actio spolii se dota al despojado de un medio ofensivo, para que, cuando no exista litigio judicial (2) sobre los bienes objeto del despojo pueda el despojado plantearlo, con el efecto de que la restitución sea previa a cualquier actuación judicial relativa a la titularidad de los bienes.
3) El Derecho moderno en materia de posesión está basado en la combinación de elementos del Derecho romano, del germánico y del canónico. En los códigos civiles, a grandes rasgos, se diferencian dos concepciones de la institución posesoria, en atención a la mayor o menor recepción del concepto romano de la posesión. Así, puede distinguirse:
a) Un grupo integrado por las legislaciones latinas (3) que, si bien se nutre del Derecho romano, acepta importantes matices germánicos y canónicos que modifican la doctrina tradicional de la posesión, haciendo que sus normas en ocasiones sean de difícil interpretación.
El otro grupo de códigos lo constituyen las legislaciones germánicas (4) que, sobre la base de la concepción germánica de la posesión, recogen muchos elementos de la posesión romana.
En nuestra historia jurídica hallamos principios germánicos en los fueros medievales, y destacadísima influencia romana en la leyes de Partidas, en las Leyes de Toro y en Novísima Recopilación, cuerpos legales que en materia posesoria son permeables al influjo canónico.
La fusión de aportaciones que se aprecian en nuestro Derecho histórico se perpetúa en el Código civil:
a) Como iremos comprobando, los artículos 431, 432, 451 y siguientes, así como la protección interdictal recogida en los artículos 1651 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), son de clara inspiración romana.
b) La huella canónica la apreciamos, aparte de en la posibilidad de posesión de los derechos, en el artículo 446 del Código civil, en el que se reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión.
c) La influencia germánica es perceptible en el artículo 448 del Código civil, en el que se otorga a todo poseedor, en concepto de dueño, la presunción de la existencia del derecho que por ella se exterioriza, que era inherente a la Gewere. También son de ascendencia germánica el artículo 440, en el que se recoge la denominada posesión civilísima; el artículo 460.4, en el que se mantiene la posesión del despojado durante un año, y el artículo 464, precepto que establece la irreivindicabilidad por la posesión.
El artículo 430 del Código civil, primero de los dedicados a la posesión, en lugar de recoger un concepto unitario de esta figura, diferencia, siguiendo la visión romana, dos situaciones:
a) La posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
b) La posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o el derecho como suyos.
Sin embargo, también hallamos influencia canónica al recoger el precepto la posesión de los derechos, en situación paritaria con la posesión de las cosas y no como simple cuasiposesión. La sustancia común del precepto gravita en torno a la determinación del concepto de la posesión natural.
Algunos textos romanos (5) evidenciaban que la esencia del fenómeno posesorio la integran el corpus y el animus.
Pasado el tiempo, cuando se operaba la codificación europea, estaban en boga dos concepciones doctrinales diferentes en torno al concepto de posesión, que giraban sobre dichos elementos:
a) La concepción Savigny, acogiendo las tesis de los juristas más antiguos y los clásicos, identifica animus possidendi con animus dominis, y considera que la voluntad del poseedor es la misma voluntad del propietario; si bien para este autor no es preciso que el poseedor sea o se crea propietario, pues el animus en la posesión es la voluntad del poseedor de tener la cosa como dueño y de servirse de ella para sus propios fines.
b) La concepción Ihering rebate esta tesis al afirmar que el corpus y el animus no son elementos separables, que ambos están implicados, caracterizando la relación posesoria "positivamente [...] por la posibilidad asegurada de hecho de obrar por sí mismo sobre la cosa, y negativamente por la exclusión de todos los demás".
La lectura del artículo 430 del Código civil puede llevarnos a pensar que el legislador acoge la tesis de Savigny. Pero la letra del artículo 438 en relación con el 461 puede hacernos cambiar de opinión al advertir en ellos un claro giro hacia Ihering, que se agudiza en el artículo 446 del Código civil y en el 1651 y siguientes de la LEC.
En estos preceptos de la ley adjetiva se regula el régimen de los interdictos de retener y recobrar desarrollando el mencionado artículo 446 del Código civil, precepto en el que, al otorgarse protección a todo poseedor, se define la posesión natural en nuestro Derecho siguiendo la línea trazada por Ihering.
Como advertimos, la posesión natural no precisa una voluntad especial, lo que lleva a un sector doctrinal a entender que aquí reside la espiritualización del corpus, es decir, el resultado de fundir en una sola idea los dos elementos que, tradicionalmente, se han diferenciado en la posesión: la pura tenencia de la cosa, el corpus, y la voluntad del sujeto de mantener ese poder de hecho sobre la misma, el animus. Como iremos advirtiendo, la posesión implica un control consciente sobre la cosa, aunque no se mantenga un control físico.

1.2.Fundamento de la protección posesoria

La doctrina científica se ha interrogado sobre la razón de ser de la tutela posesoria, habida cuenta de que, en ocasiones, el ordenamiento jurídico puede amparar situaciones que, a primera vista, resultan extrañas o contradictorias. El hondo calado jurídico de la ratio essendi de la posesión ha provocado, entre sus estudiosos diferentes posicionamientos. La lectura de las opiniones más significativas sobre el fundamento de la posesión es, sin duda, un útil vehículo de acercamiento a la complejidad de esta institución.
Ihering, avanzado el siglo XIX (1868), clasificó las diferentes teorías existentes en dos grandes grupos:
a) Teorías absolutas, aquellas que intentan justificar la posesión en sí misma considerada, es decir, autónomamente.
b) Teorías relativas, aquellas que intentan fundamentar la posesión acudiendo a otras ideas o instituciones, es decir, heterónomamente.
El fundamento de la protección posesoria forma parte de la tradición jurídica y no ha perdido actualidad. Superada, para muchos, la ya clásica dicotomía razonada por Ihering, se han esgrimido otras directrices fundamentadoras de la protección posesoria (6) .

1.3.Naturaleza jurídica de la posesión

Al aproximarse al estudio de la realidad posesoria, el jurista se pregunta ¿qué es la posesión, un hecho o un derecho?, ¿estamos ante un poder de hecho sobre la cosa o ante un poder jurídico?
La consideración de la posesión como un hecho o como un derecho es un viejo debate que ya aparece en las fuentes romanas (7) y que se perpetúa hasta nuestros días.
No obstante, tened en cuenta que no nos encontramos ante retórica doctrinal carente de consecuencias prácticas: la Ley Hipotecaria (en adelante, LH), al no considerar la posesión como un derecho, la excluye del Registro de la Propiedad, pues sólo tienen acceso al mismo los derechos reales. El legislador hipotecario de 1944 refleja la tesis que mayoritariamente predomina –con algunas excepciones– desde los glosadores y los comentaristas del Digesto hasta la moderna doctrina, pasando por gran parte de la doctrina clásica española, y por ilustres juristas del siglo XVIII:
a) Inicialmente, Savigny proclama la naturaleza de hecho de la posesión, pero posteriormente defiende la teoría de que, si bien en sí misma es un hecho, engendra consecuencias jurídicas constitutivas de verdaderos derechos. Desde entonces, la antítesis hecho/derecho cede paso a la síntesis hecho/derecho, y la teoría de la doble naturaleza o de la naturaleza dual (8) cala en la doctrina e, incluso, el Tribunal Supremo parece moverse en dicha corriente dual.
b) Desde Ihering, la polémica se aviva, al defender este jurista alemán que estamos ante un derecho subjetivo, ius possessionis, derecho a seguir poseyendo. Recordad que este autor considera el derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido (9) .
Observad que, aunque se admita la tesis de la posesión como derecho, el ius possessionis, derecho a seguir poseyendo, es diferente del ius possidendi, que es el derecho a poseer que deriva, no de una previa situación posesoria, sino de una titularidad real u obligacional (por ejemplo, ser propietario o arrendatario) que comporta esa facultad.
En este sentido, el Tribunal Supremo precisa que:

"el ius possidendi como facultad potencial a poseer no lleva siempre consigo su coincidencia con el ius possessionis".

Sentencia de 25 de enero de 1972.

2.Clases de posesión

Tanto la doctrina como el Derecho positivo han reconocido que, en la posesión, hay diferentes clases o grados, pero el número y la denominación de los mismos es una de las causas que más contribuyen a la confusión y dificultad que caracteriza la teoría de la posesión.
Según un sector relevante de la doctrina romanista, de los textos de los jurisconsultos clásicos resalta que en el Derecho romano existieron tres clases de posesión:
a) La mera tenencia, possessio naturalis carente de protección jurídica.
b) La propia posesión protegida por los interdictos possessio ad interdicta.
c) La posesión adquirida sobre la base de una causa justa, es decir, de un título idóneo para adquirir el dominio possessio civilis o possessio ad usucapionem, que, además de estar protegida por los interdictos, posibilitaba la usucapión y estaba tutelada por la acción publiciana.
En el Derecho justinianeo parece que esta clasificación fue sustituida por la de possessio naturalis y possessio civilis. Esta terminología pasó a la doctrina del derecho intermedio. Los glosadores consideraron esta distinción cuestión principal de la teoría posesoria y le dieron varias interpretaciones.

2.1.Posesión natural y posesión civil

La lectura del artículo 430 del Código civil nos lleva a pensar que el legislador centra la diferenciación entre la posesión natural y la posesión civil en la calificación de animus. Por ello, debemos preguntarnos cómo interpretar la expresión legal "unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos".
a) Cabe mantener la postura denominada histórica (10) , según la cual la posesión civil es aquella que tiene el dueño (11) y, en consecuencia, todas las demás situaciones posesorias se recogerían dentro del marco de la posesión natural.
b) Pero la interpretación de la referida expresión legal ha movido a que un relevante sector doctrinal y jurisprudencial considere:

  • Por un lado, que a todo poseedor se le exige un cierto animus, pues el contacto pasajero con la cosa no es suficiente para que se constituya una relación posesoria (12) .

  • Por otro lado, a entender que, al posibilitar nuestro Código civil la posesión de derechos, esa "intención" que se le demanda al poseedor civil equivale al comportamiento como dueño de la cosa o titular de un derecho sobre la misma.

Desde esta perspectiva, son poseedores civiles, entre otros, tanto el propietario como el usufructuario, o el arrendatario.
La formulación por parte del legislador de estos conceptos ha sido muy criticada por la doctrina científica, de modo que incluso algunos autores han llegado a prescindir de esta categoría posesoria. Es conveniente tener presente que esta diferenciación carece de efectos para la tutela interdictal.
2.1.1.La posesión civilísima
Por influencia del Derecho germánico, que admitió una Gewere ideal, junto a la posesión civil y natural en el Derecho intermedio se elaboró el concepto de la posesión civilísima, una especie de posesión que operaba con independencia de la aprehensión material de la cosa.
Gran parte de nuestra doctrina jurídica actual la entiende recogida en el artículo 440 del Código civil, al establecer ope legis una sucesión en la posesión en favor del heredero que llegue a adir la herencia, por el solo hecho de la aceptación. No debemos olvidar que este concepto ha sido recogido también por nuestra doctrina jurisprudencial.
Retomaremos la referencia a la posesión civilísima al estudiar los mecanismos de adquisición de la posesión.

2.2.Posesión en concepto de dueño y en concepto diferente del de dueño

Como es nota común en el mapa conceptual de la institución posesoria, la diferenciación que ahora nos ocupa también ha sido y continúa siendo polémica.
Así, la interpretación del artículo 432 del Código civil ha suscitado, básicamente, dos líneas de opinión doctrinal:
a) La de quienes consideran que sólo posee en concepto de dueño el titular del derecho real de propiedad.
b) La de quienes, defendiendo una postura más amplia, equiparan la palabra dueño a titular y consideran poseedor en concepto de dueño a todo titular de un derecho real.
Los defensores de esta última opinión arguyen que el legislador en el artículo 447 del Código civil precisa que sólo la posesión en concepto de dueño sirve para adquirir el dominio, al tiempo que, ex artículos 1940 y 1941 del Código civil, posibilita que pueda adquirirse por usucapión tanto la propiedad como los demás derechos reales, siempre que se posea a título de dueño.
Si se opta por esta posibilidad interpretativa, seguida mayoritariamente por la jurisprudencia, el arrendatario sería poseedor en concepto distinto del de dueño, mientras que el usufructuario lo sería en tal concepto.
El concepto posesorio es la posición jurídica típica que se ejerce sobre el objeto al margen del título. Éste es expresión del origen de la tenencia, hace referencia al momento inicial de la situación aparencial que la posesión integra.
El concepto revela cómo posee un sujeto, al margen del derecho a poseer, pues no depende de la regularidad de la situación o de la legitimación del que lo alega.
Podéis advertir que el concepto posesorio constituye la posición jurídica –reconducible a categorías típicas existentes en el ordenamiento– que se ejerce sobre el objeto poseído, tenga o no tenga el poseedor cobertura legal para ello.

2.3.Posesión en nombre propio y en nombre ajeno

El ejercicio de la posesión en nombre propio encuentra su marco en el ámbito que se reconozca al ejercicio de la posesión en nombre ajeno. A la pregunta ¿quién posee en nombre ajeno?, la doctrina científica ha dado varias respuestas.
Artículo 431 del Código civil

"La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre".

Mientras, para algunos autores, la posesión en nombre ajeno se da en la esfera de la representación legal o voluntaria, para otros, poseedor en nombre ajeno es aquel que tiene la cosa con la cobertura de una relación contractual (13) ; existen, a su vez, autores que extienden la cobertura de la posesión en nombre ajeno, incluso, al usufructuario.
Utilizando las expresiones verbales del artículo 431 del Código civil, el poseedor en nombre ajeno sólo "ejerce" subordinadamente la posesión, porque reconoce que existe otro poseedor que es quien la "tiene". Por el contrario, el poseedor en nombre propio no reconoce una situación posesoria superior.
Cabe hablar en nuestro Derecho –tanto en relación con el poseedor en concepto de dueño y en concepto distinto al de dueño, como respecto al poseedor en nombre propio y en nombre ajeno– de concurrencia de posesiones sobre el mismo objeto, no reconducible a la categoría de coposesión (14) al no ser ni en el mismo concepto ni en el mismo nombre.
2.3.1.El servidor de la posesión
Nos encontramos ante una figura construida por la doctrina científica partiendo del Derecho alemán. Es aquella persona que, sin ser poseedor ni comportarse como tal, tiene la cosa en virtud de la relación jurídica que le une con el poseedor. Las relaciones de trabajo, en toda su amplia gama, suelen considerarse situaciones evidenciadoras de esta figura.
La razón que motiva la alusión al servidor de la posesión dentro de la referencia a la posesión en nombre propio y en nombre ajeno se halla en el intento realizado por un sector de la doctrina de introducir esta figura en nuestro Código civil ex artículo 431.

2.4.Posesión mediata e inmediata

La dicotomía posesión mediata e inmediata es propia del Derecho alemán, donde se reconocen dos posesiones horizontalmente concurrentes, habida cuenta de que el BGB sólo regula la posesión de las cosas y no de los derechos, por lo que la posesión mediata es un recurso técnico para que el propietario reciba también la protección que deriva del estatus posesorio.
En España, aunque nuestro Código civil posibilita la posesión de derechos, se aceptó esta distinción de modo doctrinal y jurisprudencial desde los años cincuenta.
Albaladejo afirma que posesión inmediata es la que se tiene directamente, sin mediador posesorio, y posesión mediata es la que se tiene por mediación, por medio de otro.
Desde esta perspectiva, pensemos que, con relación a un inmueble arrendado, es poseedor mediato el arrendador, e inmediato el arrendatario.
El Tribunal Supremo, en ocasiones, ha entendido que esta distinción encuentra acogida en nuestro Derecho en el artículo 432 del Código civil. Así, ha utilizado esta clasificación para justificar:
a) Por un lado, que el propietario que no posee la finca, "poseedor mediato", pueda entregar la cosa y cumplir el requisito de la traditio, necesario en nuestro Derecho para la adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales.
b) Por otro, para explicar que dicho propietario es un poseedor real de la finca (15) y, por ello, está legitimado para el ejercicio de la acción de desahucio, y puede recuperar la posesión de la que disfruta el poseedor inmediato, cuando la relación jurídica de la que ésta derivaba se había extinguido.
Por el contrario, algunos autores (16) piensan que la base positiva para esta distinción se encuentra en el artículo 431 del Código civil, y califican al poseedor en nombre ajeno como poseedor mediato y al poseedor en nombre propio como poseedor inmediato. Desde otra perspectiva, existen voces en nuestra doctrina científica (17) que consideran que la idea de la posesión mediata en nuestro Derecho es innecesaria, al admitirse la posesión de los derechos.

2.5.Posesión de buena fe y de mala fe

El artículo 433 del Código civil, de manera directa, conceptúa al poseedor de buena fe y a contrario sensu al de mala fe.
La valoración ética del comportamiento del poseedor tiene importantes consecuencias jurídicas en los códigos civiles de acuerdo con la tradición jurídica. Esta calificación de la situación posesoria es decisiva en triple orden:
a) En el régimen de la prescripción adquisitiva o usucapión.
b) En el régimen liquidatorio de la posesión.
c) En el régimen de equivalencia al título del artículo 464 del Código civil.
Para poder conocer en qué consiste la buena fe posesoria, es necesario recordar las opiniones imperantes sobre el concepto de la buena fe (18) , que nos llevan a pensar que sólo actúa de buena fe quien de forma inexcusable ignora algo, pues, si –sirviéndose de los criterios normalmente utilizados para medir la diligencia socialmente exigible– hubiera podido disipar su ignorancia, no se encuentra de buena fe.
La ignorancia del poseedor de buena fe (19) se refiere a los vicios existentes en su título o modo de adquirir.
Por tanto, el mencionado precepto exige dos elementos en el poseedor de buena fe:
a) Un elemento objetivo, el título.
b) Un elemento subjetivo, la ignorancia de su ineficacia.
La figura del poseedor de buena fe cobra protagonismo cuando el poseedor está dotado de un título, existente aunque ineficaz, que le legitime para poseer.
El Tribunal Supremo entiende en una sentencia (20) que el demandado, poseedor de un local de discoteca, carece de título, y, aunque expresamente no lo califique como poseedor de mala fe, así lo considera, pues, ex artículo 455 del Código civil, lo condena "al pago de daños y perjuicios que concreta en los frutos percibidos y los que los poseedores legítimos hubieran podido percibir, salvo los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa".
En los artículos 434 y 435 del Código civil, el legislador recoge, respectivamente, la presunción de la posesión de buena fe y la del mantenimiento de dicha cualidad posesoria. Por tanto, salvo prueba en contrario, quien adquiere la posesión lo hace de buena fe y sigue poseyendo con dicha cualidad.
Además, como veremos más adelante, ex artículo 436 del Código civil, se presume que el poseedor se mantiene en el concepto posesorio en el que adquirió la posesión.
La regla contenida en el artículo 434 del Código civil implica presumir que existe un título que ampara la posesión y que, en su caso, el poseedor desconoce su ineficacia. Pensad que la posesión de buena fe cobra especial relevancia cuando el poseedor carente de título es vencido en juicio por quien lo tiene –normalmente, el propietario– y, al liquidarse el estado posesorio –como veremos más adelante–, la buena fe del poseedor vencido debilita las facultades inherentes al propietario.
Por el contrario, la mala fe debe probarse por quien la alegue. La prueba es difícil en cuanto precisa adverar, mediante datos concluyentes, que el poseedor conocía la ineficacia de su título.
No obstante, no es éste el único mecanismo para romper la presunción de la posesión de buena fe, pues, en el artículo 435 in fine, el Código civil prevé otro medio consistente en actos acreditativos del conocimiento por el poseedor de la ineficacia de su título. Sin embargo, la patentización de esos actos debe hacer innecesaria la deducción de que el poseedor no ignoraba que poseía la cosa indebidamente. Por razones obvias, nuestro Código civil da un trato desigualitario al poseedor de mala fe frente al de buena fe, pero en materia de tutela interdictal, como se verá, el tratamiento es de absoluta igualdad.

2.6.Posesión justa y posesión injusta

Por razón de la adquisición, se suele distinguir:
a) La posesión justa o no viciosa, que es la que se adquiere legítimamente, sin vicio jurídico.
b) La posesión injusta o viciosa, que se adquiere sin la voluntad de su anterior poseedor o en contra de ella, es decir, con alguno de los vicios o defectos que pueden afectarla.
El Código civil rechaza la adquisición violenta de la posesión (23) , así como la posesión por actos clandestinos o meramente tolerados (24) . Pero pensad que la posesión viciosa no destruye el derecho a poseer del despojado, que puede ampararse en el interdicto de recobrar la posesión. Y, sin embargo, no posibilita la adquisición por usucapión.

3.Estructura de la situación posesoria

3.1.Sujetos de la posesión

La condición de poseedor se encuentra unida a la idea de personalidad. Puede ser poseedor cualquier persona, tanto física como jurídica.
3.1.1.Capacidad para ser poseedor
El artículo 443 del Código civil establece que los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas, y que precisan de la asistencia de sus representantes para el ejercicio de los derechos que surjan a su favor. El legislador, para adquirir la posesión, no exige plena capacidad de obrar.
No obstante, en clave posesoria es siempre exigible una mínima dosis de entendimiento y, por consiguiente, será preciso matizar que la posesión de los menores e incapacitados requiere cierto grado de voluntad y de poder decisorio.
Por ello, no todos los menores o incapaces pueden adquirir la posesión: se precisa cierto grado de consciencia en el hecho de la aprehensión.
El artículo 443 del Código civil sólo alude a la adquisición de la posesión de las cosas por parte de los menores e incapacitados. Ante la no alusión de la posesión de los derechos, un sector doctrinal interpreta que la regla en el mismo contenida no actúa en el campo de la adquisición de los derechos, mientras que, contrariamente, otras voces dan al mencionado precepto una mayor extensión.
Así, Martín Pérez sostiene que la posesión de derechos:

"consiste también en poder de hecho sobre las cosas, aunque a imagen de un derecho limitado, de contenido menor que el de la propiedad. Y nada impide que este estado sea constituido igualmente por el incapaz, adquiriendo así la posesión del derecho".

Martín Pérez (1993, Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, tomo VI, pág. 248, Madrid: Edersa).

3.1.2.Posesión exclusiva y coposesión
Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 445, no admite que existan dos posesiones concurrentes sobre el mismo objeto, salvo en los casos de indivisión, es decir, la coposesión existe cuando una misma situación de posesión de una cosa o de un derecho corresponde en común a varias personas.
Al no regular el legislador la situación creada por la posesión ejercida por varias personas, deberá llenarse esta laguna mediante las normas de la comunidad de bienes (25) , habida cuenta de que la indivisión provoca una comunidad en la posesión.
El artículo 445, además de recoger el principio de no concurrencia de posesiones en el mismo nombre y concepto, incluye un conjunto de normas tendentes a solventar conflictos especiales entre posesiones.
Sin embargo, mientras que para algunos autores, como Hernández Gil y Díez Picazo, estas reglas van dirigidas a dar una solución provisional al problema, hasta que se diriman las cuestiones de fondo relativas a la propiedad o posesión de bien, otras voces en la doctrina, como Scaevola, consideran aplicables las normas mencionadas a los juicios posesorios.
Ejemplo de contradicción espacial
La contradicción espacial puede darse en el caso de dos campesinos que discuten por la posesión de un campo.

3.2.Objeto de la posesión

Como estamos teniendo ocasión de comprobar, en nuestro Derecho son poseíbles tanto las cosas como los derechos. Esta dualidad de objetos manifestada en el artículo 430 es reiterada por el legislador en diferentes artículos del Código civil (26) , si bien es el artículo 437 el que determina el carácter de estos objetos: la susceptibilidad de apropiación.
Por tanto, quedan excluidas de la posesión las cosas que estén fuera del comercio y aquellas que no tengan autonomía o individualidad propias.
3.2.1.Posesión de cosas
La lectura de los preceptos que conforman este título V del libro II del Código civil, relativo a la posesión, nos permite comprobar que nuestro Código no alude a la posesión de los derechos de manera exclusiva, y sí que, por el contrario, se refiere en reiteradas ocasiones únicamente a las cosas objeto de la posesión:
1) Son susceptibles de apropiación, ex artículo 437 del Código civil, tanto las cosas materiales consideradas en su individualidad, por ejemplo, un cuadro, una finca, etc., como las partes integrantes de una cosa autónomamente consideradas, por ejemplo, un piso en régimen de propiedad horizontal, las universalidades de hecho y de derecho, los animales, etc.
2) La posesión de las cosas inmateriales han planteado dudas en la doctrina científica:
a) Para algunos autores, las obras del ingenio, los inventos industriales, los signos distintivos de una empresa, las marcas, etc. no son susceptibles de auténtica posesión, al no ser idóneos para la aprehensión física y al imposibilitar el goce exclusivo, dado que los bienes inmateriales pueden disfrutarlos al mismo tiempo varias personas.
b) Ante ello, algunos autores piensan que dichos bienes son susceptibles de posesión, aunque se trata de una posesión suis generis.
c) Hay un sector de opinión que, ante la regulación de la propiedad intelectual e industrial (27) , consideran más apropiado, en lugar de hablar de cosas inmateriales, hablar de derechos personales y patrimoniales.
3.2.2.Posesión de derechos
El concepto y la evolución histórica de la quasipossessio o possessio iuris es un tema polémico entre los romanistas. Los juristas del Derecho común acogieron la figura perpetuándose a lo largo de la historia.
Observad que también la posesión de cosa es posesión de derecho y que la posesión de derecho implica un poder de hecho sobre una cosa, si se admite, como en Roma, que sólo los poderes in re pueden ser contenido de la posesión.
Actualmente, un importante sector de nuestra doctrina científica mantiene que no existe ninguna antítesis entre la posesión de las cosas y la de los derechos. Se trata de poderes recayentes sobre una cosa. La óptica diferenciadora que hoy propone la doctrina se aparta de su significación histórica, acomodándose a la realidad.
Ejemplo de derecho de servidumbre
Desde esta concepción, posee el derecho de servidumbre de paso quien utiliza una vía de una finca ajena para dar salida a la propia a un camino público, y posee la cosa tanto el propietario como el usufructuario, el acreedor pignoraticio, el arrendatario, etc.
Así, se piensa que debe hablarse de posesión de cosa siempre que el poder de hecho sobre la cosa implique la tenencia de la misma (mediata o inmediata), reservándose el término posesión de derecho para designar todo poder de hecho que no lleve consigo la tenencia de la cosa.

4.Dinámica de la posesión

4.1.Adquisición de la posesión

Tradicionalmente, suele comenzarse el estudio de la adquisición de la posesión indicando que ésta puede producirse a título originario y a título derivativo:
a) La adquisición a título originario sería la constituida por la ocupación.
b) La adquisición a título derivativo sería la cesión o el traspaso de una posesión anterior.
El artículo 438 del Código civil –precepto en el que se recogen, desde un punto de vista genérico, los mecanismos de la adquisición posesoria– ha dado lugar en nuestra doctrina a diferentes opiniones:
1) Dado que presenta el cuadro adquisitivo de forma bastante completa, es interesante conocer el punto de vista que, apuntado por Manresa, fue aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta línea de opinión considera que hay tres medios adquisitivos de la posesión:
a) La ocupación, que comprende todas las formas de aprehensión material.
b) La sumisión de las cosas a la acción de nuestra voluntad, que comprende los casos de traditio fingida.
c) Y lo que el Código llama "actos propios y formalidades legales", que comprende una serie de supuestos heterogéneos, como la posesión judicial y administrativa, el interdicto de adquirir, la ejecución de la sentencia y la traditio por escritura pública.
2) Otros autores entienden que en el artículo 438 sólo aparecen dos medios adquisitivos de la posesión. Albaladejo los clasifica en:
a) Medios adquisitivos de la posesión como hecho (la ocupación material y el hecho de quedar las cosas sometidas a la acción de nuestra voluntad).
b) Medios adquisitivos de la posesión como derecho (los actos propios y las formalidades establecidas para adquirir el derecho).
Morales Moreno habla de dos grandes formas:
a) La ocupación.
b) Los actos propios y formalidades legales.
3) Otra posibilidad de ordenar los medios de adquisición de la posesión recogidos en el artículo 438 del Código civil es hacerlo siguiendo a Coca Payeras, quien, desde la óptica de la existencia o no de aprehensión física sobre el objeto poseíble, divide los mecanismos adquisitivos de la posesión en dos grupos:
a) Los que comportan actuaciones materiales sobre el objeto poseíble que consisten en actuaciones de sujeción o control sobre un objeto por parte de la voluntad, que puede lograrse mediante un acto jurídico o un hecho jurídico.

  • En el apartado de los que comportan un acto jurídico se incluyen tres actuaciones:

    • La ocupación material de las cosas carentes de poseedor, tanto si es realizado dicho acto lícitamente (30) como si es ilícitamente. (31)

    • La tradición o traslado posesorio de la cosa del antiguo al nuevo poseedor, o sea las auténticas transmisiones reales, pues aunque el precepto no alude expresamente a ellas, el accipiens logra que quede sujeta a su voluntad la cosa.

    • El tercer acto jurídico es un instrumento, la separación o el alzamiento, pues, ex artículo 451 del Código civil, es dicho instrumento el que posibilita la sujeción a la acción de la voluntad.

  • Entre los hechos jurídicos que comportan una actuación material sobre el objeto hay que señalar:

    • El status loci del artículo 449, pues la posesión de los bienes muebles se adquiere en razón de hallarse situados dentro de un inmueble del que el poseedor es adquirente.

    • El autotraslado no inducido fraudulentamente del artículo 613 del Código civil, habida cuenta de que el poseedor del predio al que se pasan los animales en cuestión deviene poseedor de ellos.

b) Los mecanismos que no comportan actuación o repercusión directa sobre el objeto poseíble son los aludidos en el artículo 438 del Código civil como formalidades legales. Entre ellos se encuentran:

  • La adquisición inmaterial de la posesión por parte del heredero –de la que nos ocuparemos específicamente.

  • Las tradiciones fingidas, tanto la instrumental como la simbólica o la entrega de los títulos.

  • Las llamadas adquisiciones judiciales de la posesión.

Dentro de estas últimas, hay que mencionar que existen dos procedimientos específicos tendentes a la adquisición de la posesión:

  • El interdicto de adquirir (32) .

  • El expediente de jurisdicción voluntaria de adquisición de la posesión (33) .

4.1.1.Adquisición de la posesión por representante
La posesión puede adquirirla el poseedor por sí mismo o por medio de otra persona. Es decir, al amparo del artículo 439 del Código civil, cabe la posibilidad de que el titular del acto o negocio adquisitivo y el titular de la posesión o adquirente no sean la misma persona.
Desde esta perspectiva, las cuatro formas de adquisición de la posesión, en razón del sujeto que recoge el artículo 439 del Código civil, pueden sistematizarse en dos:
a) Adquisición en nombre propio.
b) Adquisición por cuenta ajena, englobando dentro de ésta las tres últimas situaciones adquisitivas que contiene el precepto:

  • La adquisición por representante legal.

  • La adquisición por mandatario.

  • La adquisición por tercero sin mandato cuando el acto posesorio es ratificado.

Es admisible la adquisición de la posesión si el representante actúa tanto en nombre propio ajeno. Esta adquisición posesoria, al realizarse en interés y por cuenta del representado, produce siempre efectos directos en su esfera jurídica, es decir, al dominus se trasladan el carácter y los efectos jurídicos de la posesión.
La expresión del artículo 439 acerca de que no se entenderá adquirida la posesión "hasta que [...] la ratifique" ha llevado a la doctrina científica a cuestionarse si excluye el normal efecto retroactivo de la ratificación (34) . Es decir, cabe preguntarse si los efectos de la ratificación (35) se producen desde que ha tenido lugar la ratificación o desde que ha tenido lugar el acto del tercero que luego se ratifica:
a) Hernández Gil, Díez Picazo y Coca Payeras se decantan por considerar que la ratificación produce efectos retroactivos.
b) Por el contrario, Martín Pérez, García Valdecasas y, de manera más matizada, Lacruz piensan que la adquisición de la posesión tendría lugar desde el momento de la ratificación.
4.1.2.Adquisición hereditaria de la posesión
El legislador, en el artículo 440 del Código civil, desarrolla uno de los medios de adquisición de la posesión que, genéricamente, el artículo 438 in fine recoge con la expresión formalidades legales establecidas.
Es decir, la aceptación de la herencia es una de las formalidades que posibilitan la adquisición de la posesión, en este caso de los bienes hereditarios, entendiéndose transmitida al heredero "desde el momento de la muerte del causante".
Recordad que estamos ante la norma que inserta en nuestro Derecho la llamada posesión civilísima, en virtud de la cual el heredero adquiere la posesión sin necesidad de aprehensión material de los bienes hereditarios, pues, de forma excepcional, por ministerio de la ley, se prescinde de requerir en cualquier forma el corpus y el animus, que, como sabemos, son elementos genéticos de la posesión.
Posesión civilísima
La doctrina mayoritariamente aprecia en este precepto una clara raíz germánica, producto de una evolución que arranca de la Gewere ideal y que, en la codificación, ya se reflejó en el artículo 724 del Código civil francés y en el 925 del Código civil italiano de 1865.
Las dudas interpretativas que la dicción literal del artículo 440 provoca, unidas al planteamiento global de cuál debe ser el sistema de adquisición de la herencia –el romano o el germánico– en nuestro Derecho (que será objeto de estudio en Derecho de sucesiones), han llevado a nuestra doctrina científica a discrepar sobre en qué momento se produce la adquisición de la posesión de los bienes hereditarios, a saber, el momento de la aceptación de la herencia o el momento de la muerte del causante:
a) Así, encontramos una corriente científica, integrada, entre otros autores, por Manresa, Scaevola, Lacruz y Coca, que considera que en el precepto deben aplicarse las normas generales en materia de sucesión mortis causa, y, por consiguiente, que la posesión se adquiere desde el momento de la aceptación. Esta línea es seguida por el Tribunal Supremo en las sentencias de 9 de junio de 1964 y de 21 de marzo de 1968.
b) Por otro lado, sin embargo, autores como García Valdecasas y Díez Picazo afirman que la transmisión se produce desde el momento mismo de la muerte del causante.
Esta cuestión podría relegarse al plano meramente teórico, dado que, mayoritariamente, la doctrina, a pesar de argüir opiniones contrapuestas en relación con el momento en el que la posesión se transmite, entiende que el heredero goza, desde la muerte del causante, de la protección posesoria. Roca Sastre, en atención a esta tutela, sostiene que puede defenderse una interpretación romanista del artículo 440 del Código civil.
El heredero no adquiere una nueva posesión, sino que sustituye a la que el causante tenía. No obstante, la adquisición civilísima de la posesión constituye una excepción a la regla del mantenimiento en la situación posesoria, habida cuenta de que, ex artículo 442 del Código civil, el título hereditario sana la mala fe del causante si el heredero lo ignoraba.
Como sabemos, se presume, en virtud de la regla del artículo 433 del Código civil, que el heredero desconoce la posesión viciosa de su causante, pero el artículo 442 evita la eficacia retroactiva de la buena fe del heredero, al establecer que los efectos de la misma no le aprovecharán hasta la muerte del causante.

4.2.Conservación de la posesión

Algunos autores consideran innecesario hablar de la conservación de la posesión como categoría autónoma, al entender que la posesión se conserva en tanto se mantengan los supuestos de la adquisición y no se produzcan los de su pérdida.
No obstante, como señala Hernández Gil, hay casos en los que subsiste la posesión sin que subsistan los supuestos de adquisición de la misma.
En nuestro Código civil encontramos supuestos de conservación de la posesión sin la permanencia de los elementos determinantes de la adquisición en los artículos 444, 461 y 465.
En el artículo 444 del Código civil, el legislador recoge un conjunto de conductas (36) llevadas a cabo por un tercero sobre el objeto poseído, a las que les aplica la misma consecuencia jurídica: "no afectarán a la posesión". Por tanto, estas actividades no hacen que el poseedor pierda o debilite su posesión, es decir, a pesar de ellas, la conserva.
Por ello, como veremos al ocuparnos de la recuperación de la posesión, el artículo 466 del Código civil presume que, si la posesión se perdió indebidamente y se recuperó conforme al derecho, el poseedor, durante el tiempo transcurrido desde el momento de la pérdida hasta el de la recuperación, poseyó ininterrumpidamente.
Puede ocurrir que el poseedor ignore el paradero de una cosa mueble que se halla bajo su poder exclusivo. Esta realidad no provoca la pérdida de la posesión. El legislador establece que la ignorancia accidental del paradero no provoca la extinción de la posesión (37) .
En el del Código civil (38) , el legislador establece que la posesión de los animales fieros se conserva mientras se hallen en poder del poseedor. Un sector importante de nuestra doctrina científica piensa que también se conserva la posesión mientras se persigue al animal escapado. Sobre los animales amansados y domésticos, se mantiene la posesión mientras éstos conserven la costumbre de volver a casa del poseedor (animus revertendi).

4.3.Modificación de la posesión

El fenómeno posesorio encuentra su más profundo significado en la defensa de un statu quo. Por ello, el Código Civil, en sus artículos 459 y 436, recoge dos presunciones referentes a la continuidad posesoria:
a) La presunción de la posesión intermedia.
b) La presunción del mantenimiento en el concepto posesorio.
No obstante, como vimos al referirnos a la buena fe, el mantenimiento de la cualidad posesoria se refleja también en los artículos 434 y 435 del Código civil.
En el Código civil (39) , el legislador alude a tres etapas posesorias: una actual, una anterior o antigua y otra intermedia, y establece que, probada la posesión en la etapa actual y en la anterior, se presume la posesión de la intermedia; es decir, la presunción iuris tantum cubre el tiempo intermedio y funciona en relación con todos los efectos que la posesión produce.
En el artículo 436 del Código civil, se establece otra norma de protección de la continuidad posesoria: la presunción del concepto posesorio. En nuestro Derecho, la posesión adquirida en un concepto, cualquiera que éste sea, se presume que se sigue disfrutando en el mismo concepto, salvo prueba en contra.
Como apreciaréis, el legislador persigue no sólo la continuidad, sino también la homogeneidad en la posesión. La doctrina tiende a interpretar extensivamente esta regla, entendiendo que no opera sólo con relación a lo que el Código civil considera conceptos posesorios (40) , sino que es aplicable a los tipos o clases de posesión.
Sin embargo, aunque haya de partirse de la continuidad posesoria, existen o pueden existir cambios en la posesión, que deberán ser probados por quien los alegue.
4.3.1.Interversión del concepto posesorio
El cambio o la modificación en el concepto en el que se posee se denomina inversión o, también, interversión posesoria. Así, un sujeto, manteniéndose en la posesión de un objeto, deja de hacerlo en el concepto en el que lo hacía y pasa a hacerlo con otro concepto posesorio.
Aunque la interversión posesoria pudiera predicarse respecto de toda mutación en el concepto posesorio, nos centraremos en la consideración estricta de la misma, es decir, en el paso de una posesión en concepto distinto del de dueño a una posesión en concepto de dueño, o viceversa, si bien, aquélla suele ser la más frecuente.
Tras delimitar la realidad jurídica que nos ocupa, conviene preguntarse qué requisitos deben concurrir para que se produzca la interversión posesoria. El Código civil no los menciona, por lo que cabría pensar que los tribunales tienen amplia libertad para valorar el supuesto como un simple hecho que adverar. Pero hemos de pensar que no se trata de un mero hecho, sino de un acto jurídico del que dimanan importantes efectos.
Obviamente, la interversión requiere la voluntad del poseedor tendente al cambio, pero el animus inversor no es suficiente, se precisan actos de exteriorización de la mutación del animus.
El Tribunal Supremo (41) establecía que, para dotarse del concepto posesorio de dueño por inversión del previo, son imprescindibles "actos auténticos, públicos y solemnes a los cuales prestará aquiescencia su verdadero dueño". Esta sentencia ha sido criticada por la doctrina científica, considerando excesivas sus precisiones, tanto en lo que se refiere a la solemnidad como en lo relativo a la aquiescencia.
El cambio en el concepto posesorio puede proceder de un negocio jurídico concertado entre los interesados, que conlleve la conversión de una posesión que no es concepto de dueño en otra que lo sea, o, por el contrario, la transformación de una posesión en concepto de dueño en otra en distinto concepto.
Ejemplos de interversión

  • Pensad, por ejemplo, en la adquisición de la finca arrendada por el arrendatario. El contrato de compraventa celebrado entre el propietario, poseedor en concepto de dueño, y el arrendatario, poseedor en concepto distinto del de dueño, implica la interversión del concepto posesorio del arrendatario-comprador, que deviene en poseedor en concepto de dueño. La traditio, necesaria junto con el título para la adquisición de los derechos reales en nuestro ordenamiento, reviste las características de la traditio brevi manu.

  • A la vez, situándonos en la otra posibilidad, observad que cuando, por ejemplo, un propietario vende la finca y al mismo tiempo la arrienda al comprador, también en virtud de un negocio jurídico, se produce el fenómeno de la interversión posesoria. En este caso, la transmisión de la propiedad opera, en virtud del constituto posesorio, sin modificación externa de la posesión, aunque con modificación de la causa possessionis.

Como vemos, la interversión, cuando procede de un negocio jurídico, es un efecto querido por las partes.
Sin embargo, existen otras formas de mutación en el concepto posesorio que no surgen del acuerdo negocial:
a) La inversión también acaece cuando el poseedor, en virtud de un acto unilateral, lesiona otra situación posesoria sobre el mismo objeto. A este mecanismo se le denomina contradictio y consiste en un acto indubitado del poseedor, basándose en el cual exterioriza, sin lugar a dudas, su voluntad de atribuirse la posesión dominical y de excluir de ella en adelante al anterior poseedor.
El elemento esencial de esta figura es la oposición al poseedor en concepto de dueño, llevada a cabo por quien poseía en concepto distinto al de dueño. No se exigen requisitos formales, lo importante es que genere en el afectado un conocimiento completo e inequívoco.
El comportamiento del contradictor ha de exteriorizar la asunción de un distinto concepto posesorio y la exclusión del anterior poseedor.
Por tanto, el incumplimiento de las obligaciones que liguen al contradictor con el poseedor (42) no son suficientes para la contradicción, aunque, junto a otras formas de negación del derecho, pueden llegar a integrarla.
b) Por último, hay que añadir que, como pone de manifiesto Morales, la sentencia es un título que puede conllevar la inversión del concepto posesorio; pues, cuando interrumpa la posesión ad usucapionem, el poseedor demandado dejará de poseer en concepto de dueño y pasará a hacerlo bajo el que ella determine.

4.4.Pérdida de la posesión

La enumeración de las causas de extinción de la posesión recogidas en el artículo 460 del Código civil parece que debe ser considerada abierta. Observad que la interpretación a contrario sensu de las normas relativas a la conservación de la posesión, explicitadas en los artículos 461 y 465 del Código civil, nos lleva a entender que la lista no es exhaustiva.
Por otro lado, pensad que una decisión judicial puede atribuir la posesión a una persona distinta de su actual poseedor, al determinar que no es el propietario actual quien debe ser considerado poseedor, sino otra persona.
En estas ocasiones, la sentencia también es un vehículo adquisitivo de la posesión para una persona, y al mismo tiempo, extintivo para otra.
Centrándonos en el artículo 460 del Código civil, hallamos que las causas de pérdida de la posesión son:
a) El abandono de la cosa (43)
Para considerar que estamos ante un abandono, debe valorarse tanto la ausencia de poder sobre la cosa como el origen voluntario de esta situación. Es decir, se precisa cesación del corpus y del animus posesorio.
Ejemplo de abandono
El propietario de una silla que la deja en un contenedor pierde voluntariamente su posesión. Cesan el corpus y el animus, al dejar la silla en el contenedor.
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Un sector relevante de la doctrina científica, apoyándose en el artículo 463 del Código civil, entiende que el término dueño que este precepto recoge puede interpretarse extensivamente como poseedor mediato. Y, desde esta óptica, considera que no hay pérdida voluntaria de la posesión por parte del poseedor mediato cuando el inmediato abandona la cosa, salvo que hubiere recibido facultades para ello del poseedor mediato o éste la ratifique. La pérdida voluntaria de la posesión exige la capacidad de obrar necesaria para la disposición del bien de que se trate.
b) La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito (44)
En este caso, la entrega de una cosa conlleva la cesión de la posesión. Es conveniente tener presente que la entrega de una cosa, la traditio, también produce en nuestro ordenamiento jurídico otros importantes efectos, dependiendo de los presupuestos específicos de los que vaya acompañada.
Al igual que en el párrafo anterior, nos encontramos ante un supuesto de pérdida o extinción voluntaria de la posesión, pero en esta ocasión hay una persona que pierde la posesión y otra que la adquiere.
La doctrina científica ha criticado la utilización del término cesión por el legislador, habida cuenta de que parece más exacto usar este concepto para hacer referencia a la transmisión de un derecho dentro de una situación jurídica obligacional.
Observad que el convenio o negocio jurídico de cesión de una cosa o de un derecho sólo conlleva efectos obligacionales, es decir, no supone la pérdida de la posesión del cedente. Y, por el contrario, la cesión a la que se refiere el precepto que nos ocupa, implica que el cedente posibilite la toma de posesión del cesionario, o lo que lo mismo, la ejecución del convenio.
c) La destrucción o pérdida total de la cosa (45)
El fundamento de la extinción posesoria radica en la imposibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas y en particular de relaciones posesorias. Generalmente, este modo de perder la posesión se considera involuntario.
No obstante, cuando la pérdida obedezca a un acto del poseedor, cabe hablar, por aplicación analógica de los artículos 1182 y 1183 del Código civil, de pérdida o destrucción con o sin culpa del deudor.
d) La extinción de la posesión, el hecho de quedar la cosa fuera del comercio (46)
Sabemos que el legislador, en el artículo 437, ya había precisado que sólo son objeto de posesión las cosas o derechos susceptibles de apropiación y, dado que únicamente lo son las cosas que se encuentren dentro del comercio, se ha manifestado que no era necesario enunciar este supuesto como causa extintiva del fenómeno posesorio.
No obstante, el Código puede aludir aquí a supuestos tales como terrenos invadidos por la acción del mar que, consiguientemente, se convierten en ribera del mar.
e) Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año (47)
Nos hallamos ante el modo más característico de perder la posesión. En esta ocasión es sólo la posesión lo que se pierde, mientras que las otras causas que el precepto recoge, normalmente, implican la pérdida de la propiedad o de otro derecho real.
La pérdida es coherente con la prescripción de la acción posesoria. Observad que, mientras el Código en el artículo 1968 fija que la acción posesoria para recobrar o retener la posesión –tema del que nos ocuparemos más adelante– prescribe por el transcurso de un año, dependiendo como toda prescripción de la alegación del demandado, en el artículo 460.4 establece que el transcurso de más de un año (año y día) y la adquisición por otro de la posesión provoca la pérdida de la posesión para el anterior poseedor.
Podemos apreciar, en este punto, cómo el derecho histórico español (48) es permeable a la influencia del derecho germánico, en el que el desposeído por la fuerza perdía la Gewere corporal, pero no la Gewere ideal.
En definitiva, estamos en presencia de la posesión espiritualizada. La posesión que se conserva hasta que transcurre el año y día es la denominada por la doctrina posesión incorporal del despojado.
Las principales dificultades de inteligencia del artículo 460.4 se hallan en su interpretación sistemática con otras normas posesorias:
a) Como sabemos, los actos violentos no afectan a la posesión (49) , de la misma manera que tampoco la afectan los meramente tolerados o los clandestinos y sin conocimiento del poseedor (50) .
b) Por otro lado, no podemos olvidar que el artículo 445 del Código civil determina que no puede reconocerse en dos personalidades distintas la posesión como hecho fuera de los casos de indivisión.
c) Teniendo en cuenta que el artículo 444 del Código civil responde a la tradición romanista y que el 460.4 es de ascendencia germánica, un sector de la doctrina mantiene que el poseedor vicioso (51) no es auténtico poseedor mientras no cese la violencia y, por tanto, el plazo del año sólo empieza a contar a partir de ese momento.
d) A su vez, la armonización del artículo 460.4 con el 445 del Código civil es explicada por García Valdecasas argumentando que nos encontramos ante dos posesiones que están en aparente contradicción, pues no son dos posesiones de hecho, sino sólo una posesión de hecho (la nueva) y otra (la antigua) que este autor denomina incorporal, por la ausencia del señorío efectivo sobre la cosa.
Hasta que transcurra el año, el antiguo poseedor conserva la defensa interdictal (52) , y si la ejercita con éxito, deberá entenderse que ha continuado poseyendo con todos sus efectos: continuidad de su usucapión y derecho a los frutos. Pero debemos tener presente que el nuevo poseedor disfruta también de la protección interdictal, al menos frente a terceros.

4.5.Recuperación de la posesión

Como dijimos al ocuparnos de la conservación de la posesión, el artículo 466 del Código civil, último de los reguladores de esta materia, establece que la recuperación "conforme a derecho" de la posesión produce la consideración legal de disfrute ininterrumpido. La literalidad del precepto permite diferenciar una recuperación justa y otra injusta de la posesión y nos remite a los artículos 446 y 441 del Código civil.
Por tanto, debemos entender que estamos ante una recuperación justa de la posesión cuando se recurra al arbitrio judicial o cuando consienta en ella el poseedor actual. Los mecanismos hábiles para instar la intervención judicial son los interdictos y la acción publiciana.

5.Eficacia de la posesión

El comportamiento que el poseedor adopta respecto de la cosa o derecho poseído lleva a los terceros a la razonable confianza y creencia de que es titular del derecho que ejerce y puede ejercitar legítimamente las facultades derivadas de ese derecho. Este importante cometido desempeñado por la posesión es denominado función de legitimación.
La posesión conlleva la apariencia jurídica al superponer la realidad de una conducta al formalismo de la atribución meramente nominal de los derechos. Por tanto, la apariencia no es lo contrario a la realidad, sino lo que se muestra externamente como real. Cuando decimos que la posesión integra la apariencia, no contraponemos ésta a la realidad.
Recordad que es poseedor de buena fe tanto el que ignora o cree algo distinto de la realidad como el que nada ignora y lo que cree coincide con la realidad. Y, por el contrario, el poseedor de mala fe distingue entre realidad y apariencia.

5.1.Efectos de la posesión de buena fe de bienes muebles

La función más específica de la apariencia se produce en relación con los terceros de buena fe. Éstos se atienen a la apariencia y confían en ella, en cuanto ésta exterioriza, publica, una realidad.
La apariencia en materia de bienes muebles desempeña un cometido paralelo al de la publicidad registral en materia de bienes inmuebles y respecto de determinados derechos reales mobiliarios.
Así, los terceros de buena fe, ante la apariencia creada por la posesión, pueden ser mantenidos en la adquisición procedente del poseedor que no sea propietario o titular del derecho que transmite. De este modo, se da origen a la adquisición a non domino que tiene su manifestación más importante en materia de bienes muebles ex artículo 464 del Código civil.

5.2.Presunciones posesorias

El carácter de apariencia y la función de legitimación hacen que la posesión sirva de fundamento a una serie de presunciones que operan en favor del poseedor:
a) Recordad que, como ya hemos comentado, el Código civil, en sus artículos 459 y 436, recoge dos presunciones referentes a la continuidad posesoria: la presunción de la posesión intermedia y la presunción del mantenimiento en el concepto posesorio.
b) Y, como vimos al referirnos a la buena fe, el mantenimiento de la cualidad posesoria se refleja en los artículos 434 y 435 del Código civil.
c) También hemos mencionado, al ocuparnos de la recuperación de la posesión, la presunción recogida en el artículo 466 del Código civil.
d) Conviene apuntar, asimismo, la contenida en el artículo 449 del Código civil, en el que se halla la presunción de posesión de muebles dentro del inmueble poseído.
e) Sin embargo, al mencionar las presunciones (53) , no podemos olvidar que el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo. Al poseedor en concepto de dueño, salvo prueba en contrario, se le considera titular del derecho que ejerce, y, por ende, legitimado para el ejercicio de las facultades derivadas del mismo.
Debemos tener presente que el artículo 448 del Código civil no presume el concepto de dueño; lo que presume es la existencia de justo título, es decir, la realidad y validez de negocio jurídico adquisitivo de la posesión.
Los efectos de esta presunción se aprecian desde una doble dimensión:
a) El poseedor puede ampararse en la presunción legal frente a quien impugne su derecho a poseer (eficacia defensiva).
b) El poseedor puede dirigirse contra los terceros ejerciendo el derecho poseído (eficacia ofensiva).
La presunción del justo título no funciona en relación con la usucapión, pues ex artículo 1954 del Código civil, el justo título de la usucapión debe probarse y no se presume nunca.

6.Tutela de la posesión

La protección posesoria (54) que ampara a todo poseedor no debe hacerse coincidir necesariamente con la defensa judicial de la posesión, aunque ésta sea, posiblemente, el ámbito más destacable de la misma.
También es posible la denominada autotutela o autodefensa de la posesión. Es decir, en determinadas circunstancias, no puede negarse al poseedor la defensa propia de la posesión, aunque el Código guarde silencio sobre este punto y sólo mencione ex artículo 446 el amparo procesal.
Nuestra doctrina, en general, se muestra restrictiva en cuanto al reconocimiento del principio de autotutela, admitiendo esta defensa sólo en el marco de la legítima defensa. La víctima de un acto de violencia tiene un derecho nacido de la legítima defensa de repeler la violencia, pero sólo mientras ésta dure; por ello, como señala Lacruz, el derecho del autor del despojo a la acción interdictal nace cuando cesa la violencia.
Dentro de la defensa judicial de la posesión, hemos de mencionar –además de los interdictos o juicios posesorios de los que específicamente nos ocuparemos:

  • La llamada acción publiciana.

  • Algunas de las acciones de desahucio.

  • La acción prevista en el artículo 41 de la LH.

  • La protección de la posesión mediante el ejercicio de las acciones penales.

6.1.La protección posesoria

Los juicios interdictales recogidos en los artículos 1651 y siguientes de la LEC de 1881 han sido el vehículo fundamental mediante el cual se ha canalizado la defensa judicial de la posesión en nuestro Derecho.
Los interdictos son el mecanismo más genuino de la defensa posesoria. Por medio de estos procesos, se ha venido protegiendo al que se hallare en la posesión o la tenencia de una cosa: cualquier poseedor puede acogerse a la defensa interdictal.
El título XX del libro II de la LEC de 1881 se ocupó de regular los procesos interdictales, diferenciándose en el artículo 1631 de la LEC de 1881 cuatro tipos de interdictos:
a) Interdicto de adquirir.
b) Interdicto de retener o recobrar.
c) Interdicto de obra nueva.
d) Interdicto de obra ruinosa.
De ellos, sólo los interdictos de retener y recobrar versan sobre el hecho posesorio, al tener como objeto restablecer la situación posesoria anterior a la perturbación o al despojo procedente de un tercero.
Tras la entrada en vigor de la LEC (55) , el legislador opta por no regular específicamente los juicios posesorios e, incluso, por prescindir de la utilización del término interdicto.
No obstante, el interdicto de retener y recobrar la posesión es recogido en la legislación adjetiva al enumerar el artículo 250.1 entre las demandas que habrán de tramitarse por el juicio verbal:

"las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Artículo 250.1 apartado 4.° de la LEC.

Al mismo tiempo, la LEC (56) precisa que la demanda en un juicio verbal que pretenda retener o recobrar la posesión no se admitirá transcurrido el plazo de un año desde el acto de la perturbación o el despojo.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 2000, Guaps habla de procesos posesorios, señalando que se conserva el nombre de interdictos o de juicios interdictales por razones de orden histórico. Estos procedimientos judiciales se caracterizan por su breve y rápida tramitación y por limitar un objeto al hecho posesorio.
El ejercicio de las acciones posesorias gravita únicamente sobre el eje de la posesión, característica que no es predicable del resto de los vehículos de tutela judicial, para cuyo ejercicio se precisa además la concurrencia de otras circunstancias.
El supuesto de hecho del artículo 446 del Código civil prevé que, si el poseedor "fuere inquietado", la consecuencia jurídica que se produce es el amparo o restitución en la posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, remitiéndose, tras la entrada en vigor de la LEC de 2000, a los juicios posesorios que pretenden retener y recobrar la posesión, recogidos en el artículo 250.1 (apartado 4.°). Con estos mecanismos jurídicos se protege:

  • Al poseedor frente a actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle de la posesión.

  • Al poseedor que haya sido despojado de la posesión.

En nuestro Derecho positivo, los interdictos posesorios (57) amparan a todos los poseedores, tanto al poseedor civil como al natural.
A estos efectos:
a) Es indiferente la buena o mala fe y la razón por la que adquirió la posesión.
b) Tampoco se precisa, para la tutela posesoria, una duración mínima en la posesión.
c) Tanto el arrendador como el arrendatario pueden ejercitar los interdictos contra terceros y entre sí.
d) También goza el precarista (58) de esta protección, aunque debe diferenciarse éste del que realiza actos meramente tolerados que, como sabemos, no afectan a la posesión.
e) El heredero del poseedor también puede interponer el interdicto, tanto por actos de perturbación como de despojo realizados contra su causante o en perjuicio de su posesión civilísima.
La doctrina, generalmente, admite la legitimación de los coposeedores para ejercitar interdictos entre sí y contra terceros y, por el contrario, se la niega al servidor de la posesión, si bien la doctrina mayoritaria no considera que el artículo 444 del Código civil sea una excepción del 446, y por ello afirma que el poseedor vicioso también goza de la protección interdictal.
Está legitimado pasivamente para la acción interdictal o posesoria el que haya ejecutado o, en su caso, ordenado la perturbación o el despojo.
La doctrina suele admitir que se dirija la acción contra el heredero del despojante o perturbante, siendo muy discutible la admisión de la legitimación pasiva del sucesor a título singular en la posesión.
Un punto especialmente polémico en esta materia es el relativo al ejercicio de la acción interdictal contra un tercero, es decir, contra quien no intervino en la lesión de despojo o perturbación. Si el tercer adquirente es de mala fe, hallamos una corriente doctrinal que se inclina por admitir la procedencia de la acción interdictal (59) .
El problema, desde el punto de vista de la polémica doctrinal, se agudiza cuando el tercero adquirente lo es de buena fe, pues mientras que para algunos autores (60) no debe admitirse la legitimación pasiva; otros (61) , por el contrario apoyándose en la posesión incorporal que permanece en el despojado (62) , consideran que hay fundamento para extender la legitimación pasiva del interdicto de recobrar a cualquier poseedor, conozca o no el despojo.
Recordad que el que se crea con derecho a privar a otro de la tenencia de una cosa debe solicitar el auxilio judicial (63) . El hecho de que, en el juicio interdictal, el demandante fuera poseedor vicioso no justifica la acción arbitraria del demandado, y éste no puede en el campo de la defensa posesoria o interdictal alegar la excepción del anterior vicio en la posesión del demandante.
La acción que se ejerce para recuperar o retener la posesión tiene un plazo de prescripción de un año, ex artículo 1968.1 del Código civil; sin embargo, al establecer el artículo 1653 de la LEC de 1882 que el juez examinará de oficio si la demanda ha sido presentada antes de haber transcurrido un año desde el hecho que la ocasiona, la doctrina se inclinó en favor de la caducidad, por ser la que más se ajusta al interés protegido, línea mantenida por la vigente LEC, en el mencionado artículo 439.1.

7.Liquidación del estado posesorio

El legislador en los artículos 451-458 del Código civil se ocupa de determinar el destino que se le debe dar a los frutos producidos por la cosa, y el régimen al que deben someterse los gastos y mejoras llevadas a cabo en ella, cuando se liquida el estado posesorio.
Pero observad que, a su vez, el Código civil contiene reglas que disciplinan concretas relaciones posesorias. Así, entre otras, existen normas que solventan los problemas:

  • Entre el arrendador y el arrendatario al terminar el contrato (64) .

  • Entre el donante y el donatario en caso de revocación de la donación (65) .

  • Entre el usufructuario y el nudo propietario al extinguirse el usufructo (66) .

  • Entre los contratantes en el caso de anulación o resolución del contrato (67) .

Por ello, debemos preguntarnos si las normas posesorias rigen sólo cuando no exista una relación con regulación legal específica.
Se ha consolidado una línea de opinión tanto doctrinal como jurisprudencial que, sobre todo en cuanto a las relaciones entre los artículos 1303 y 451, propugna la aplicación conjunta de las normas posesorias y las específicas, siempre que estas últimas lo permitan.

7.1.Régimen jurídico de los frutos

Al liquidarse el estado posesorio, a la ley le preocupa la regulación de los frutos y, en virtud de ésta, diferencia tajantemente entre la posesión de buena fe y de mala fe:
a) El poseedor de buena fe (68) hace suyos los frutos percibidos hasta el momento de la interrupción posesoria.
b) El poseedor de mala fe (69) debe devolverlos o abonarlos.
Los frutos naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o separan, el Código ha unificado los momentos de separación y percepción. Los frutos civiles se entienden percibidos por días.
Obviamente, el título también es relevante; así, el poseedor de buena fe, que es propietario de la finca o que aparenta serlo, no tiene los mismos derechos sobre los frutos de la finca que el poseedor de buena fe que disfruta de la finca que ha arrendado.
El propietario (70) hace suyos todos los frutos naturales, civiles e industriales. El derecho a los frutos de la cosa cesa por la pérdida de la buena fe (71) , por la interrupción legal de la posesión y, obviamente, por la pérdida de la posesión.
El poseedor de buena fe tiene, sobre los frutos naturales e industriales pendientes en el momento de cesar la buena fe o interrumpirse legalmente la posesión, sólo un derecho compartido con el propietario que se liquida conforme al artículo 452 del Código civil.
Para determinar el momento en el que se produce la interrupción legal de posesión, aplicaremos las normas contenidas en los artículo 1945 y siguientes del Código civil, relativas a la interrupción civil. El Tribunal Supremo ha señalado que, a los efectos del artículo 451 del Código civil, la posesión se entiende legalmente interrumpida desde la contestación a la demanda.
El poseedor de buena fe demandado no tiene derecho a los frutos porque la posesión ha sido interrumpida, pero, al no haber cesado la buena fe, se le aplica el artículo 452 para la liquidación de los frutos naturales e industriales pendientes.
El poseedor de mala fe, ex artículo 455 del Código civil, debe restituir al poseedor legítimo los frutos percibidos y los que el poseedor hubiera podido percibir. Se trata de una restitución en especie si los frutos se encuentran en su poder y, si ya no existen, abonará el equivalente en dinero.

7.2.Régimen jurídico de los gastos y mejoras

La utilización de la cosa suele conllevar una serie de gastos, que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. Como veremos, en este punto también es fundamental la buena o mala fe del poseedor vencido en la posesión.
El Código civil (72) regula los conflictos que se suscitan al liquidarse el estado posesorio en relación con los gastos realizados en la cosa y las mejoras introducidas en ella.
La diferencia entre gasto y mejora no es siempre nítida. Parece que la idea de gasto va en la línea de desembolso económico llevado a cabo por el poseedor, mientras que mejora aquel incremento patrimonial que una determinada actividad ha ocasionado, y que provoca un aumento de valor de la cosa poseída.
A veces las mejoras son difícilmente diferenciales de los gastos útiles, pero, en ocasiones, pueden no conllevar gasto alguno: a ellas se refiere el legislador en el artículo 456 y las llama "mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo".
El legislador diferencia entre gastos necesarios, útiles y suntuarios:
1) Los gastos necesarios son los indispensables para la conservación de la cosa en su integridad física y funcional. El artículo 453 del Código civil establece que se le abonarán a todo poseedor.
2) Los gastos útiles se caracterizan por aumentar la rentabilidad o productividad de la cosa.
Martín Pérez entiende que su concepto se relaciona con el de mejora introducida en la cosa por la acción del hombre. Se consideran gastos útiles (73) aquellas inversiones de capital que conllevan un aumento del valor de la cosa. De la interpretación de los artículos 453 y 455 del Código civil, se deduce que estos gastos sólo se abonarán al poseedor de buena fe.
Pero es interesante la matización de Delgado cuando considera que, si estos gastos han aumentado el rendimiento de la cosa, deben ser compatibilizados respecto del poseedor de mala fe, quien no deberá restituir los frutos que recibió gracias a dichas mejoras. El vencedor en la posesión puede optar entre abonar el importe de los gastos útiles o el aumento de valor que en virtud de dichos gastos haya adquirido la cosa.
La deuda por el importe de los gastos es una deuda de valor. De este modo se evitan las consecuencias que, con el transcurso del tiempo, pudiera implicar una devaluación monetaria. La doctrina considera que esta opción comporta un beneficio excesivo para el vencedor en la posesión y que la regla debería ser al contrario.
El legislador concede al poseedor de buena fe un derecho de retención hasta que le sean satisfechos los gastos necesarios y útiles. Pero recordad que, desde la interrupción de la posesión legal, el poseedor de buena fe no hace suyos los frutos y que el artículo 453 autoriza al poseedor vencido a continuar poseyendo, pero no a percibir los frutos. Es decir, que los frutos que perciba los debe, pero ¿cabe compensación? Lacruz entiende que el precepto autoriza a reembolsarse los gastos a costa de los frutos ulteriores.
3) Los gastos suntuarios son, según Díez Picazo, los que sin aumentar el rendimiento económico de la cosa sirven, únicamente, para su embellecimiento y ornato. El Código los denomina gastos de puro lujo o de mero recreo (74) y gastos hechos en mejoras de lucro y recreo (75) .
Al poseedor –tanto al de buena fe (76) como al de mala fe (77) –, que pierde la posesión, el legislador concede el derecho a llevarse los adornos que están unidos a la cosa principal –obviamente, si no lo están, también puede llevárselos–, aunque la separación produzca algún deterioro.
Pensad que, si se interpretan estrictamente las expresiones de los artículos 454 y 455 del Código civil"... si no sufriere deterioro y [...] siempre que la cosa no sufra deterioro", casi nunca se podría ejercitar el ius tollendi.
No obstante, debemos tener presente que en ambos preceptos se otorga al vencedor en la posesión el derecho a mantener las mejoras suntuarias, abonando al poseedor de buena fe el importe de los gastos, y al de mala fe el valor que la mejora tenga en el momento de entrar en la posesión. La doctrina ha señalado que al poseedor de buena fe debe abonársele el importe actualizado de los gastos suntuarios, pues, de lo contrario, resultaría desfavorecido con relación al que actuó de mala fe.

7.3.La responsabilidad del poseedor

La responsabilidad del poseedor por el deterioro o pérdida de la cosa poseída gravita también sobre la cualidad posesoria. Así, mientras el poseedor de buena fe únicamente responde cuando se justifica que ha procedido con dolo, el poseedor de mala fe responde siempre, incluso en los casos de fuerza mayor, si maliciosamente ha retrasado la entrega de la cosa a su legítimo poseedor.
Existen dificultades a la hora de compatibilizar la condición de poseedor de buena fe con la circunstancia de que el mismo haya procedido con dolo. Miquel González considera que el artículo 457 del Código civil se refiere al supuesto del poseedor que destruye voluntariamente la cosa, después de ser informado extrajudicialmente de su reclamación por quien, luego, probará judicialmente que es el dueño. Para dicho autor, la responsabilidad por dolo (78) en este caso parece clara, porque el poseedor es de buena fe subjetivamente, cree que es dueño, pero actúa de mala fe en cuanto al ejercicio del derecho que cree tener y que no tiene.

8.Referencia a los derechos civiles autonómicos

8.1.Derecho civil navarro

La regulación de la materia posesoria encuentra en la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra (79) normas especiales:

  • La Ley 37 j) en materia de acciones posesorias, establece que la acción para retener y recobrar la posesión prescribe al año.

  • Las leyes 353 y 354 en materia de frutos. La primera es una norma de carácter general y la segunda se refiere a los frutos de las heredades.

  • La Ley 361 contiene disposiciones con relación a la sucesión en la posesión por el heredero y el legatario a título singular.

  • La Ley 362 en materia de posesión de buena y mala fe.

  • La Ley 363 relativa a la adquisición y retención de la posesión por representación.

  • La Ley 364 se ocupa de la pérdida de posesión.

8.2.Derecho civil catalán

La materia posesoria es objeto de regulación en el Derecho civil catalán por la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el libro V del Código civil de Cataluña relativo a los derechos reales, que da un paso más en el proceso codificador catalán. Concretamente de la posesión se ocupa el título II.
El legislador manifiesta en el preámbulo de esta ley que considerada la posesión "como un mecanismo primario de publicidad de derechos que el presente código protege para preservar la paz civil partiendo de la base de que la posesión debe tener como efecto principal el derecho a continuar poseyendo".
El título II del libro V del Código civil de Cataluña se estructura en dos capítulos:
1) El primero relativo a la adquisición y extinción de la posesión se desarrolla en los ocho números del art. 521, rotulados por diferentes epígrafes referentes al contenido.
2) El segundo relativo a los efectos de la posesión se desarrolla en los ocho números del art. 522, también rotulados con epígrafes referidos al contenido.
Especialmente significativo en la ordenación catalana de la posesión son, entre otros extremos, los siguientes:
a) El concepto genérico de posesión del art. 521.1, en el que, bajo la rúbrica Concepto, se dispone que "la posesión es el poder de hecho sobre una cosa o un derecho, ejercido por una persona, como titular, o por medio de otra persona".
b) La norma contenida en el art. 521.5 que, bajo el título de "Coposesión", se ocupa de detallar que cuando se divide un bien en situación de comunidad, "cada cotitular ha poseído de forma exclusiva, durante el tiempo que ha durado la indivisión, la parte que le ha correspondido en la adjudicación".
c) La precisión del art. 521.4 que, al ocuparse de la pluralidad de posesiones, aclara que "diferentes personas pueden poseer un mismo bien si los conceptos posesorios son compatibles".
d) El concepto de poseedor de buena fe y mala fe del art. 521.7, pues, bajo la rúbrica "Posesión de buena y mala fe", define que "la buena fe en la posesión es la creencia justificable de la titularidad del derecho. En caso contrario, la posesión es de mala fe".
También debe mencionarse como norma aplicable al Derecho civil catalán en materia posesoria, aunque con aplicación muy concreta, La Ley 40/1991, de 30 de diciembre –donde se recoge el Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña–, al contener algún precepto relativo a la posesión:
a) El art. 6, que al regular la posesión de la herencia por el heredero, no le reconoce la posición civilísima.
b) El art. 8 del mencionado cuerpo legal, en el que hallamos los actos posesorios realizados por el llamado a la herencia que no implican aceptación de la misma.

Resumen

En este módulo sobre la institución posesoria nos hemos aproximado al concepto, fundamento y naturaleza jurídica de la posesión, apuntando los elementos más significativos de las diferentes concepciones de la misma que la historia nos ofrece. Esas pinceladas son necesarias para comprender el significado de la posesión en nuestro Derecho.
Tras ubicarnos en la amplia realidad regulada por medio de la figura de la posesión, nos hemos ido refiriendo a cada uno de los diferentes grados, clases o conceptos posesorios que se reconocen en la misma, situándolos en el derecho positivo. Para ello hemos tenido que comentar algunas presunciones posesorias, aunque este punto se ubica sistemáticamente dentro del estudio de los efectos de la posesión.
El estudio de la estructura de la posesión nos ha seguido mostrando las situaciones tan diferentes y heterogéneas que la materia posesoria incluye, al poder ir captando la diversidad subjetiva y objetiva que en la relación posesoria encuentra cabida.
Los comentarios sobre la adquisición, conservación, modificación, pérdida y recuperación de la posesión nos han llevado a conocer la regulación de esta materia y a captar la relevancia de la posesión de buena fe, pilar de la liquidación del estado posesorio.
El estudio del ámbito de la tutela posesoria ha puesto de manifiesto la necesidad de conectar e interpretar conjuntamente diferentes preceptos de Código civil entre sí, y éstos con algunas normas de la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000.

Actividades

Actividades de profundización
Leed las siguientes sentencias, en que se abordan aspectos básicos, de gran relevancia práctica, sobre la materia posesoria.
1. Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994 (Art. 9437), en la que la Sala se pronuncia sobre la interrupción de la posesión de buena fe.
2. Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1993 (Art. 8172) y de 26 de julio de 1994 (Art. 6785) sobre la posesión de buena fe.
3. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992 (Art. 10405) relativa a la posesión del precarista.
4. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 (R. J. Aranzadi 2008\6062) relativa al objeto de los interdictos posesorios.
5. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999 (Art. 7265), en relación con la posesión de mala fe: devolución de frutos.
6. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2002 (Ar.4449) relativa a la distinción entre los gastos y mejoras útiles.
7. Sentencia de 25 de octubre de 2005 (Ar. 8144) en la que se pronuncia la Sala sobre los efectos de la posesión.
8. Leed el siguiente artículo de Begoña Rivera Blanes. "Comentario a la STS de 20 de mayo de 2002 (RJ 2002, 4449)", Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, Comentario núm. 61/2003 (enero-marzo 2003). BIB 2003\440.
9. Leed el artículo de A. Marín Velarde "Atribución de la vivienda familiar: posición jurídica del cónyuge poseedor de la vivienda cuando la titularidad del inmueble pertenece en copropiedad a su consorte", Revista de Derecho Patrimonial (núm. 25), 2010.

Ejercicios de autoevaluación

Cuestiones breves
1. ¿Precisa el menor de edad la asistencia de su representante legal para adquirir la posesión?
2. ¿La buena fe se presume sólo para el poseedor en concepto de dueño?
3. El poseedor de una cosa mueble que ignora dónde está, ¿pierde la posesión de la misma?
4. Adquirida la posesión en un concepto, ¿se disfruta siempre en el mismo?
5. ¿Desde cuándo se entiende transmitida la posesión de los bienes hereditarios?
6. En relación con la del propietario, ¿cómo puede caracterizarse la posesión del arrendatario?
7. El poseedor de mala fe, ¿tiene derecho a que se le abonen los gastos?
8. Los interdictos o juicios posesorios que pretendan retener y recobrar la posesión, ¿tienen por objeto contiendas sobre el ius possidendi?
9. ¿En qué órdenes es decisiva la buena fe del poseedor?
10. ¿La interversión posesoria es siempre consecuencia de un negocio jurídico?
11. ¿Qué normas regulan la posesión en el Derecho civil catalán?

Solucionario

Ejercicios de autoevaluación
Cuestiones breves
1. No, puede adquirir la posesión por sí solo cuando tiene cierto grado de consciencia sobre el hecho de la aprehensión.
2. No, la buena fe es iuris tantum para todo poseedor.
3. No la pierde si está bajo su poder.
4. Sí, salvo prueba en contrario.
5. Desde el momento de la muerte del causante.
6. Según un relevante sector doctrinal, se puede caracterizar como inmediata y en concepto distinto del de dueño.
7. Sólo los gastos necesarios.
8. No, tienen por objeto contiendas sobre el ius possessionis: derecho a seguir poseyendo.
9. En el régimen de la prescripción adquisitiva o usucapión, en el régimen liquidatorio de la posesión y en el régimen de equivalencia al título del artículo 464 del Código civil.
10. No, también sucede mediante de un mecanismo denominado contradictio.
11. Las recogidas en la Ley 5/2006, de 10 de mayo, norma que contiene el libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, cuyo título II, art. 521 y 522, lleva la rúbrica "De la posesión".
Ejercicios de autoevaluación

Glosario

apariencia jurídica f
Efecto de la posesión que lleva a los terceros a la confianza y creencia razonables de que el poseedor es el titular del derecho que tiene y que puede ejercitar legítimamente las facultades que se derivan del mismo. Esta importante misión que lleva a cabo la posesión recibe el nombre de función de legitimación.
Código civil m

sigla: CC
concepto posesorio m
La posición jurídica típica que se ejerce sobre el objeto al margen del título. Éste es expresión del origen de la tenencia y hace referencia al momento inicial de la situación aparente que integra la posesión.
coposesión f
Situación jurídica que se produce cuando la posesión de una cosa o de un derecho corresponde en común a varias personas.
frutos civiles m pl
Los que se producen a consecuencia del establecimiento de una relación jurídica sobre la cosa.
frutos industriales m pl
Aquellos que se producen por medio del trabajo humano.
frutos naturales m pl
Los que se producen de forma natural.
gasto m
Desembolso económico llevado a cabo por el poseedor.
gastos necesarios m pl
Los indispensables para la conservación de la cosa en su integridad física y funcional. El artículo 453 del Código civil establece que tienen que ser abonados a todo poseedor.
gastos suntuarios m pl
Los que, sin aumentar el rendimiento económico de la cosa, sirven únicamente para embellecerla y ornamentarla.
gastos útiles m pl
Gastos caracterizados por el aumento que provocan de la rentabilidad o la productividad de la cosa.
interdicto m
El mecanismo más genuino de la defensa posesoria. Nos encontramos ante un medio protector cuyo ejercicio gravita únicamente sobre el eje de la posesión, característica que no podemos afirmar del resto de los vehículos de tutela judicial, para cuyo ejercicio es necesaria, además, la concurrencia de otras circunstancias. Por medio del interdicto se protege, según el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a quien se encuentre en la posesión o tenencia de una cosa. Así pues, cualquier clase de poseedor puede acogerse a la defensa interdictal.
interdicto de recobrar m
Mecanismo jurídico que ampara al poseedor que haya sido desposeído de la posesión.
interdicto de retener m
Mecanismo jurídico en virtud del cual se protege al poseedor ante actos que manifiesten la intención de inquietarlo o desposeerlo de la posesión.
inversión o interversión posesoria m
Cambio o modificación en el concepto en que se posee. Es el caso de un sujeto que mantiene la posesión de un objeto, pero deja de poseerlo en el concepto en que lo hacía y pasa a poseerlo bajo otro concepto posesorio.
ius tome possessionis m
Derecho de continuar poseyendo.
ius possidendi m
Derecho a poseer que deriva no de una situación posesoria previa, sino de una titularidad real u obligatoria que supone aquella facultad.
Ley de Enjuiciamiento Civil f

sigla: LEC
mejora f
Incremento patrimonial que una determinada actividad ha ocasionado y que provoca un aumento del valor de la cosa poseída.
posesión civil f
Tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona unido a la intención de haber la cosa o el derecho como suyos. Según la postura denominada histórica, la posesión civil es aquella que tiene el dueño y, en consecuencia, el resto de las situaciones posesorias tendrían que recogerse dentro del marco de la posesión natural.
posesión civilísima f
Figura jurídica de acuerdo con la cual el heredero adquiere la posesión sin necesidad de aprehensión material de los bienes hereditarios, ya que, de manera excepcional por ministerio de la ley, se prescinde de requerir en cualquier forma el corpus y el animus.
posesión en concepto de dueño f
Un sector doctrinal considera que sólo posee en concepto de dueño el titular del derecho real de propiedad. Otro sector, que defiende una postura más amplia, equipara la palabra dueño a titular y considera poseedor en concepto de dueño a todo titular de un derecho real.
posesión en concepto diferente del de dueño f
Posesión de quien no posee en concepto de dueño.
posesión injusta o viciosa f
La que se adquiere sin la voluntad del poseedor anterior o en contra de su voluntad, es decir, con alguno de los vicios o defectos que puedan afectarla.
possessio iuris f
La posesión como el ejercicio o imagen de hecho de un derecho. En este caso, la posesión genuina es la posesión del derecho de propiedad, por la transposición mental que equipara propiedad y cosa; por lo tanto, el resto de los derechos diferentes de la propiedad se consideran como res incorporales y en relación con éstos se habla de posesión de derechos.
posesión justa o no viciosa f
La que se adquiere legítimamente, sin vicio jurídico.
posesión natural f
Tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi m

sigla: RJ
servidor de la posesión m
Persona que, sin ser poseedor ni comportarse como tal, detenta la cosa en virtud de la relación jurídica que lo une con el poseedor. Se suelen considerar situaciones que evidencian esta figura las relaciones de trabajo en toda su amplia gama.
Sentencia del Tribunal Supremo f

sigla: STS
tradición f
Traslado posesorio de la cosa del antiguo poseedor al nuevo.

Bibliografía

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